CORTE SUPREMA DE JUSTICIA UNICA INSTANCIA. RAD. 9 2 3 0 DR. JUAN JOSE GARCIA ROMERO UNICA INSTANCIA. RAD. 9 2 3 0 DR. JUAN JOSE GARCIA ROMERO Proceso No 9230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 126 Bogotá, D. C., veintidós de octubre del año dos mil dos. Se pronuncia la Corte sobre la solicitud presentada por el defensor del doctor JUAN JOSE GARCIA ROMERO en escrito que antecede. 1.- Antecedentes. 1.1.- La Corte calificó el mérito de la investigación seguida contra el doctor JUAN JOSE GARCIA ROMERO, formulando en su contra resolución de acusación por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación previsto en el Libro Segundo, Título Tercero, Capítulo Primero del Código penal (decreto 100 de 1980), modificado por el artículo 2 de la ley 42 de 1982 (fls. 47 y ss. cno. 6 Corte), en determinación que mantuvo al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa (fls. 194 y ss.

Ib.). 1.2.- Por auto que corre a folios 96 y siguientes del cuaderno original número 7, la Corte dispuso “la ampliación de la prueba pericial número 379 que corre a folios 2002 y ss. cno. 1 Fiscalía y 300 y siguientes del cuaderno No. 1 de la Corte”, en los siguientes términos: “…Previa revisión, análisis, evaluación y procesamiento de la información contenida en los documentos obrantes en el proceso, tanto los aportados por los Directivos de la Fundación MESDOB y la defensa, como los obtenidos mediante inspecciones judiciales y los allegados de las entidades bancarias, realizar un estado de origen y uso de los recursos a fin de establecer la procedencia oficial o privada de los recursos financieros que alimentaron su patrimonio durante los años 1989, 1990 y 1991, y qué destinación se dio a los mismos.

“… De acuerdo con los documentos obrantes en el proceso y sus anexos, dictaminar si los libros y registros de contabilidad llevados y aportados por la Fundación Mesdob, relacionados con los auxilios incluidos en el presupuesto nacional a iniciativa del Senador de la República doctor JUAN JOSE GARCIA ROMERO por las sumas de $40.000.000.00; $26.753.000; 31.452.000; $10.0000.000; $8.000.000; y $2000.000.00, son claros completos y fidedignos; obedecen a criterios de integridad, objetividad, oportunidad, razonabilidad y verificabilidad; y si cumplen con los principios y normas legales que rigen la contabilidad.

“… Si de acuerdo con los registros contables de la Fundación Mesdob, se logra establecer el real destino de los recursos económicos recibidos del Presupuesto Nacional, y si éstos cumplieron el objeto establecido en la Constitución y la ley vigentes para entonces. “… Acorde con la lista de socios y directivos de la Fundación que obra en la actuación, establecer si unos u otros resultaron beneficiados con ayudas médicas, educativas o de otra índole con los recursos económicos recibidos del presupuesto nacional a los cuales se ha hecho referencia. En caso positivo, discriminar, respecto de cada uno de ellos, los montos, cheques, y soportes indicando el folio y cuaderno original o anexo donde se encuentran.

“… Elaborar para cada uno de los mencionados auxilios, un listado de los beneficiarios de los cheques girados, identificándolos por su nombre y número de cédula, indicando la forma como dicho instrumento se hizo efectivo, esto es, directamente o por endoso o consignación, y, en caso dado, señalando el número de cuenta y entidad financiera donde fue consignado, y las relaciones que puedan existir entre el beneficiario del cheque, la persona o entidad que lo hizo efectivo y los miembros o directivos de la Fundación MESDOB el Senador Investigado, sus empleados en el Congreso de la República o familiares, presentando un resultado consolidado sobre el destino de cada uno de los mencionados auxilios.

“… Dictaminar sobre las donaciones presuntamente efectuadas por personas o entidades particulares a la Fundación MESDOB entre los años 1989 a 1991, establecer su monto, oportunidad, y destino, e indicando si los registros contables permiten diferenciarlos de los dineros oficiales. “… Si de acuerdo con el procedimiento seguido para lograr la efectividad de los cheques, se observa coincidencia entre el beneficiario de cada uno de los pagos efectuados con origen en los dineros oficiales, y los libros, registros y documentos contables.

“… Si de acuerdo con la información recaudada en el expediente, las consignaciones realizadas por socios, directivos, o beneficiarios de los recursos oficiales canalizados a través de la Fundación Mesdob, en la cuenta corriente del doctor Juan José García Romero, o personas vinculadas a éste, se puede establecer si tienen o no origen en los Auxilios oficiales por las cuantías de $40.000.000.00; $26.753.000; 31.452.000; $10.0000.000; $8.000.000; y $2000.000.00.

“… Absolver el cuestionario propuesto por el defensor en el memorial de pruebas, relacionado a folio 66 del cuaderno original Número 7. “… Demás aspectos sobre los cuales se encuentre procedente brindar claridad y que observe relacionados con los hechos objeto de la investigación y el juzgamiento”. 1.3.- Los profesionales universitarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la nación, con apoyo en la prueba recaudada a la actuación emitieron la pericia requerida, arribando a la conclusión según la cual “la Fundación MESDOB no se ajustó a las normas antes citadas respecto a los soportes de orden contable.

Es así como los documentos allegados como respaldo de los pagos realizados con los auxilios parlamentarios investigados no son plena prueba contable para demostrar la distribución de los recursos oficiales, para los cuales estaban destinados dichos recursos, por lo tanto, no justifican los pagos de auxilios oficiales realizados por la Fundación MESDOB, girados en los años 1989 y 1990 por valor de $40.000.000, $ 26.753.000.000, $10.000.000, $8.000.000, $2.000.000 y $31.452.000, para un valor total de $ 118.205.000” (fls. 152 y 153 cno. 10). 1.4.- Por auto proferido el diez de septiembre último, de conformidad con lo previsto por el artículo 254 del Código de Procedimiento penal, se dispuso, por el Magistrado que en esta decisión funge como Ponente, correr traslado del aludido dictamen pericial (fl. 167 cno. 11). 2.- Petición de la defensa.

El defensor del doctor GARCÍA ROMERO, mediante escrito que antecede, pide “la aclaración, ampliación y adición del dictamen” de acuerdo con el temario que seguidamente propone. En tal sentido pide aclarar si definitivamente descartó que la contabilidad de MESDOB debía someterse a las prescripciones del decreto 2646 de 1993, y expresar las razones para invocar el decreto 2160 de 1986.

“Por qué afirma que no es posible realizar un Estado Contable de Origen y uso o de Fuente y Aplicación, por no existir Estados Financieros de Propósito General, no es esto con toda la consideración y respeto, enredarse en técnicas contables inexistentes en el momento de elaborarse la contabilidad de MESDOB y aún bajo la discutida vigencia de D. 2160 de julio 9 de 1986 aplicable a comerciantes y entidades sin ánimo de lucro que realicen actos de comercio, cuando el libro de cuenta y razón (libro oficial), los libros de bancos (opcionales) y las resoluciones con sus programas de inversión y los giros del Estado determinan con sencillez y claridad meridiana los ingresos (origen o fuentes de recursos dinerarios: -auxilios oficiales y donaciones de particulares) y los egresos (aplicaciones o usos de esos recursos dinerarios: ayudas a personas necesitadas-), únicas operaciones a contabilizar, porque la Fundación MESDOB no realizaba ni realizó operaciones comerciales ni financieras?.

Sírvase ampliar o adicionar el dictamen para explicarnos esa imposibilidad, frente a ingresos y a egresos determinados y claros”. Solicita asimismo aclarar “si ¿no es una operación contable de suma sencillez realizar el Estado Contable de Origen y Uso o Estado de Fuente y Aplicación ante la presencia de sólo dos rubros: ingresos (auxilios y donaciones) y egresos (ayudas a necesitados) específicos y determinados, en la contabilidad de la Fundación Mesdob?” Además, si ante la existencia de un libro de cuenta y razón registrado ante la administración de impuestos y la Gobernación de Bolívar y los libros de bancos, se puede afirmar “que MESDOB carece de libros oficiales de contabilidad?” También que se aclare si “se puede hablar de contabilidad por el sistema de causación o si se puede con puras técnicas contables llegar a este resultado (a lo cual no estaba obligada la entidad sin ánimo de lucro entre otras cosas), y a veces instintivamente y por pura lógica natural, como llegó la contabilidad de MESDOB a tal sistema?, y si “se puede afirmar que la contabilidad de MESDOB es formal y cumple con los requisitos del art. 744 del estatuto Tributario?.

Solicita asimismo aclarar y adicionar el dictamen “en el sentido de si las declaraciones extraproceso tienen validez como soporte contable en caso positivo por qué y en caso negativo por qué no?” y “si hay pruebas subsidiarias en materia contable y sobre todo si esta materia está relacionada con una investigación penal donde para probar los hechos siempre ha habido libertad probatoria?”.

Requiere ampliar el dictamen para que se diga “si los dineros oficiales llegaron a su destino se desviaron al peculio del Dr. Juan José García Romero, de sus familiares, de sus trabajadores personales o de la familia?” y determinar la cuantía de los dineros que salieron de cada uno de los auxilios oficiales “recibidos por MESDOB e ingresaron a las cuentas del Dr. Juan José García Romero o de su sus familiares; la cuantía de los dineros gastados por fuera de los planes de inversión, cuestión que si bien atañe a MESDOB, es necesario clarificar”.

Luego de afirmar que de los extractos bancarios de la cuenta de MESDOB se colige que a 28 de febrero de 1990 había un “saldo negro” y que “no había ni perspectiva de que recibiera dineros oficiales”, interroga si las 7 consignaciones que hizo MESDOB al procesado podrían ser dineros oficiales o particulares. Aclara que hace la anterior pregunta “porque la defensa necesita que se ratifique en la aseveración a este respecto del dictamen”.

Indica que si bien el dictamen dice que no se conocen los valores netos de los recursos líquidos que debieron haber constituido el capital de trabajo, considera que si de acuerdo con el libro de cuenta y razón “que retrata el rol de las actividades desarrolladas por la Fundación ¿no se puede determinar lo que llama capital de trabajo (capital de operaciones –benéficas-) constituido por auxilios oficiales y donaciones de particulares perfectamente identificados y determinados en el expediente?”.

Interroga “si al fin de cuentas se pueden establecer en el expediente las fuentes y usos respecto de las operaciones realizadas por la fundación MESDOB lo que precisamente persigue la investigación penal, para qué poner en la picota la contabilidad con la anotación de que no se sujeta a exigencias de unas disposiciones que discutiblemente pueden aplicarse a una fundación sin ánimo de lucro como MESDOB, que jamás ha realizado actos de comerció?”.

Seguidamente se dedica a analizar a detalle algunos movimientos financieros registrados en las cuentas de la Fundación Mesdob y el doctor JUAN JOSE GARCÍA ROMERO para preguntar “¿pueden tener estos dineros origen en MEDOB?”. En otro acápite, formula preguntas al perito relacionadas con la normativa que rige la contabilidad y de manera concreta “se le pide la ampliación para que informe a la Corte Suprema de Justicia: 1) Si el Decreto 2160 de julio 9 de 1986, por el cual se reglamenta la contabilidad mercantil y se expiden las normas de contabilidad generalmente aceptadas, debe aplicarse a los comerciantes y no a las fundaciones sin ánimo de lucro como la Fundación MESDOB que no realizan ninguna actividad de índole comercial. 2) Si los ‘estados financieros básicos’ tales como el balance general y el estado de resultados, entre otros, exigidos por el artículo 84 del decreto 2160/86, se aplicaba en los años 1989, 1990, 1991, a las Entidades sin Animo de lucro como la Fundación MESDOB que no realizaban actividades comerciales. 3) informe a la Corte la base legal de su respuesta acerca de los puntos 1 y 2”.

Más adelante pide al perito que verifique si los valores de $10.000.000, $12.000.000 y $11.500.000 “corresponden a ayudas educativas entregadas en efectivo por los administradores de la Fundación Mesdob”. Solicita igualmente se verifique si la Junta directiva de la fundación se reunió en enero de 1990 y autorizó la solicitud de un préstamo a particulares pues no tenía recursos para atender el sinnúmero de solicitudes de auxilios, que dicho préstamo sería cancelado con donaciones de particulares y si al doctor García Romero se le relacionaron la lista de beneficiarios de auxilios educativos; además que verifique si en el libro cuenta y razón figuran relacionadas unas consignaciones, si el pago del préstamo aparece relacionado con los cheques girados y si ello aconteció con dineros de particulares.

Pide la ampliación del dictamen a fin de que se verifique e informe “qué conceptos o cualidades de la información contable que aparecen en el artículo 774 del decreto 624 del 30 de marzo de 1989 Estatuto Tributario son aplicables a la contabilidad de MESDOB”. Indica el peticionario que “se procede a continuación a evaluar si los Auxilios cumplieron el objeto establecido en la normatividad vigente para entonces, para tal efecto se cotejará la información expedida por la Comisión Cuarta Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes consignada a folio 371 al 404 del cuaderno original # 1 de la Corte”, y al efecto pide al perito que informe si en el expediente obra la Resolución por medio de la cual se dispone la distribución de los recursos.

Igualmente pide se verifique si en la actuación obran algunos documentos que menciona de los cuales indica incluso su folio correspondiente, solicita “al perito contable ampliación para que las mentadas declaraciones extraprocesales sean consideradas como elemento de estudio de su informe”, y demanda que dé cumplimiento a lo dispuesto en la providencia que dispuso la prueba, específicamente en lo relativo a los “demás aspectos sobre los cuales se encuentre procedente brindar claridad”.

Solicita ampliación del dictamen para que el perito verifique si en los folios del expediente que indica se encuentran registradas las consignaciones cuyos montos señala. Requiere que teniendo en cuenta “que dictamina en un proceso penal en el cual hay libertad probatoria” en la ampliación solicitada el perito indique “qué valor tienen las pruebas documentales que se enumeran a continuación, sobre el destino de los dineros oficiales que recibieron todos y cada uno de los beneficiarios” de los auxilios nacionales por las sumas de $40.000.000, $31.452.000, $26.753.000, $10.000.000, $8.000.000 y $2.000.000.

Dice además que pretende aclarar porqué razón se invoca el decreto 2649 de 1993 que no estaba vigente en el momento de elaborarse la contabilidad de MESDOB y por qué se debe aplicar el decreto 2160 de 1986 “cuando este es pertinente para comerciantes y no para entidades sin ánimo de lucro que como MESDOB jamás han realizado actos de comercio?.

Pregunta asimismo “por qué razón la contabilidad de MESDOB ahora merece glosas, si es la misma que presentada ante la Contraloría General de la República alcanzó el fenecimiento que obra en autos, donde no le aplicaron retroactivamente disposiciones posteriores. Amplíen el dictamen y de paso también aclaren, eso no se debe a que en la hora actual, están haciendo exigencias no existentes en el momento de ser elaborada la contabilidad e invocando decretos y leyes que no vienen al caso de una entidad sin ánimo de lucro que no ha realizado jamás actos de comercio?”.

Agrega que los peritos determinaron a cuánto ascendían los dineros oficiales y los aportes particulares, de manera que si llegaron a dicha conclusión “cómo es posible que digan que no se pueden distinguir en el libro de cuenta y razón y en el libro de bancos si allí están asentadas (ej. Col. 10 libro cuenta y razón). No es este un contrasentido? A esta determinación llegaron a través de la prueba del expediente penal donde hay libertad probatoria y no hay tarifas ni formalismos, ni los mecanismos (estados) de contabilidad, justificados en el campo comercial e industrial.

Pueden Uds. por una subjetiva apreciación de ausencia de formalismos estatuidos por normas no vigentes en el momento de elaborarse la contabilidad (D.2649 de 1993, D. 2160 de 1986 –no aplicable-, dejar en la penumbra o dubitar hechos verídicos a los cuales llegaron Uds. por medio de la prueba del proceso?” Seguidamente hace referencia a algunos cheques girados por la fundación Mesdob y su posterior consignación en cuentas corrientes para preguntar “de acuerdo a la información bancaria del expediente estas cuentas pertenecen a Juan José García Romero, a sus familiares o a funcionario de Mesdob?.

Solicita, además, que en la ampliación del dictamen los peritos verifiquen en el proceso la existencia de los registros contables que indica en su escrito, y sostiene que “en el período probatorio del juicio se presentaron los movimientos contables del Dr. Juan José García Romero de 1989, 1990 y 1991 bien soportados en documentos nítidos y legibles”, por lo que solicita su examen por los peritos “y en ampliación informar a la Corte si se presentan en esos movimientos, dineros oficiales salidos de MESDOB”.

Finalmente, hace alusión a algunas inconsistencias en los números de cédula de Mayron Vergel Armenta, Néstor Visbal Navarro, Jaime Guerrero Aguilar, Francisco Arango y Julio César González Cárdenas, referidos en sus declaraciones extraproceso allegadas a la actuación con aquellos que se citan en la pericia (fls. 1-174 cno. original número 12).

SE CONSIDERA No obstante la extensión del escrito allegado por la defensa, sin dificultad se advierte que lo que presenta son criterios de valoración del medio reservados para la controversia probatoria. Al girar la discrepancia en rededor de los principios de contabilidad y la normativa que en Colombia rige dicha actividad, es claro que el cuestionamiento se dirige al mérito persuasivo de la pericia y, en tal medida, torna improcedente la pretensión de aclararla o adicionarla.

Ello es lo que se establece del reparo que formula a partir de considerar que ninguno de los marcos jurídicos tomados en cuenta por los expertos resultan aplicables a la actividad económica desarrollada por la Fundación MESDOB, como se desprende del siguiente aparte del memorial allegado: “Por qué afirma que no es posible realizar un Estado Contable de Origen y uso o de Fuente y Aplicación, por no existir Estados Financieros de Propósito General, no es esto con toda la consideración y respeto, enredarse en técnicas contables inexistentes en el momento de elaborarse la contabilidad de MESDOB y aún bajo la discutida vigencia de D. 2160 de julio 9 de 1986 aplicable a comerciantes y entidades sin ánimo de lucro que realicen actos de comercio, cuando el libro de cuenta y razón (libro oficial), los libros de bancos (opcionales) y las resoluciones con sus programas de inversión y los giros del Estado determinan con sencillez y claridad meridiana los ingresos (origen o fuentes de recursos dinerarios: -auxilios oficiales y donaciones de particulares) y los egresos (aplicaciones o usos de esos recursos dinerarios: ayudas a personas necesitadas-), únicas operaciones a contabilizar, porque la Fundación MESDOB no realizaba ni realizó operaciones comerciales ni financieras?.

Sírvase ampliar o adicionar el dictamen para explicarnos esa imposibilidad, frente a ingresos y a egresos determinados y claros” (se destaca). La doctrina ha entendido que la aclaración del dictamen busca dilucidar los puntos oscuros, confusos o dubitativos que el concepto científico, artístico o técnico pueda presentar, en esa medida es claro que tales finalidades no se cumplen en estricto rigor en la solicitud presentada por el defensor, pues lo que se colige de ella es que la Corte ordene la elaboración de una nueva pericia a partir de fundamentos distintos de los considerados en el dictamen, como también así se establece de la petición hecha en el sentido de que los peritos aclaren “si ¿no es una operación contable de suma sencillez realizar el Estado Contable de Origen y Uso o Estado de Fuente y Aplicación ante la presencia de sólo dos rubros: ingresos (auxilios y donaciones) y egresos (ayudas a necesitados) específicos y determinados, en la contabilidad de la Fundación Mesdob?”.

Distinto, entonces, a la aclaración o adición de la pericia, es que el defensor no comparta su contenido o sus conclusiones como se colige de su escrito, al cuestionar a los peritos “por qué razón la contabilidad de MESDOB ahora merece glosas, si es la misma que presentada ante la Contraloría General de la República alcanzó el fenecimiento que obra en autos, donde no le aplicaron retroactivamente disposiciones posteriores.

Amplíen el dictamen y de paso también aclaren, eso no se debe a que en la hora actual, están haciendo exigencias no existentes en el momento de ser elaborada la contabilidad e invocando decretos y leyes que no vienen al caso de una entidad sin ánimo de lucro que no ha realizado jamás actos de comercio?”, de lo cual resulta improcedente la petición pues la ampliación o aclaración de la pericia no es vía adecuada ni oportuna para controvertir su fuerza demostrativa.

La defensa solicita, asimismo, que los peritos establezcan el mérito persuasivo de los medios de prueba recaudados a la actuación, como se evidencia de la solicitud porque que los peritos aclaren “qué valor tienen las pruebas documentales que se enumeran a continuación, sobre el destino de los dineros oficiales que recibieron todos y cada uno de los beneficiarios” de los auxilios nacionales por las sumas de $40.000.000, $31.452.000, $26.753.000, $10.000.000, $8.000.000 y $2.000.000; o aquella en que pide que los expertos digan “si las declaraciones extraproceso tienen validez como soporte contable en caso positivo por qué y en caso negativo por qué no?”, lo cual resulta improcedente si se tiene en cuenta que dichos aspectos no son de resorte del perito por constituir juicios de naturaleza jurídica cuya definición compete exclusivamente al juzgador.

Solicita además, que los peritos digan si determinados medios de convicción obran o no en el expediente, llegando incluso a mencionar el cuaderno y folio donde dice se encuentran, o que verifiquen si la Junta directiva de la fundación se reunió en enero de 1990 y autorizó la solicitud de un préstamo a particulares, todo lo cual, por supuesto escapa a la finalidad y alcance de la experticia, ya que tal labor de constatación trasciende los conceptos de aclaración, ampliación o adición del dictamen y no corresponde a la naturaleza técnica de la prueba.

Cuando el defensor plantea que “en el período probatorio del juicio se presentaron los movimientos contables del Dr. Juan José García Romero de 1989, 1990 y 1991 bien soportados en documentos nítidos y legibles”, y pide que con base en ellos los peritos dictaminen “si se presentan en esos movimientos, dineros oficiales salidos de MESDOB”, resulta claro que de acceder la Corte a una “aclaración, ampliación y adición” de esa naturaleza, en últimas resultaría involucrando a los expertos en un análisis valorativo de los medios que no les corresponde, máxime si se toma en cuenta que las conclusiones de la pericia no son obligatoriamente vinculantes para el juzgador quien, con arreglo al sistema de persuasión racional que impera en nuestro medio, puede admitirlas o no, atendiendo la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito, en conjunto con las demás pruebas que obran en el proceso y expresando en cada caso las razones de su decisión, como en tal sentido ha sido expresado por la jurisprudencia (Cfr. autos de julio 17/97 M.P. Arboleda Ripoll rad. 9976; sept. 21/99.

M.P. Gálvez Argote, rad. 16021; oct. 8/99. M.P. Lombana Trujillo rad. 13349; entre otros). Finalmente, no indica la solicitud qué repercusión tendría para variar las conclusiones de la pericia la presunta inconsistencia en los números de cédula de algunas personas beneficiarias de recursos de la fundación Mesdob, referidos en las declaraciones extraproceso allegadas a la actuación, con aquellos que se citan en la pericia. Por estos motivos, se rechazará, entonces la pretensión del defensor.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. DENEGAR la solicitud de aclaración, ampliación y adición al dictamen pericial, elevada por el defensor del procesado, doctor JUAN JOSÉ GARCÍA ROMERO.

SEGUNDO. EN FIRME esta determinación, deberán volver las diligencias al despacho para fijar fecha y hora en que tendrá lugar la vista pública. Notifíquese y cúmplase. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 91 17