SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9239 Acta No. 09 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., cinco de marzo de mil novecientos noventa y siete. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada en el juicio de BERTHA GUERRERO DE GUTIERREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL VALLE DEL CAUCA-, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de junio de 1996.
ANTECEDENTES Expresó la actora en su demanda que trabajó para CARTON DE COLOMBIA S.A. del 27 de septiembre de 1965 al 1o. de junio de 1982, y para DIRECTA LTDA. del 11 de abril de 1983 hasta el día de la demanda -12 de septiembre de 1994-, para un total de 27 años. 11 meses y 15 días, durante los cuales cotizó al Instituto demandado; que nació el 16 de mayo de 1938; que el 14 de abril de 1993 solicitó al I.S.S. “la prestación económica de vejez, la cual le fue negada por resolución 007038 del 23 de octubre de 1993”; que agotó la vía gubernativa al recurrir y ser confirmada la anterior resolución, por medio de la 00236 del 14 de junio de 1994, la que fue apelada y confirmada por la resolución 2439 del 29 de junio de 1994; que continúa trabajando en DIRECTA LTDA..
Con fundamento en los anteriores hechos, la actora demandó la pensión de vejez, costas del proceso, indexación, lo que se probare ultra o extrapetita y salarios moratorios. El Instituto se pronunció aceptando las dos afiliaciones de la actora, pero con la aclaración de que “la fecha desde la cual tiene sus aportes en el I.S.S.”, por la primera afiliación no corresponde a lo planteado en la demanda, “ya que según los registros (del) I.S.S. y según historia laboral desde enero de 1967 y de conformidad a Certificación de la Jefe de Prestaciones Económicas del I.S.S con Cartón de Colombia S.A. en dos períodos cotizó un total de 804 semanas para el riesgo de IVM (invalidez, vejez y muerte) Es decir tiene un total de 804 semanas cotizadas y en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años (16 de mayo de 1993) solo cotizó 472 semanas.
Por lo tanto no tiene derecho. ---No se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas con DIRECTA LTDA., por no haberse demostrado el vínculo laboral, de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo”. Expresa que, además, ante los saltos exorbitantes de categoría que presentó en los dos últimos años, se “hizo necesaria una investigación”, de la cual se concluyó “que no existía contrato de trabajo y la actora no podrá obtener Pensión de Vejez como Trabajadora de DIRECTA LTDA.”.
Dijo que la actora no era trabajadora de DIRECTA LTDA., sino “la principal dueña de las cuotas ó partes de interés social” de la misma y además su Gerente y Representante Legal, con facultad para ejecutar toda clase de actos y contratos y de obligar a la empresa sin limitación alguna. Que, además, entre ella y su cónyuge tienen más del 80% de los aportes de capital, “razón por la cual la actora no tiene contrato de trabajo con su propia empresa” no dándose la subordinación o dependencia. Sobre esta base el Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso, esencialmente sobre lo ya dicho, la excepción de inexistencia de la obligación. Citado también el Ministerio Público, manifestó que no le constaban los hechos y que los mismos debían probarse.
No se opuso a las pretensiones y propuso la excepción de prescripción. El juzgado del conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cali, desató la litis en primera instancia el 26 de octubre de 1995, y condenó al I.S.S. “a reconocer dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de (la) providencia en favor de la señora BERTHA GUERRERO DE GUTIERREZ, la PENSION DE VEJEZ a partir del 16 de mayo de 1993 y pagar con el porcentaje legal desde el momento de su retiro de la empresa DIRECTA LTDA.”, más las costas.
Lo absolvió de las demás pretensiones. EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, al decidir sobre el recurso que interpuso la entidad demandada, mediante el fallo que es materia de la casación confirmó el del a quo y le impuso las costas de la alzada. Para proceder como queda dicho el Tribunal, prohijando la conclusión que en igual sentido extrajo el juzgado, encontró que entre la demandante y la sociedad DIRECTA LTDA. existe contrato de trabajo y para ello se fundó en las declaraciones de los testigos ALBA LUCIA NAVIA ACEROS, ROBERTO DUARTE HENAO, SAMUEL GUTIERREZ OSPINA y BALMER MEJIA PALACIOS.
Luego de analizar los dichos de los testigos dice el ad quem que como según el artículo 98 del Código de Comercio la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, nada impide que entre la actora y DIRECTA LTDA. “pudiera existir ese contrato de trabajo”. Y cita en apoyo de su tesis una sentencia de esta Corporación en que se admite tal posibilidad.
Luego de lo cual concluye: “Como la actora cotizó más de 500 semanas al I.S.S. durante los últimos veinte años anteriores a la fecha de la solicitud (folio 33) y a esa fecha ya tenía la edad de 55 años, el Instituto de Seguros Sociales está en la obligación de pagar la pensión de vejez solicitada, desde el día 16 de mayo de 1993”. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme con la decisión del Tribunal, el I.S.S. la recurrió en casación, recurso que ahora se decide, luego de tramitado en legal forma, con fundamento en la correspondiente demanda y en el escrito de réplica de la parte demandante.
Pretende el censor con su recurso que la Corte “Case totalmente la sentencia acusada” en cuanto confirmó el fallo del a quo y que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar absuelva al Instituto demandado de la pensión de vejez en favor del demandante, proveyendo sobre las costas “como es de rigor”. Para alcanzar su propósito el recurrente formula un solo cargo, en los siguientes términos: UNICO CARGO En el concepto de aplicación indebida de la vía indirecta, denuncia la infracción de los artículos 1 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1o. del Decreto 758 de 1990 “en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 22, 23 y 25 del C.S. T., 41 y 43 del Decreto 2665 de 1988, 98 del C. de Co., 60 y 61 del C.P.L., 174 y 177 del C.P.C. (Art. 145 C.P.L.), dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Y como causa de la infracción señala la comisión, por el ad quem, de errores de hecho manifiestos que pueden compendiarse en que se admitió como establecido que la actora fue trabajadora dependiente subordinada de la firma DIRECTA LTDA. dándole validez a las cotizaciones efectuadas bajo esta relación, siendo, al contrario, que aquella no era trabajadora sino socia mayoritaria de la misma entidad y que por lo tanto no tuvo la densidad de cotizaciones al I.S.S., suficientes para adquirir el derecho a la pensión. Atribuye la comisión de errores a la falta de apreciación de las Resoluciones Nos. 007038 del 23 de octubre de 1993 y 002326 del 9 de mayo de 1994, expedidas por el I.S.S.-Seccional Valle, el “interrogatorio de la demandante”, los certificados de la Cámara de Comercio y la inspección judicial; y a la errónea estimación de los certificados sobre semanas cotizadas por la actora al I.S.S., la Resolución No. 2439 del 29 de julio de 1994 expedida por la Gerencia General del I.S.S.- Seccional Valle y los testimonios de Alba Lucía Navia Acero, Roberto Duarte Henao, Samuel Gutiérrez Ospina y Balmer Mejía Palacios.
Plantea enseguida, como anotación previa a la demostración de los errores, que “nadie discute que una vez constituida una sociedad como persona jurídica, el ente social es distinto a los ‘socios igualmente -sic- considerados’, como lo preceptúa el Artículo 98, inciso 2o. del Código de Comercio, “sino que en cada caso concreto se debe examinar si es -sic- una sociedad de personas o de responsabilidad limitada, los socios que por regla general tienen solo la representación legal sino la dirección y administración de los negocios de esa clase de sociedades pueden tener la doble calidad de socios y trabajadores subordinados cuando se confunden esas dos situaciones jurídicas a la vez en una sola persona”.
Dice que si el Tribunal hubiera apreciado no solo la contestación de la demanda, sino los certificados de la Cámara de Comercio de Cali hubiera llegado a una conclusión diferente a la que llegó, pues en la primera se plantea que la actora no era trabajadora de Directa Ltda. porque no existía el elemento de la subordinación; y de los segundos se deduce el carácter de aquella de socia mayoritaria en la dicha entidad.
Sienta seguidamente que si bien en el certificado del 29 de septiembre de 1994, de la Cámara de Comercio de Cali, “se anota que la representación de los socios la delegan en el Gerente, no hay constancia que -sic- dentro del ejercicio de esa facultad existiera limitación en el manejo de los negocios o en el monto de las cuantías de los actos y contratos celebrados a nombre de esa sociedad por la demandante en la condición atrás señalada”.
Expresa luego que en el interrogatorio de parte la actora “pretende minimizar su condición de empleadora”, sosteniendo habilidosamente que estaba subordinada al Gerente de la empresa, siendo que ella era quien desempeñaba ese cargo, “lo que deja sin respaldo jurídico la posibilidad contemplada en el artículo 25 del C.S.T., lo cual encuentra su ratificación en la actuación no menos irregular de aumentar considerablemente su salario para obtener en forma fraudulenta un mayor salario base para el presunto derecho a la pensión de vejez como se estableció en la inspección judicial (folios 83 a 84).
Se refiere a continuación a las Resoluciones 007038, 002326 y 2349 diciendo que en ellas “encontraría que existen dudas razonables para que el I.S.S. coligiera que el tiempo cotizado por la actora para los riesgos I.V.M. por la Empresa Directa Ltda., con la patronal No. 04017200835, no podía tenerse en cuenta por la existencia de la condición lógica establecida en el artículo 1o. del Acuerdo 049 de 1990 (Art. 1o.
Dcto. 758/90). o sea que el cotizante tenga la calidad de trabajador frente al empleador”, lo que no se da en el caso, situación que llevó al I.S.S. a negar la pensión solicitada. Por ello era apenas lógico -en presencia de los avisos de entrada y salida de Cartón de Colombia S.A. y las certificaciones del I.S.S. sobre períodos realmente cotizados- que solo tuviera en cuenta el tiempo de cotización para la mencionada empresa, donde sí tuvo la demandate el carácter de trabajadora.
Lo que daba pie para concluir que “de 472 semanas cotizadas válidamente, entre el 16 de mayo de 1973 y el 16 de mayo de 1993, que corresponde al período de los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad requerida (55 años), tal como lo estatuye el literal b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 (Art. 1o. Dcto. 758/90), norma vigente aplicable al caso controvertido y no a la fecha de la solicitud como equivocadamente lo entendió el sentenciador, situación que regulaba el Artículo 1o. del Acuerdo No. 16 de junio 23 de 1983 (Art. 1o.
Dcto. 1900/93-sic-), expresamente derogado por el Artículo 53 del mencionado Acuerdo 049 de 1990”. Considera demostrados así los errores del fallo, con lo cual puede referirse a los testimonios, de los cuales califica como sospechosos los de Alba Lucía Navia y Roberto Durango, “por cuanto ambos fueron trabajadores de Directa Ltda. y reconocen expresamente la condición de Gerente de la actora y no de una trabajadora subordinada ante otro funcionario superior ante quien debía cumplir órdenes en el cumplimiento de sus labores”.
También como parciales y por la misma razón tacha los testimonios de Samuel Gutiérrez Ospina y Balmer Mejía Palacios, pero “con el agravante que -sic- llegan hasta el extremo de asegurar que el Gerente General es el señor Hugo Gutiérrez”, cónyuge de la actora y subgerente de la empresa según los certificados de la Cámara de Comercio. Dice que los testigos estaban compelidos a declarar como lo hicieron, so riesgo de perder el empleo y por ello, según la sana crítica, debieron desecharse y aceptar los hechos que dieron soporte a la negativa del I.S.S..
LA OPOSICION En su escrito de oposición, el apoderado de la actora, en esencia, reitera los planteamientos que sostuvo desde la demanda introductoria del juicio, para deprecar que el fallo de Tribunal no sea casado; SE CONSIDERA El planteamiento central de la demanda de casación se contrae a establecer si la demandante fue o no trabajadora subordinada de la firma DIRECTA LTDA. y por consiguiente si las cotizaciones que hizo al I.S.S. bajo esa relación pueden o no tenerse en cuenta a efecto de concluir si tiene aquella derecho a la pensión de jubilación que solicita y que le reconoció el fallo gravado.
Entrando a la demostración del cargo, y con referencia a las pruebas que en concepto del censor fueron o mal apreciadas o dejadas de estimar, encuentra la Corte: Que las Resoluciones 002326 del 26 de mayo de 1994, 007038 del 23 de octubre de 1993 y 2439 del 29 de julio de 1994, emanadas todas de la propia entidad demandada, no pueden servir de punto de apoyo a los errores por contener elementos favorables a la propia entidad que las produjo; y además porque precisamente el aspecto que desarrollan las mismas es el tema específico de la controversia.
Los certificados de la Cámara de Comercio (folios 27 a 30 y 37 a 39) si bien demuestran la calidad de la actora, de socia mayoritaria y representante legal de la sociedad, no llevan por sí a destruir la posibilidad de que por fuera de esa relación de índole comercial, la demandante también hubiera tenido un vínculo de naturaleza laboral. Y así, en efecto, como lo dijo el ad quem, lo ha admitido esta Sala de la Corte, como puede verse en providencia del 12 de julio de 1993 (M.P. Dr. Méndez Arango), en la cual se expresó: “Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia laboral siempre ha aceptado como posible la existencia del contrato de trabajo entre una sociedad y sus socios.
“Como ejemplo de cual ha sido el criterio sobre este punto jurídico cabe traer a colación lo explicado en sentencia del 13 de noviembre de 1975, en la que se dijo: ‘La sociedad es un ente distinto de las personas físicas que hayan intervenido en su formación. La existencia de la una y de las otras son independientes y aunque el desarrollo de sus actividades se cumple de manera simultánea en el campo jurídico no pueden nunca llegar a confundirse. ‘Por ello, es hipótesis posible que quien como socio fundador haya dado su consentimiento para que nazca el ente colectivo a través del contrato de sociedad y haya satisfecho su obligación de aportar dinero o especies para que se forme el haber común o capital social y, de esta manera, tenga opción a la cuota de las ganancias o pérdidas derivadas del buen éxito o del infortunio de las operaciones sociales, pueda simultáneamente prestarle servicios personales subordinados a la compañía bajo un vínculo laboral, cuando por el contrato de sociedad no se determina que todos los socios tengan la administración o cuando no se haya obligado de manera expresa e inequívoca a contribuir con sus conocimientos, su industria o su esfuerzo personal como aporte al ente colectivo y en beneficio común, sea como complemento de su cuota o como exclusivo aporte de su industria, porque estas últimas eventualidades sí llegarían a descartar la existencia para ella de contrato de trabajo entre el socio y la compañía a que se halle vinculado’.
(G. J., Tomo CLI, págs. 645 y 646) “Y no podría ser de otra forma por cuanto fue la propia ley la que reconoció el carácter de trabajadores a los representantes del patrono que ejercen funciones de dirección y administración; y entre la enumeración que hacía de tales empleados el artículo 389 del Código Sustantivo del Trabajo, antes de su modificación por la Ley 50 de 1990, se contaban expresamente ‘los gerentes, subgerentes, administradores, jefes de personal, secretarios privados de la junta directiva, la gerencia o la administración, directores de departamentos (ingeniero jefe, médico jefe, asesor jurídico, directores técnicos, etc.) y otros empleados semejantes’”.
No puede, entonces, con dichos elementos de convicción establecerse como contraevidente la conclusión que, basada en otras pruebas, extrajo el ad quem de que la demandante tenía vinculación laboral con la firma Directa Ltda. El interrogatorio de parte, en sí, lo ha dicho en incontables oportunidades esta Corporación, no es prueba apta para demostrar error de hecho.
Lo es la confesión judicial. Empero, el censor no destaca elemento confesorio alguno de las respuestas de la demandada que lleve a desconceptuar la conclusión ya dicha del ad quem sobre el contrato de trabajo entre la demandante y Directa Ltda. Y aunque se tuvieron como tal confesión lo relativo a la actuación de la actora atinente a los aumentos de salario para incrementar la base de su futura pensión, como también “se estableció en la inspección judicial (folios 83 a 84)”, es obvio que este solo elemento tampoco destruye la ameritada conclusión. Así las cosas también es patente que con los avisos de entrada y salida de la firma Cartón de Colombia (folios 9 y 10) y las certificaciones expedidas por el I.S.S. sobre las cotizaciones efectuadas en vigencia de la anterior relación laboral, no se destruye la tantas veces aludida conclusión del ad quem sobre el contrato de trabajo entre la demandante y Directa Ltda. Fluye de lo dicho, entonces, que no se demostraron los errores imputados al cargo a través de la prueba calificada y por ello no es posible que la Corte entre a analizar la que no tiene ese carácter, por vedárselo el artículo 7o. de la Ley 16 de 1969.
En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de junio de 1996, en el juicio ordinario de BERTHA GUERRERO DE GUTIERREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.
COSTAS A LA PARTE RECURRENTE, TASENSE. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �20� Casación No. 9239.