SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9234 Acta 09 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, seis (6) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de mayo de 1996, en el proceso que le sigue MARIA NELLY CARDONA MONTOYA.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín fue llamada a juicio la recurrente por Cardona Montoya, quien en su demanda pidió que fuera condenada a reajustarle la cesantía definitiva y la pensión de jubilación y a pagarle la indemnización por mora, pues, según lo afirmó, por haberse acogido a un plan de retiro voluntario comenzó a gozar de su pensión de jubilación el 21 de mayo de 1993, después de haberle trabajado del 22 de junio de 1971 al 20 de mayo de 1993, y que la Caja Agraria le pagó por concepto de cesantía la suma de $2'943.851,31 el 29 de agosto de ese año, pero como en la primera liquidación no tuvo en cuenta lo que denvengó "por concepto de viáticos, sobreremuneraciones(sic), trabajo en domingos y festivos compensados en dinero al momento de su retiro, primas de vacaciones, etc." (folio 2), reclamó que le fuera reajustada esta prestación e igualmente su pensión de jubilación, lo que hizo al corregir parcialmente su error y elaborar una segunda liquidación el 9 de diciembre de 1994, en la que le reajustó la cesantía a la cantidad de $853.432,64, aunque la liquidación siguió deficitaria, al igual que la de la pensión, por no haber tenido en cuenta la cantidad que le pagó para compensarle los días domingos y festivos trabajados y las primas de vacaciones de los dos últimos períodos que le fueron pagadas al desvincularse.
Según la demandante, desde el 1º de enero de 1994 la Caja Agraria le viene pagando por jubilación $389.382,72. Al contestar la demandada aceptó los servicios prestados; pero se opuso a las pretensiones de la demandante alegando que le liquidó y pagó la cesantía y que le viene pagando la jubilación de conformidad con lo preceptuado en los artículos 37 y 41 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de su retiro.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y falta de causa para pedir, pago, prescripción, caducidad y "falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a todas las pretensiones de la demanda, y por ende falta de jurisdicción" (folio 25). El juez de la causa por sentencia de 5 de diciembre de 1995 condenó a la Caja Agraria a pagar a la demandante las sumas de $144.142,58, $293.206,77 y $308.093,28 por concepto de los reajustes pensionales correspondientes a los años de 1993, 1994 y 1995; por reajuste a la cesantía $200.695,41 y $7.589,66 diarios desde el 10 de diciembre como "sanción moratoria".
Dispuso que la mesada pensional que debe seguir pagando la demandada es de $487.552,53 "más los incrementos legales y mesadas adicionales". La condenó a pagar las costas. Al conocer de la apelación de ambos litigantes, el Tribunal, por medio de la sentencia acusada en casación, condenó a la demandada a pagarle a la demandante Cardona Montoya las sumas de $138.376,88, $120.780,10 y $126.912,24, por razón de los reajustes a la pensión por los años de 1993, 1994 y 1995.
Fijó en $487.552,53 la pensión de jubilación que la Caja Agraria debe pagar a partir del 1º de diciembre de 1995 "más los incrementos legales y las mesadas adicionales que se causen. El reajuste de la cesantía lo mantuvo en la cantidad de $200.695,41. Elevó a $14.598,60 diarios la indemnización por mora que la demandada deberá pagar desde el 21 de agosto de 1993 hasta cuando pague las demás condenas que le impuso.
Confirmó las costas de primera instancia y por la alzada no impuso condena. II. EL RECURSO DE CASACION En la demanda por medio de la cual sustenta el recurso (folios 12 a 24), que no fue replicada, la recurrente, para fijar el alcance de su impugnación, le pide que case la sentencia del Tribunal y en instancia revoque la del Juzgado y la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.
Al efecto le formula dos cargos que para resolver el recurso la Corte estudia en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 467, 468, 469, 471 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 1º y 3º de la Ley 48 de 1968; 1º, 7º, 12, 13 y 17 de la Ley 6a. de 1945, todas ellas en relación con un extenso conjunto normativo que la Corte considera innecesario transcribir para los efectos que al cargo interesan.
Como errores evidentes de hecho se puntualizan en la demanda los siguientes: "1. Dar por demostrado, no estándolo, que la Caja Agraria liquidó y pagó la pensión de jubilación y la cesantía definitiva de la demandante omitiendo factores salariales como viáticos, trabajos en domingos y festivos, sobreremuneraciones(sic) y primas de vacaciones.
"2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación que reconoció la Caja Agraria a la demandante es consecuencia de una conciliación celebrada entre las partes, que hace tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, es inmutable. "3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación y la cesantía definitiva de la demandante podían reajustarse con base en una sobreremuneración(sic), sin probar que tal sobreremuneración(sic) implica para su reconocimiento el desempeño de cargos superiores ejercidos provisionalmente, como lo exigen los artículos 37 y 41 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 18 de marzo de 1992 (fls. 90 a 137).
"4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el monto de los viáticos a tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación y la cesantía de la demandante es la cantidad de $103.347 para el último año de servicios de la demandante. "5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la(sic) suma(sic) a tener en cuenta como factor(sic) salarial(sic) para liquidar la cesantía definitiva y la pensión de jubilación de la demandante por concepto de prima de vacaciones eran las cantidades de $294.178 y $333.197, para el año anterior al último y para el último año, respectivamente.
"6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionada debió tener en cuenta como elemento constitutivo de salario compensatorios por valor de $173.897,94, al efectuar la liquidación definitiva de cesantía y de la pensión de jubilación de la actora" (folios 15 y 16). Violación indirecta de la ley que dice la recurrente fue debida a la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita el 18 de marzo de 1992 "en especial los artículos 37, 41, 29, 16, 31 y 19" (folio 15), la resolución 2064 que revisó la pensión de jubilación, el dictamen pericial y la confesión que dice hizo mediante su apoderado judicial al contestar que la demandante se acogió al plan de retiro voluntario; y a la falta de apreciación de un total de 25 documentos relacionados con pagos que le hizo por concepto de liquidación de cesantía y su reajuste, reajuste de vacaciones, diferencias salariales, vacaciones, prima de vacaciones, viáticos y transporte, pensión de jubilación y días compensatorios.
En lo que presenta como demostración la recurrente centra su análisis en los artículos 37 y 41 de la convención colectiva de trabajo, para después aseverar textualmente lo que se copia a continuación: "En el fallo impugnado, en el cual se omite hacer un análisis crítico de las pruebas y razonamientos legales de equidad y doctrinarios que fundamente(sic) sus conclusiones, dado que el a quo se limita a considerar sabias las afirmaciones contenidas en el dictamen pericial (fls. 141 a 144) se refiere tangencialmente a la convención colectiva de trabajo y también a la resolución 2064 de 23 de septiembre y sin fecha (fl. 82 y 83), pero omite aludir al resto del acervo documental que hemos relacionado antes como pruebas no apreciadas.
Y a esta conclusión se llega en cuanto la sentencia atacada confirma en parte el fallo del a quo" (folio 18). Seguidamente se refiere a las facultades que confiere al juez el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, para afirmar que la circunstancia de no estar sujeto a la tarifa legal de pruebas y el poder formar libremente el convencimiento no faculta para que el juzgador deje de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso.
Sostiene la impugnante que el dictamen pericial en que se funda el Tribunal carece de eficacia probatoria por no ser un medio conducente para probar un hecho que el mismo juez hubiera podido verificar y que no lo hizo por desidia; y que tampoco resultan convincentes las conclusiones del dictamen porque no se confrontan con el resto de la prueba documental aportada al proceso.
Alude la recurrente a la resolución 1779 de 9 de julio de 1973, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación, para decir que allí se determinan unos factores salariales y se explica que dicho reconocimiento tuvo origen en una facultad conferida al gerente general por su junta directiva, ya que la demandante no cumplía con el requisito de la edad para disfrutar de la pensión convencional por ser menor de 47 años, aunque encajaba dentro de los acuerdos que dictó la junta directiva en desarrollo del programa de retiro voluntario.
Resalta este hecho para poner de manifiesto su buena fe. Sostiene que ambos falladores de instancia incurrieron en error al dar por demostrado que la sobrerremuneración que la demandante afirmó había sido omitida de su salario para liquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, y con base en ella solicitar el reajuste de ambas prestaciones, "no exige, de acuerdo con el texto de la convención colectiva de trabajo aludida, que el remplazo correspondiente sea de un superior y que el ejercicio del cargo respectivo sea provisional, tal y como lo ordenan los artículos 37 y 41 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de marzo de 1992" (folio 19), y que en el expediente no se probó que los reemplazos que pudo haber efectuado la trabajadora fueran de un superior y que lo fueran para ejercer provisionalmente el cargo, "pues sólo cuando se dan estas circunstancias es posible tomar como factor de salario las sobreremuneraciones(sic) correspondientes" (folio 19).
Refiriéndose al monto de los viáticos que deben ser tomados en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y la cesantía, asevera que tanto el Juzgado como el Tribunal omitieron sumar los documentos que aportó al proceso "que obran a folios 74 a 78, que arrojan un resultado de $69.834,00 por concepto de viáticos a tener en cuenta para efectuar esa liquidación en relación con el período que va del 20 de mayo de 1992 a la misma fecha de 1993" (folio 19) y que los documentos sobre viáticos de los folios 59 a 73, 79 y 80 no pueden tenerse en cuenta y tampoco tienen incidencia en dicho período.
En relación con la prima de vacaciones alega que los falladores acudieron igualmente al dictamen pericial para desconocer "la totalidad de la prueba documental allegada a los autos, con la salvedad de la convención colectiva ya mencionada y la revisión de la pensión de jubilación" (folio 19), y reitera que el dictamen pericial, que considera carece de sustento técnico, es ineficaz.
Refiriéndose a "los denominados compensatorios" (folio 19), afirma que no obra en el proceso prueba que acredite los valores a los que se refiere el dictamen, pues los documentos visibles en fotocopia, y que por lo mismo carecen de valor demostrativo, "arrojan cifra inferior a la indicada por el dictamen en cuantía de $173.897" (ibídem). Finaliza su alegato aseverando que el Tribunal " omitió darle la fuerza probatoria que tienen los documentos que demuestran la liquidación definitiva de la cesantía respecto de los factores salariales allí considerados (fl. 49) y su ajuste (fl. 50) y la liquidación e incremento de la pensión de jubilación reconocida mediante resolución 1779 de 9 de julio de 1993 (fls. 56 y 57) y su reajuste y retroactividad (fl. 55) (folio 20).
SE CONSIDERA Debe antes que nada anotarse que el Tribunal no se refirió a una específica prueba para determinar el salario que utilizó como base para liquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación que a su juicio correspondía a María Nelly Cardona Montoya; pero dado que confirmó la condena que dispuso su inferior respecto del reajuste del auxilio de cesantía, se impone concluir que se basó en la misma prueba que tomó en consideración el juez de la causa para formarse su convicción, o sea, el dictamen pericial que obra a folios 141 a 144 por haber sido presentado por el perito en la "audiencia incidental" (folio 145) que abrió el funcionario para que en ella fuera presentado dicho escrito.
La decisión de reabrir el debate probatorio la tomó el juez en audiencia de 29 de agosto de 1995, en la que se lee lo siguiente: " al estudiar el señor juez el respectivo proceso, se encuentra que se hace necesario el nombramiento de un perito contable con el fin de que discrimine los promedios salarial(sic) de la demandante tal como lo dice la convención colectiva en su artículo 41 y parágrafo 2º del mismo art., ya que el señor juez no encuentra claros los promedios por no tener los suficientes conocimiento(sic) de contabilidad " (folio 138).
Como es sabido la prueba pericial no es una de las tres que de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 permite fundar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, de manera que por este aspecto no puede la Corte injerirse en la conclusión del juez de alzada, quien, se repite, en ninguna parte de su fallo en realidad indica cuál fue la específica prueba que le permitió formar su convicción. Hecha esta necesaria precisión, debe anotarse que aun cuando la recurrente relaciona un gran número de pruebas como las que dieron origen a los desaciertos que le atribuye al fallo acusado, en verdad circunscribe su examen exclusivamente a la convención colectiva de trabajo suscrita el 18 de marzo de 1992, a la resolución 2064 mediante la cual se revisó la pensión de jubilación y al dictamen pericial, que son las pruebas que reseña como mal apreciadas junto con la alegada confesión que dice hizo al contestar la demanda al aceptar que María Nelly Cardona Montoya se acogió al plan de retiro voluntario, y ocurre que de ninguno de estos elementos de juicio resulta posible afirmar que la conclusión del perito sobre el monto de los reajustes sea equivocada, y que, por lo mismo, el Tribunal incurrió en un error.
Esto que se anota no significa pasar por alto que por la calidad de la prueba el peritazgo es un medio que por sí mismo no permite estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo. Del examen de la prueba reseñada como erróneamente apreciada, no resulta la comisión de un error de hecho con características de evidente, pues los artículos 16, 19, 21 31, 37 y 41 de la convención colectiva no permiten llegar a esa conclusión en la medida en que los mismos regulan, en su orden, lo relacionado con el incentivo de localización, los viáticos, la prima semestral de servicios, la prima de vacaciones y la manera como deben liquidarse la cesantía y la pensión de jubilación; y dado que en estas dos últimas cláusulas de la convención se mencionan, entre otros conceptos, "primas semestrales", "primas habituales o permanentes", las horas extras, los "dominicales o feriados trabajados", los viáticos y "el valor de la sobrerremuneración en el caso de que desempeñe cargos superiores provisionalmente", no puede afirmarse que el examen de estas normas del acuerdo colectivo permite concluir que se cometió algún error al incluir estos factores en la determinación del salario que sirvió para reliquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación de la demandante Cardona Montoya.
La resolución 2064, por medio de la cual se revisó la pensión de jubilación de María Cardona Montoya y se reajustó, únicamente prueba este hecho; mas no permite establecer alguno cualquiera de los yerros que con el carácter de manifiesto le atribuye la recurrente al fallo. En los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil la circunstancia de que la demandada hubiera aceptado la afirmación hecha por la demandante de haberse acogido al plan de retiro voluntario, si bien serviría para acreditar la buena fe alegada por la Caja Agraria, no constituye confesión respecto de alguno cualquiera de los seis errores de hecho que con el carácter de manifiestos denuncia la recurrente en este cargo.
En cuanto a los 25 documentos que se indican como no apreciados, debe reiterarse lo antes dicho en el sentido de que la recurrente circunscribe su crítica de la prueba a la que reseña como erróneamente apreciada y se limita a decir respecto de algunos de los documentos que señala como inestimados, que " el ad quem omitió darle la fuerza probatoria que tienen " (folio 20), aserto que además de no ser suficiente en orden a cumplir la carga que tiene quien acusa a una sentencia en casación de demostrar lo que la prueba preterida acredita, en realidad plantea un problema jurídico diferente, no referido a la cuestión de hecho sino a la cuestión de derecho.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de aplicar indebidamente el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 en relación con un abigarrado conjunto de normas que incluyen preceptos de la Constitución Política, la Ley 153 de 1887, el Código Sustantivo del Trabajo, el Código Procesal del Trabajo, el Código de Procedimiento Civil y varios decretos leyes y decretos reglamentarios, por lo que a pesar de ser la casi totalidad de las normas citadas impertinentes, la Corte considera que a la luz de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, cuyos efectos prorrogó la Ley 287 de 1996, puede tenerse como integrada la proposición jurídica, en la medida en que el cargo en verdad únicamente persigue la absolución respecto de la indemnización por mora.
Según la recurrente, por haber apreciado erróneamente y dejado de apreciar las mismas pruebas que reseñó en el primer cargo, el Tribunal incurrió en los errores de hecho de dar por demostrado su mala fe y no dar por establecido que se comportó de buena fe "pues pagó lo que sinceramente creyó deber" (folio 20). En la demostración del cargo afirma la Caja Agraria que el Tribunal no entendió que los argumentos con los que quiso explicar la equivocación en que incurrió al liquidar los derechos laborales de la demandante tuvieron su origen en la reorganización que sufrieron las entidades del Estado, y específicamente ella, con la expedición del artículo 20 transitorio de la Constitución Política y el Decreto 2138 de 1991.
Anota que la pensión que le fue reconocida a María Nelly Cardona Montoya cuando aún no cumplía los 50 años de edad a los que se refiere el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo de 18 de marzo de 1992, fue el resultado de un acuerdo que se plasmó en una conciliación, y que en los considerandos de la resolución se dejó constancia de que se reconocía la pensión de jubilación habilitando la edad del demandante y en desarrollo del programa de reconocimiento de la pensión de jubilación creado mediante el Acuerdo 248 y el acta 2220 del 19 de abril de 1993.
Asevera que una vez reconocida la pensión de jubilación procedió a liquidarla con fundamento en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, al igual que liquidó el auxilio de cesantía de la trabajadora el 23 de abril de 1992, siempre con la creencia de que su proceder era legítimo, al extremo que reajustó ambas prestaciones una vez que así lo reclamó la interesada.
SE CONSIDERA Como atrás se anotó, el hecho afirmado por María Nelly Cardona de Montoya en la demanda inicial de haber terminado su contrato de trabajo porque se acogió a un plan de retiro voluntario que le permitió entrar a gozar de su pensión de jubilación desde el 21 de mayo de 1993, la que le fue reajustada posteriormente al igual que el auxilio de cesantía que le pagó el 29 de agosto de 1993 en la suma de $2'943.851,31 y que después complementó el 9 de diciembre de 1994 al pagarle $853.432,64, pone de manifiesto la total buena fe de la Caja Agraria, pues no resulta razonable pensar que haya actuado de mala fe quien reconoce voluntariamente una pensión de jubilación, habilitándole inclusive la edad a su trabajadora para que pueda disfrutar de este beneficio, y además le paga lo que cree deber por concepto de auxilio de cesantía, y al recibir un reclamo de la interesada reajusta ese pago.
La mala fe que sanciona la ley laboral mediante la condena a pagar la indemnización por mora, es aquella que se presume en el patrono que sin una razón plausible a la terminación del contrato no paga la totalidad de lo que a su trabajador resulta deber por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, ya que en este caso se trata de un trabajador oficial; pero cuando ese patrono paga lo que de buena fe cree deber, e inclusive, y como aquí ocurrió, reajusta ese pago atendiendo un reclamo de quien fuera su trabajadora, no existe una base objetiva para fulminar la condena a la indemnización por la demora o la falta de pago de los conceptos que generan esta sanción. En este caso es la propia demandante la que califica desde su demanda inicial como un error la conducta de la Caja Agraria al liquidarle la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía sin incluir todos los conceptos que posteriormente se determinó que constituían factores integrantes del salario, de acuerdo con la apreciación probatoria de los falladores de instancia. Es más en este caso la situación se mostraba tan poco clara, que el juez del conocimiento se vio precisado a valerse del dictamen de un perito, pues según sus textuales palabras " no encuentra claros los promedios " (folio 138).
Convicción que se formó el juez de primera instancia que debe entenderse hizo suya el Tribunal, aunque realmente en el fallo acusado no haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, que perentoriamente establece que: "En todo caso, en la parte motiva de la sentencia indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento".
El cargo es fundado y, de consiguiente, prospera por cuanto sólo por haber cometido un error innegablemente manifiesto el Tribunal pudo concluir que la Caja Agraria, como patrono, actuó de mala fe porque dejó de incluir unos factores integrantes del salario previstos en la convención colectiva de trabajo, en un caso en el que terminó el contrato de trabajo porque la trabajadora se acogió voluntariamente a un plan de retiro que le permitió recibir una pensión de jubilación que ni legal ni convencionalmente le correspondía, y la cual comenzó a recibir antes de cumplir los 47 años (folios 56 y 57).
No debe pasarse por alto el hecho de que en este caso se trató de una pensión voluntaria y no originada en el convenio colectivo. Como está dicho, el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto hace a la condena a pagar la indemnización por mora, para en instancia, y sin necesidad de expresar consideraciones adicionales, revocar la también infundada sentencia del Juzgado en este aspecto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en cuanto condenó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a pagar a María Nelly Cardona Montoya la indemnización por mora y, actuando en instancia, revoca la condena que por igual concepto, aunque por suma inferior, dispuso el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín por la suya de 5 de diciembre de 1995.
No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9234 �página \* arábico�2�