Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de INDUSTRIAL HULLERA S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en mayo 21 de 1996, dentro del juicio adelantado por RA 11 exp N°9216 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación 9216 Acta N° 54 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de INDUSTRIAL HULLERA S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en mayo 21 de 1996, dentro del juicio adelantado por RAUL DE JESUS MOLINA RIVERA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Mediante el fallo impugnado el Tribunal revocó el absolutorio del a-quo y, en su lugar, condenó a la sociedad demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación que éste había reclamado con base en lo dispuesto por los artículos 269 y 270 del C.S.T y en atención a haber laborado por más de 20 años en socavones al servicio de Industrial Hullera S.A. Esta se había opuesto a lo pretendido con el argumento de que la jubilación quedó a cargo del ISS debido a que “ el señor MOLINA ingresó a laborar a la empresa el 24 de junio de 1974, está demostrado que sus primeros 10 años de servicios los cumplió el 24 de junio de 1984.

Lo cual significa que el 12 de septiembre de 1983, cuando el I.S.S, asumió en Amagá y concretamente para los trabajadores de INDUSTRIAL HULLERA S.A, los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre otros NO HABIA CUMPLIDO 10 AÑOS DE SERVICIOS ”. El ad-quem luego de invocar diversas disposiciones emanadas de los acuerdos reglamentarios del ISS, como el artículo 64 del acuerdo 224 de 1966, el artículo 3 del acuerdo 189 de 1969, el artículo 4 del acuerdo 044 de 1989 y el artículo 46 del acuerdo 049 de 1990, concluye que “..el punto de partida que se debe tener en cuenta para efectos de responsabilizar al Seguro Social por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es aquel en que decidió entrar definitivamente en determinado territorio, o sea, cuando legal y objetivamente entra a cubrir los riesgos en determinada zona geográfica del territorio ” y adelante anota que “ si se observan los documentos de fs 133 a 136, de allí se desprende según Resolución 6427 de octubre 14 de 1984, que la cobertura del riesgo IVM. en el municipio de Amagá comenzó a regir el 21 de diciembre de 1984.

Entonces si su vinculación laboral fue en junio 24 de 1974, hecho que no se discute, para tal fecha llevaba más de diez (10) años al servicio de la empresa demandada, laborando siempre en los socavones de sus minas ubicadas en el mencionado municipio. Situación que le da derecho al operario a que la empleadora ‘Industrial Hullera S.A’ sea la que debe reconocer la pensión implorada, sin que para nada sirva el hecho de haber afiliado al trabajador al Seguro Social en septiembre 12 de 1983, como aparece en el folio 39 ” EL RECURSO Persigue la casación total de la sentencia acusada para que la Sala, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo absolutorio del a-quo.

Con este propósito formula dos cargos que invocan la causal primera de casación y acusan la transgresión legal por vía directa. Ambos se sustentan en iguales argumentos pues el segundo se plantea con un concepto de violación diverso “..con el propósito de evitar posibles reparos en cuanto a la técnica de casación laboral ”. Se decidirán entonces conjuntamente.

El primer cargo se enuncia así: “La sentencia acusada incurre en INTERPRETACION ERRONEA de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los Acuerdos del ISS números 189 -artículo 3. (Decreto 1824 de 1965); 224 -artículo 64- (Decreto 3041 de 1966); 044 -artículo 4- (Decreto 3063 de 1989); 049 -artículo 46- (Decreto 758 de 1990), en conexión con el artículo 83 de la Constitución Nacional, con el artículo 20 letra c) del Decreto 2665 de 1989, con el artículo 269 del CST, sustituído por el artículo 10 del Decreto 617 de 1954, y con el artículo 270 de mismo Código.” (ver, folio 11 del cuaderno de la Corte) En la demostración el recurrente observa que el ad-quem apoyó su decisión en una jurisprudencia reciente de esta Sala, que a su juicio es violatoria de la ley, puesto que implica un equivocado entendimiento de las normas que regulan la subrogación por el ISS del riesgo de vejez que corría a cargo de los empleadores.

En seguida resume y critica el punto de vista del Tribunal y el de la Corte que le sirvió de apoyo. Sostiene el censor que “..la asunción del riesgo en relación con un trabajador determinado, a consecuencia de una afiliación opcional aceptada por el ISS, corresponde a ‘asumir el riesgo correspondiente de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos’, tanto como la asunción geográfica o por vía general que la sentencia considera, equivocadamente por supuesto, como la única asunción válida posible.

Debe recordarse a este respecto que el interprete no está autorizado para distinguir cuando la ley no lo ha hecho ”. Adelante explica que el proceso de cobertura gradual y por etapas que tuvo el seguro social “ fue en realidad un proceso casuistico y en cierta forma errático. De él hizo parte, precisamente, la Resolución del Director General del ISS No 1002 de marzo 18 de 1983, en virtud de la cual el seguro asumió legalmente el riesgo de vejez del actor, así estuviera laborando en el Municipio de Amagá, zona aún no cubierta por el seguro, aunque posteriormente dicha Resolución-amparada en todo momento por la presunción de validez- fuera derogada más tarde por la resolución No 5302 de 24 de noviembre de 1988.

“..El hecho de que el seguro hubiere asumido más tarde la cobertura de IVM, geográficamente por vía general (Res. 6427 de dic.14/84), no afecta para nada la validez de la inscripción previa del actor. Porque el ‘llamamiento a inscripción’ fue tan solo una regla general que tuvo excepciones válidas legalmente, como la que le permitió a la empresa demandada inscribir al actor antes de ese llamamiento general, cumpliendo sin embargo con todos los requisitos legales y reglamentarios del caso ” Sostiene luego que la opción legal de afiliación que cubrió al demandante produjo el mismo efecto que la obligación legal de afiliar y el cubrimiento geográfico equivale al cubrimiento opcional que cobijó al señor Molina Rivera.

A este respecto invoca el principio de buena fe en tanto asegura que desconocer la incripción particular fue un acto valido que no tenía el objetivo de perjudicar al trabajador. Acerca del artículo 20 literal C del decreto 2665 de 1989 que se cita en el fallo de la Corte advierte que “ no puede ser retroactivo y por lo tanto no es aplicable en el presente caso.

Esta norma tan solo demuestra que los reglamentos del ISS han sido contradictorios y erráticos en el dificil proceso de ampliación que ha tenido la seguridad social entre nosotros. Por lo demás cabe advertir que la citada disposición tan solo obedece a razones administrativas de tipo interno puesto que nada se opone a que el seguro asuma riesgos a largo plazo, como el de vejez, aunque no esté en condiciones, en un momento dado, de prestar simultáneamente los servicios relacionados con la atención de la salud ”.

Por último, en lo que hace al beneficio o perjuicio de la interpretación que acoge el censor, respecto a los afiliados sostiene: “ La sentencia de la Corte, al interpretar las normas sobre tránsito de un sistema pensional al otro (del patronal directo al seguro contributivo de vejez), afirma que ‘no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión’.

Debe observarse al respecto, en primer lugar, que el afecto inadmisible que indica la sentencia de la Corte no se presenta puesto que el demandante no está ni mucho menos protegido. La propia sentencia gravada contempla la posibilidad de que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, caso en el cual la demandada tan solo deberá pagar la diferencia, si la hubiera (folio 160).

Debe advertirse además, en este sentido, que si se aplica como es debido el principio hermenéutico según el cual las normas jurídicas deberían ser interpretadas teniendo muy en cuenta su efecto útil, se habría aceptado sin reticencias la eficacia de las disposiciones que hicieron posible la afiliación al ISS del demandante. Ocurre en este campo, sin embargo, que la misma Sala Laboral de la Corte no parece ser muy consecuente, en algunas ocasiones, con su tésis de validez axiomática según la cual el sistema de la seguridad social -según un acertado criterio jurídico de alcance general- es en realidad mucho más favorable para los trabajadores que el sistema obsoleto de prestaciones patronales directas, conforme enfáticamente lo ha reiterado su propia jurisprudencia. Para confirmar este sabio criterio, una vez más, bastaría considerar cuál sería la situación actual del demandante en el caso hipotético -muy posible y bastante probable- de que la empresa demandada se hubiese visto abocada a la quiebra y a la liquidación, como les ha ocurrido a muchas otras empresas.

En tal evento sí hubiera sido cierto, como lo teme la Corte en la sentencia que glosamos, que ‘el afectado por el riesgo’ terminase ‘a la postre careciendo de pensión’”. (ver, folios 18 y 19 C. de Cas). SE CONSIDERA: EL CRITERIO DE LA SALA Conforme lo observa el recurrente, frente a un caso análogo al actual, la Sala en sentencia de fecha Abril 18 de 1996, Rad. 8453 MP.

Dr. German G. Valdés Sanchez, expuso lo siguiente: El régimen de la seguridad social que se previó en Colombia desde la expedición de la Ley 90 de 1946, por la cual se creó además el Instituto de Seguros Sociales, en modo alguno significó la desaparición del sistema de las prestaciones patronales previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, pues los artículos 193 y 259 de este ordenamiento que se refieren al tránsito de un sistema a otro, dispusieron que las prestaciones previstas en dicho Código dejarían de estar a cargo de los empleado­res cuando el Instituto asumiera los riesgos correspondien­tes de acuerdo con la ley y dentro de sus reglamentos.

Ese propósito legislativo fue incluido en la exposición de motivos de la citada Ley 90 de 1946 (anterior al Código Sustantivo del Trabajo) presentada por el Gobierno al Congreso en la que, partiendo de la imposi­bilidad física de implementar de inmediato el régimen de la seguridad social en todo el territorio nacional sin distinción alguna de la actividad realizada por los asalariados, se señaló que se preveía "la aplicación progresiva del sistema, tanto en lo que hace al territorio como a los riesgos asumidos.

Podrá empezarse, v. gr., por las zonas más industrializadas (Bogotá, Medellín, Barran­quilla, Cali; las minas; los petróleos; la Zona Bananera), para llegar gradualmente a las zonas de menor actividad industrial o típicamente rurales. Y podrá empezarse por los riesgos de enfermedad y maternidad e irse asumiendo otros hasta llegar al de vejez (jubilación) o desempleo (paro forzoso)".

En lo que tiene que ver con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el Reglamento General inicial de inscripciones para los citados riesgos consagrado en el Acuerdo del ISS No.189 del 12 de julio de 1965, aprobado por Decreto 1824 de 1965, dispuso en su artículo 1o. que el primer contingente de afiliados estaría integrado por los trabajadores que a la fecha de su vigencia estaban afilia­dos al régimen del Seguro de Enfermedad no Profesional y Maternidad "en las regiones cubiertas por el Seguro Social", lo que posteriormente fue ratificado por el artículo 64 del Reglamento General de los citados riesgos previsto en el Acuerdo del ISS No.224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, que sólo contempló como excepción la posibilidad de aplicación de los seguros de invalidez, vejez y muerte, previa aprobación del Presidente de la República, a los trabajadores que estaban fuera de las zonas cubiertas por el Seguro de Enfermedad no Profe­sional y Maternidad, prestando servicios en empresas que por su naturaleza o magnitud operaran en diversos centros y en varias regiones del territorio nacional o que desarro­llaran actividades básicas en la producción nacional.

En ese mismo sentido el Reglamento actual de Invalidez, Vejez y Muerte previsto en el Acuerdo del ISS No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableció que cuando se extienda la cobertura de dichos riesgos por primera vez a una nueva zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obliga­ción de asegurarse será la del llamamiento a inscripción. Y el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios (que comprende las contigencias que actualmente cubre el ISS, como son la enfermedad general y maternidad; accidentes de trabajo y enfermedades profesio­nales, invalidez, vejez y muerte, y asignaciones familia­res) adoptado por el Acuerdo del ISS No. 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, indica de manera clara en el inciso final de su artículo 4o. que una persona se entiende afiliada a dicho régimen "siempre y cuando se reúnan los requisitos legales y reglamentarios establecidos para la afiliación".

Ese marco conceptual, histórico y legisla­tivo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Socia­les, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográ­ficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingen­cias. Lo anterior permite colegir que la afilia­ción al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingen­cias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsa­bilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social " Lo dicho pone de presente que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada por la censura, pues entendió que la afiliación del actor al ISS realizada por la demandada el 13 de septiembre de 1983, fecha en la cual el Seguro Social aún no había asumido el riesgo de vejez en el Municipio de Amagá, era válida.

Prospera el cargo, y en consecuencia se casará la sentencia recurrida de acuerdo con lo solicitado en el alcance de la impugna­ción. Como consideraciones de instancia deben tenerse en cuenta las ya expuestas por la Corte. Adicional­mente se observa que no hay discrepancia entre las partes acerca de la fecha de ingreso del actor a la sociedad demandada, que lo fue el 14 de febrero de 1974; que al momento de la presentación de la demanda inicial del proceso continuaba prestando sus servicios a dicha sociedad y que el trabajador ha laborado siempre en los socavones de las minas que la empresa tiene en el municipio de Amagá. De esa situación fáctica se desprende que para el 21 de diciembre de 1984, fecha en la que el Instituto de Seguros Sociales asumió válidamente el riesgo de vejez en la citada localidad, el actor contaba con un tiempo de servicios de 10 años, 10 meses y 7 días, es decir más de 10 años de servicios, situación que le da derecho a acceder a la pensión de jubilación que solicita, la cual estará a cargo de la empleadora hasta el momento en que eventualmente el Instituto de Seguros Sociales comience a pagarle la pensión de vejez, en cuyo caso estará obligado únicamente a pagar la diferencia, si la hubiere, entre el monto de lo que le pagaría a su trabajador por la pensión de jubilación y la cuantía que le reconocería el Seguro Social por pensión de vejez, en caso de ser ésta inferior a aquella.

Para el disfrute de esta pensión de jubilación, que es de carácter especial y se causa por el cumplimiento del tiempo de servicios previsto en la ley sin que importe la edad del trabajador, el demandante debe dejar previamente su condición de empleado activo de la empresa. ACERCA DE LAS CRITICAS DEL CENSOR Plantea el recurrente que no puede tacharse de indebida la actitud de la empresa de inscribir a sus trabajadores en el ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pese a que en la respectiva región aún no se había producido el llamamiento general a inscripción. Y a este propósito conviene aclarar que es efectivamente “indebida”, pero no en la acepción peyorativa del término, esto es como sinónimo de ilícita o injusta, sino en el sentido de algo no obligatorio ni exigible.

Es que si en los términos expuestos el empleador se anticipó a inscribir a sus trabajadores en el ISS y este organismo lo aceptó, la situación por si misma no puede ser reprochada como fraudulenta, ya que no se observa que genere perjuicio alguno a los operarios, pero conviene aclarar que carece de la virtud de modificar el régimen de transición del sistema patronal al del seguro en lo que hace al cubrimiento del riesgo de vejez, pues dicho paso se reguló mediante normas generales como son los artículos 60 y 61 del acuerdo ISS 224 de 1966 y 16 del acuerdo ISS 049 de 1990.

Importa también aclarar que la Corte no ha declarado la invalidez de la afiliación anticipada que efectuó Industrial Hullera, sino que le restó toda incidencia como hito, para los efectos de las disposiciones recién aludidas, dada su característica de opcional que el mismo impugnador resalta reiteradamente. Sucede que estos preceptos se refieren al tiempo de servicios que lleven los trabajadores “ al iniciarse la obligación de asegurarse ”, y en el momento en que la compañía demandada afilió a sus trabajadores lo hizo sin que ello fuera obligatorio, dado que el ISS no había extendido su cobertura a la región. Entonces, lo que debe tenerse en cuenta en el asunto de los autos es que el trabajador llevaba más de diez años de servicios en el momento en que se inició para él y para su empleador la obligación de asegurarse, aunque este débito se hubiera anticipado voluntariamente, de manera que conforme a los reglamentos del seguro, que son claros en este aspecto y no contemplan como excepción la situación de Industial Hullera, le asistía al promotor del litigio el derecho a exigir la jubilación a cargo del patrono una vez cumplidos los requisitos legales (Art 16 del acuerdo ISS 049 de 1990), tal como lo dispuso el Tribunal.

EL CARGO La Sala, por lo tanto, ratifica el criterio arriba transcrito, de ahí que los cargos propuestos no estén llamados a prosperar. En vista de que no se presentó oposición, no hay lugar a costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 21 de Mayo de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por RAUL DE JESUS MOLINA RIVERA contra INDUSTRIAL HULLERA S.A. Si costas.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ jose roberto herrera vergara RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.