OASACIO14.. 9218 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 106 Santafé de Bogota, D.C, nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia calendada el catorce (14) de Octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), reformó la de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda que había condenado a JOSE ENRIQUE HERNANDEZ DEVIA y a Germán Sánchez Torres por El delito de homicidio agravado (art. 324-6-7 C. P.), en la persona de Hernán Roberto Delgado Muñoz, reduciendo la pena principal impuesta al primero de los señalados a dieciocho (18) años de prisión y al Segundo a doce (12), para confirmarla en todo lo demás. La sentencia de segunda instancia fue impugnada por el defensor de HERNANDEZ DEVIA, recurso de casación que es el que ahora se desata.

HECHOS A eso de las dos y media (2 y 1/2) de la madrugada del jueves veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y uno (1991), en el municipio de Honda (T.) JOSE ENRIQUE HERNANDEZ DEVIA y Germán Sánchez Torres, se dedicaban, en una de las cantinas del lugar, a embriagarse y, de pronto, decidieron que al primer parroquiano que encontraran por los alrededores de la plaza de mercado, le darían muerte, pues que ambos -tenían ganas de ultimar a alguien.

Se fueron pues a cumplir tan especial cometido, y, al encontrarse con Hernán Roberto Delgado Muñoz, al que conocían como 'Fercho' y con quien no habían tenido antes la más ligera discordancia ni ahora el más leve enfrentamiento, la emprendieron contra él a golpes, produciéndole múltiples escoriaciones, hematomas, abrasiones y equimosis, hasta llevarlo a la inconsciencia, para, finalmente, con un bisturí, cortarle el cuello, abriéndole una herida de dieciséis (16) centímetros que le ocasionó una aguda insuficiencia respiratoria que le ocasionó a la muerte.

LA ACTUACION El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la concreta así: "Practicadas algunas diligencias por la Policía Judicial, de inmediato conoció de los hechos el entonces Juez 38 de Instrucción Criminal, quien dictó auto cabeza de proceso y vinculó mediante indagatoria a JOSE ENRIQUE HERNANDEZ DEVIA y a Germán Sánchez Torres, resolviéndoles la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como autores del delito de homicidio agravado con fundamento en las causales 6a. y 7a- del artículo 324 del C.P. Apelada esta decisión por el defensor de HERNANDEZ DEVIA, recibió confirmación por el Tribunal Superior de lbagué. Cerrada la etapa probatoria el mismo Juez Instructor calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de HERNANDEZ DEVIA como autor del delito de homicidio agravado, conforme a la calificación provisional dada en el auto que resolvió la situación jurídica y a Germán Sánchez Torres como cómplice del mismo delito- Contra esta decisión el defensor de HERNANDEZ DEVIA interpuso recurso de reposición, el cual fue negado, concediéndole el de apelación interpuesto como subsidiario.

Avocado el conocimiento por el Tribunal de Ibagué para desatar el recurso, entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal (Dto. 2700/91), razón por la que el expediente fue enviado a la Fiscalía Delegada ante el mismo Tribunal correspondiéndole al Fiscal 3o. resolver el recurso de alzada, confirmando la acusación y respecto del otro procesado, en cuanto al grado de participación, acusándolo en calidad de coautor.

En firme la resolución de acusación, correspondió el trámite del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, ante quien el defensor del procesado HERNANDEZ DEVIA solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa, al igual que la libertad de su defendido. Negadas estas peticiones, cuya decisión fue recurrida en apelación por el petente, fue confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué en Sala diferente a la que en anterior oportunidad había conocido en segunda instancia del auto que resolvió la situación jurídica.

Vencido el término de que trata el articulo 446 del C.P.P., el Juez de la causa negó otra petición de nulidad impetrada por el defensor de HERNANDEZ DEVIA, aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas correspondientes a los jurados de derecho, decretó una de las pruebas solicitadas por el defensor, negó otras y ordenó algunas de oficio señalando fecha para la audiencia pública.

Notificado el auto anterior, el mismo apoderado presentó dos escritos: uno para solicitar nulidad de lo actuado desde el auto que concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por haberle negado el de reposición para que se decretara otra nulidad por presunta violación del derecho de defensa; y el otro, para interponer los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación, contra el auto que declaró la excepción de inconstitucionalidad y tomó otras determinaciones�.

Negada la primera petición, la segunda fue resuelta por el Tribunal Superior de Ibagué, quien confirmó la decisión impugnada reformándola en lo concerniente a la práctica de las pruebas, ordenando la recepción de un testimonio que había sido negado. Fijada la fecha para la celebración de la audiencia pública y ordenadas algunas pruebas para que fuesen practicadas en esa diligencia, el defensor de HERNANDEZ DEVIA solicitó ante el Tribunal Superior de Ibagué cambio de radicación, el cual fue negado.

"El debate público se cumplió el 16 de febrero de 1993, profiriéndose la precitada sentencia condenatoria en contra de JESUS ENRIQUE HERNANDEZ DEVIA y Germán Sánchez Torres como coautores del delito de homicidio agravado, la que apelada por el defensor del procesado HERNANDEZ DEVIA fue reformada por el Tribunal Superior de Ibagué en los términos ya consignados." LAS DEMANDAS Dos escritos fueron presentados dentro del término legal por el defensor del procesado HERNANDEZ DEVIA, sus cargos se sintetizan así: a.- Primer cargo.

Con fundamento en el numeral 1o. del articulo 220 del C. de P.P-, el actor ataca la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de los artículos 21 del C.P. y 247 del C.P.P., por error en la apreciación de las pruebas. El fallador le dio credibilidad a la primera indagatoria de HERNANDEZ DEVIA, cuando ha debido concedérsela a la ampliación de la misma.

No tuvo en cuenta el sentenciador los artículos 296 a 298 del C. de P.P. sobre la confesión y el 248 sobre indicios, además del análisis en conjunto de las pruebas, art. 254 ibídem. HERNANDEZ DEVIA, antes y después de los hechos tenia los zapatos y su vestido limpios. En la primera indagatoria éste aceptó que había tomado un bisturí que se le cayó a Hernán Roberto Delgado y con el mismo le propinó varias heridas, retirándose para regresar y ocasionarle otras.

En la ampliación de indagatoria sostiene que dijo mentiras en la primera oportunidad por el miedo que le tiene a la policía y por ser la primera vez que declaraba ante un Juzgado, y que en ningún momento él lesionó a Delgado, quien, resultó así cuando reñía con Sánchez Torres. El Tribunal le dio credibilidad a la primera versión, yendo contra el dictamen médico legal que no describe varias lesiones sino una y no analizó el indicio necesario consistente en la carencia de manchas de sangre en los vestidos y en los tenis de HERNANDEZ DEVIA, mientras que Sánchez si quedó untado de sangre.

También fue contra lo sostenido por Sánchez Torres en el sentido de que Delgado pudo quedar herido con el bisturí que portaba cuando los dos reñían ya que ninguna otra persona lo lesionó. Lo indicado demuestra que HERNANDEZ no fue el autor de la muerte de Delgado Muñoz. b.- Con apoyo en la causal tercera de casación (art. 220 del C:P-P-) se formulan varias cargos contra la sentencia, así: 1- Se violó el debido proceso al haberse proferido sentencia, sin basarse en el veredicto de un jurado de derecho (art. 1, 6 y 304 del C.P.P. y 29 de la C.N.) como era lo legal. 2.- Se vulneró el derecho de defensa, por cuanto el defensor del procesado fue suspendido en el ejercicio profesional por dos meses, interponiéndose durante ese tiempo el recurso de apelación contra la resolución de acusación y, pese a que el procesado presentó memorial en nombre propio, no fue tenido en cuenta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior (art. 304-2-3 C.P.P. y 29 C.N.). 3.- Como defensor del procesado en su momento solicitó nulidad, ante el Juzgado del Circuito Penal de Honda, por la falta de defensa a que se hizo alusión en el numeral anterior, siéndole denegada.

Apeló y la Secretaria del Tribunal 'por equivocación de buena fe', repartió el expediente a la Sala presidida por la Dra.- Cecilia Rojas de Osorio, sin tener en cuenta que la Sala de Decisión competente era la del Dr. David Rafael Gastelbondo, que era la que había conocido con antelación del proceso, confirmando una medida de aseguramiento y la negativa para practicar pruebas y la que posteriormente retomó la competencia. �Existe, pues, nulidad para el censor por falta de ésta, la que debe declararse desde la providencia emitida por la Sala presidida por la Dra. Rojas. 4.- Existe nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa (art. 304-3-4 C.P.P.), ya que peticiones suyas constantes de pruebas desde el día siguiente a la indagatoria y con lo que pretendía demostrar que las ropas y zapatos de HERNANDEZ DEVIA, cuando se practicó aquella diligencia, no tenían huellas o manchas de sangre;

Aunque en su sentir pretendía acreditar un indicio necesario de su inocencia, se le negaron por inconducentes. Y, 5.- Antes de la audiencia de juzgamiento se presentó una solicitud de cambio de radicación, a la que no se le dio el trámite legal correspondiente. Se vulneró así el artículo 304-2-3 del C.P.P. y el artículo 29 de la C.N.. Traslado a los no recurrentes: Solamente la señora agente del Ministerio Público ante el Tribunal Superior descorrió el traslado para los no recurrentes, oponiéndose a la prosperidad de la demanda.

Frente al primer motivo de nulidad por haber sido suspendido el abogado en el ejercicio profesional, reprocha su silencio, invoca los numerales 1 y 3 del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal y señala que durante el tiempo de dicha suspensión, los términos de traslado estaban agotados y por tanto cualquier intervención procesal estaba vedada por lo que ninguna repercusión tuvo el hecho en el ejercicio de la defensa.

Sobre la nulidad por incompetencia del Tribunal para resolver la anterior petición en las instancias, destaca como mayor garantía haberse permitido que otra Sala de decisión resolviera el recurso pendiente durante el juicio, amén de precisar que ello obedecía a un postulado del nuevo C.P.P., en tanto buscó una perfecta división del proceso en sus dos etapas.

El acto por lo demás, no afectó ni las estructuras del proceso ni el derecho de defensa. Respecto de la nulidad por falta de veredicto del Jurado de Derecho, destaca que era un trámite inconstitucional reconocido por el Congreso cuando expidió la Ley 58/93, por lo que depreca su desestimación. Finalmente, en lo que atañe a la causal primera de casación, proclama que es un desarrollo de instancia donde se oponen la opinión del libelista y la apreciación probatoria del Tribunal, cargo imprecisamente formulado que solo era viable demostrando errores del hecho, lo cual no hizo el censor.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL 1. - Los cargos de nulidad. a. - Nulidad por violación del debido proceso. La Corte al estudiar la aplicación de los artículos 458 a 466 del C. de P.P., 'afirmó la excepción de inconstitucionalidad', igual que lo hizo el Consejo Superior de la Judicatura, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la C.N. los jurados de derecho no se encuentran entre las autoridades que ejercen la función de administrar justicia. No tiene entonces ningún sustento jurídico el planteamiento de esta nulidad, más cuando las indicadas normas fueron expresamente derogadas por la Ley 58/93.

B. - Nulidad por violación al derecho de defensa. No es cierto que durante dos meses HERNANDEZ DEVIA estuviera sin defensor porque el hoy demandante fue el mismo que a pesar de estar suspendido en el ejercicio profesional, presentó alegato sustentando la apelación contra la resolución de acusación. Y el memorial que el procesado presentó sí fue materia de análisis por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. c.- Nulidad por incompetencia. El error en el reparto entre las Salas del Tribunal de Ibagué se dio, como el mismo recurrente lo acepta, 'de buena fe' y constituye una irregularidad intranscendente ya que no se violaron garantías fundamentales de ningún sujeto procesal y, de otra parte, las decisiones asumidas se dieron con lo que objetivamente arrojaba el proceso, una sobre libertad provisional no era sino cuestión de verificación de términos y la otra, la también ahora alegada nulidad por falta de defensa dada la suspensión en el ejercicio de la profesión, ya se vio que no procedía. d. - Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso.

El ataque alude a la vulneración del principio de la investigación integral, por la negativa a la práctica de las pruebas repetidamente solicitadas para demostrar que su representado no tenia manchas de sangre en las ropas que vestía el día que rindió indagatoria. Pero ocurre que este hecho no fue desmentido en las instancias y, además, fue analizado en las decisiones de fondo y en la sentencia, tratándose de pruebas abiertamente 'inconducentes e improcedentes'. e. - Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso.

No es cierto que a la solicitud de cambio de radicación no se le hubiera dado el correspondiente trámite legal y así consta en el cuaderno No. 5. 2.- Causal Primera. Del desarrollo de la censura se desprende que el casacionista se orienta por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, lo que no tiene cabida en esta sede dada la libre y racional apreciación probatoria que nos rige.

Todo el ataque va dirigido a cuestionar la valoración que en primera y segunda instancia se otorgó a las indagatorias de HERNANDEZ DEVIA y Sánchez Torres y a sus ampliaciones, al resultado de la necropsia respecto a la cantidad de heridas que tenia el occiso y a lo que ha dado en llamar el indicio incontrovertible por la no presencia de manchas de sangre en la ropa que vestía el procesado el día en que rindió indagatoria.

Y es su análisis el que debe preferirse, alegato que ya hizo en las instancias y fue acertadamente rechazado. Inicialmente se da la impresión de que el ataque es por un error de hecho por falso juicio de existencia, en cuanto se afirma por el censor que no se analizó el 'indicio necesario' de la no presencia de manchas de sangre en las vestimentas de HERNANDEZ DEVIA, afirmación completamente contraria a lo que se aprecia en la sentencia. Pero, como quedó dicho, por el posterior desarrollo de la demanda, se tiene es una oposición a la valoración probatoria de las instancias, inaceptable.

De otro lado, con respecto a que el memorial de Germán Sánchez Torres, presentado antes de la sentencia de segunda instancia, despejó cualquier duda sobre la no responsabilidad de HERNANDEZ DEVIA, ha de decirse que el mismo no tiene la capacidad de desvirtuar lo que ya estaba demostrado con todo el caudal probatorio arrimado al proceso. Pero ante todo, sostiene la Delegada, debe quedar claro que lo probado para el sentenciador fue que JOSE ENRIQUE HERNANDEZ DEVIA y GERMAN SANCHEZ TORRES, previo acuerdo, decidieron dar muerte a la persona que primero pasara y asi fue como los dos ejecutaron actos dirigidos por un mismo propósito criminal.

Y nada de lo argumentado en tal sentido por el Tribunal refuta el libelista en tan confuso y desordenado libelo. LA CORTE A.- En aplicación del principio de prioridad deben examinarse primero los cargos relativos a la nulidad dado que si alguno de ellos prosperara, estaría la Sala inhibida para proseguir con el análisis de las demás censuras ya que se derrumbaría la sentencia que es, precisamente, sobre la que va dirigido el ataque cuando se trata del recurso extraordinario de casación. 1. - Nulidad por violación al debido proceso (arts. 1, 6, 304 C.P.P. y 29 C.N.).

Se desprende ella -como quedó visto- de la circunstancia de que las sentencias se profirieron sin basarse en un veredicto del jurado de derecho como lo exigen los artículos 458, 464 y 466 del Decreto 2700 de 1991. Este ataque ya había sido formulado vanamente en las instancias. En efecto, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, aplicó la excepción de inconstitucionalidad referida al artículo 74 del C. de P. P., por lo que se abstuvo de cualquier juzgamiento referido al jurado de derecho y, fuera de otros argumentos, citó como apoyo de su decisión el Acuerdo No.10 del 27 de mayo de 1992 del Consejo Superior de la Judicatura que consideró contrarias a la Constitución Política tales normas, precisando que 'los llamados jurados de derecho, como agregados que serian a los sujetos que deben fallar, también en derecho, ciertos procesos, no encajan en modo alguno en la organización que el Constituyente quiso dar a la administración de justicia en Colombia ni corresponde a los casos en que a los particulares les es permitido impartirla, teniendo en cuenta que su cometido difiere nítidamente de los que realizan los conciliadores, los árbitros y, en su momento, los jueces de paz; y que ni siquiera en el supuesto de que fueran compuestos por servidores de la administración pública, podrían cumplir la misión que el Código de Procedimiento Penal le encomienda, pues a las autoridades administrativas se les prohibe expresamente juzgar delitos'.

Y, el Tribunal, al ser impugnada la anterior determinación, lógicamente, la confirmó. El punto, pues, no merece mayores comentarios, más cuando la Corte Constitucional, en sentencia de junio 17 de 1993, siendo ponente el Dr. Fabio Morón Díaz, declaró inconstitucional el Titulo II, del Libro 3º.. del C. de P.P., art. 458 a 466 ('Juicios con jurado de derecho'), y que la Ley 58 de 1993, los derogó de manera expresa.

Se trata entonces de la insistencia por parte del censor sobre puntos ya suficientemente debatidos y sobre los que impera una diafanidad absoluta. 2.- Nulidad por violación al derecho de defensa ( art. 304-2-3 C.P.P. y 29 de la C-N.). Es francamente increíble que el censor, a quien el Tribunal de Ibagué -octubre 8 de 1992- le ordenó expedir copias para que se investigara su conducta por el hecho de que a pesar de haber sido suspendido en el ejercicio profesional, durante el tiempo que cobijaba la sanción, la siguió ejerciendo ilegalmente, reitere ahora ante la Corte la petición de una imposible nulidad, trayendo a relación las mismas circunstancias.

Sostiene el demandante que su representado debió soportar una falta de defensa por dos meses que fue el tiempo en que se le sancionó disciplinariamente y durante el cual se interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación. Lo grave está en que formule ese reparo cuando mejor que nadie sabe que él mismo presentó varios alegatos y que, inclusive, el propio procesado, personalmente,, introdujo otro (sobre el que sí se refirió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal).

De todo esto en lugar de lo que dice la Delegada en el sentido de que, camuflando el cargo, pretende que la Corte revise el asunto, hay que concluir más bien en una presunta y permanente burla a la justicia, pues, recuérdese que, desatendió la sanción disciplinaria que se le impuso de suspensión en su ejercicio profesional y que por ello el Tribunal ordenó copias para que se le investigara disciplinariamente, sin que ello le bastara, pues ahora reitera su petición de nulidad la que debe saber de imposible existencia y, jurídicamente, despachada por la instancia. Además de lo dicho el Decreto 196/71 arts. 25 y 41 de manera expresa exceptúa la nulidad en estos eventos. 3.-Nulidad por incompetencia (art. 304-1 C.P.P.).

Recuérdese que ésta se hace consistir en que, al ser resuelta, negativamente, la petición de nulidad a que se alude en el numeral anterior, el ahora recurrente, interpuso recurso de apelación, el mismo que le fue despachado en el Tribunal por una Sala de Decisión diferente a la que en oportunidades anteriores había conocido en segunda instancia del proceso.

Esta nulidad, también, fue planteada en las instancias y, claramente, se hizo ver su improcedencia, argumentándose que todo obedeció a la idea equivocada de que pese a haber entrado en vigencia el Decreto 2700 de 1991, la Sala que había conocido en segunda instancia de las apelaciones en la etapa de investigación, quedaba impedida para conocer de cualquier providencia en la etapa del juicio, como así se ordenaba en el articulo 535 del anterior estatuto procedimental.

Esa fue la única razón para que se hiciera un nuevo reparto que correspondió a la indicada Sala. Y se concretó, además, que mal podía hablarse de incompetencia ya que la segunda instancia de las decisiones o sentencias de los Jueces Penales del Circuito le estaba dada a los Tribunales y no a un Magistrado en particular. El mismo impugnante reconoce que se trata de un error (que se dio de 'buena fe', agregó).

Pero se empeña en sostener que constituye también una irregularidad de carácter sustancial que comporta nulidad. Y ahí es donde también él yerra, porque como bien lo dice la Delegada, por parte alguna con tal procedimiento no se violaron garantías fundamentales del procesado o de los demás sujetos procesales, ni se menoscabó de manera importante la estructura de la instrucción o el juzgamiento.

Y, Es bien curioso que el censor predique la existencia de la nulidad, por lo ya visto y, a continuación, sostenga que esa irregularidad es más ostensible por la circunstancia de que del proceso, volvió a conocer la Sala que inicialmente lo había hecho. 4.- Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso (art. 304-3-4 C.P.P.).

Muy brevemente dígase que el actor la desprende de la circunstancia de que pruebas por el demandante solicitadas y que apuntaban a la demostración de que la vestimenta de HERNANDEZ DEVIA, para el día que rindió indagatoria no tenían manchas de sangre, le fueron negadas, con lo que, como bien lo contempla la Delegada, alude más a una vulneración del principio de la investigación integral.

Pero es que se olvida sobre este particular que no cualquier prueba por el hecho de ser peticionada por la defensa, está el funcionario en la obligación de ordenarla, sino que es apenas elemental -así lo demanda la ley - que la misma sea conducente en orden a la clarificación de la incógnita que se debata. Para el caso, la no presencia de las indicadas manchas, nada en rigor comprobaba porque de las heridas que se causaron a Hernán Roberto Delgado Muñoz no se seguía que debió brotar sangre de manera tan abundante y fuerte que, fatalmente, tenía que pringar el vestido del agresor HERNANDEZ DEVIA.

Lo otro que también constituye el cargo en cuestión, está sobradamente respondido por la Delegada ya que el Tribunal no denegó las pruebas acogiendo el concepto del Ministerio Público y menos del mismo Tribunal en el sentido de que las pruebas si eran necesarias para el esclarecimiento de la verdad, pero que no se podían ordenar 'por la intención que tenia el apoderado del sindicado consistente en favorecer los intereses de su mandante', lo cual seria definitivamente absurdo.

Efectivamente, lo que el Ministerio Público en la instancia sostuvo es bien diferente y la Corte quiere reproducirlo, así: "Como lo expresó esta Procuraduría (antes Fiscalía Segunda del H. Tribunal Superior), con respecto a las prendas de vestir, la tesis del defensor aparece insular, no encuentra eco en el proceso, el confesante señala que cuando la policía arribó a su residencia se estaba bañando, lo cual necesariamente supone despojo de las vestimentas y su consiguiente cambio, hecho que ratifica el Agente de Policía Jairo Delgado Valencia (fl. 42 vto. ), cuando dice, al responder a una pregunta sobre las prendas de los capturados: 'Bueno, yo le manifestó a los agentes que no dejaran cambiar la ropa a ninguno de ellos, a ninguno porque era un caso delicado y la vestimenta es muy importante para las averiguaciones, no recuerdo si hubo algún cambio, o si les llevaron ropa a ellos para cambiarse, ya es culpa de los agentes ahí de la guardia o centinelas permitir eso, en esos casos de homicidio por lo regular hay que dejarle la ropa que tiene al sujeto al momento de la captura.

Quiero aclarar que ese pelado Enrique se estaba bañando, salió como arreglado, con ropa limpia, no recuerdo qué ropa traía en el momento, ese pelado recuerdo que Ilegó limpio al cuartel'. "Sobre el punto 4o., si la madre del procesado quiere declarar, no vemos porqué se le deba negar el testimonio, porque nuevamente repetimos, cuando la policía llegó a capturarlo, se estaba bañando y de la casa salió perfectamente limpio hacia el cuartel." 5. - Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso (arts- 304-2-3 C-P.P.).

Nuevamente se aparta de la verdad el censor, cuando en este cargo asegura que a la solicitud de cambio de radicación, no se le dio el trámite legal. Todo lo contrario demuestra el cuadernillo No. 5., con el que se comprueba que aquella petición si fue debidamente tramitada. Otra cosa es que no se hubiera accedido al cambio, con razones en derecho que allí se expresaron.

De estos cargos de nulidad se desprende que el actor, presuntamente, ha asumido a conciencia una conducta desleal con la justicia, pues busca fundamentar la procedencia de aquella, aseverando cosas que el expedientes no contiene, esto es, que se apartan, radicalmente, de la realidad procesal. Se dispondrá, entonces, que copia del presente proveído se haga llegar, por la Secretaria de la Sala, a la autoridad competente, para lo de ley.

B. Violación indirecta: Si de lo que se trata es de que el sentenciador no analizó lo referente a la no presencia de manchas de sangre en las ropas y calzado de HERNANDEZ DEVIA, se estaría, como lo precisa la Delegada, ante un falso juicio de existencia, el mismo que habría que desechar comoquiera que la realidad es que el sentenciador si se refirió a tal asunto. así: "...

La defensa al sustentar el recurso que se estudia, especula principalmente con dos hechos, consistente en que las prendas que vestía el acusado Hernández no muestran manchas de sangre y en cambio la camisa que tenía puesta Germán si quedó con algunas huellas de sangre y por tanto sostiene que indirectamente se comprueba que aquel no lesionó al sacrificado.

Argumento que no tiene significación para el caso dado que no necesariamente debían de mancharse de sangre las ropas del primero, porque si como se dice -Fercho' estaba desmayado o privado en ese instante ni siquiera un movimiento reflejo tenía posibilidad de chispear a sus agresores. Y menos intranscendente ese hecho en el inculpado Sánchez porque ocurre que él mismo esa noche se cortó la cara con el pico de una botella que rompió en encolerizado momento, como lo reconoce el propio incriminado, y en consecuencia esas huellas podían ser producto de su propia sangre y no de la víctima." Nuevamente pues el censor se aparta de lo que enseña el expediente para poder presentar su alegato contra la sentencia. Pero, hay que convenir con la Delegada que, en el fondo, lo que plantea es un error de derecho por falso juicio de convicción, no memorando que, pacífica y reiteradamente, se viene sosteniendo que este tipo de yerros no es por lo general de recibo en sede de casación habida consideración del sistema de persuasión racional que impera en nuestro procedimiento, no sujeto a una tarifa legal probatoria.

No puede negarse que el ataque en este cargo se concreta a cuestionar la estimativa que el sentenciador cumplió con respecto a las indagatorias de los dos procesados y a sus ampliaciones, así como al resultado de la experticia médico-legal referida al número de heridas y a la no presencia de manchas en el vestido de HERNANDEZ DEVIA para cuando rindió la injurada.

Busca pues empecinadamente que sea su criterio sobre la apreciación de estas probanzas el que se tenga por válido y trascendente en las correspondientes conclusiones y no el que asumieron los juzgadores. Enfrenta así su personal opinión a la de éstos, sin lograr demostrar nunca que los falladores no se hubieran sujetado a los postulados de la sana critica y olvidándose de que, en evento tal, la sentencia se impone por estar amparada por la doble presunción de acierto y de legalidad.

De otro lado, lo de la no presencia de las manchas ya se encuentra suficientemente explicado. Y aquello de que existe contradicción con el dictamen médico legal porque éste refiere de una sola herida, en tanto que según el dicho de HERNANDEZ DEVIA, en su primigenia indagatoria, necesariamente las lesiones debieron ser más, es cuestión no ciertamente atinada.

Apréciese que la única herida fue de 16 centímetros y que cuanto expresa HERNANDEZ es que, estando ya privado Delgado Muñoz, fruto de la paliza que le propinara Sánchez Torres, le 'pasó' el bisturí varias veces en el cuello y, luego se regresó, 'y volví y le pasó el bisturí en el cuello', de lo que fatalmente no se sigue lo que deduce el demandante de que las heridas tuvieron que ser varias, pues nada se opone a que el multicitado bisturí haya penetrado siempre por la misma herida la que solo se amplió y de ahí su impresionante extensión de dieciséis (16) centímetros.

Es desatinada también la consideración del libelista en el sentido de que las 'dudas' que pudieran tener los Magistrados sobre la inocencia de su representado, debieron quedar dilucidadas con el memorial presentado a última hora por Germán Sánchez Torres en el que señala que la herida debió producirse por el mismo Delgado Muñoz cuando riñeron y en el que advierte además que ninguna otra persona lesionó a éste.

Ese memorial -como bien lo dice la Delegada- no tiene la cualidad de desvirtuar lo que de distinta manera ya estaba demostrado con el abundante material probatorio de autos, a lo que la Corte agrega que es prácticamente imposible que una herida de las características de la que llevó a la muerte a Delgado Muñoz haya podio producirse de su propia mano, salvo que hubiera querido suicidarse, lo que es ya llevar las cosas a transitar por la vía del absurdo y a contrapelo de todo lo que enseña diáfanamente el proceso.

Los cargos no prosperan. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA, -SALA DE CASACION PENAL-. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE N0 CASAR el fallo impugnado. Por la Secretaria de la Sala expídanse las copias a que se hizo alusión en la parte motiva y remítanse a la autoridad competente.

CUMPLASE, FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JAIME RICO CARVAJAL PATRICIA SALAZAR CUELLAR Conjuez Secretaria �PÁGINA �23� Casación Rad. 9218 José Enrique Hernández �PÁGINA � �PÁGINA �22� Casación Rad. 9218 José Enrique Hernández