particular [subordinación] � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 9205 Acta No. 54 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., doce de diciembre de mil nove�cien�tos noventa y seis (1.996). Resuelve la Corte el recurso de casación inter�puesto por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA "COMFACAUCA" contra la senten�cia dictada el 1o. de marzo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el juicio que le adelantan MARÍA ELENA VÁSQUEZ y VICTOR FENOL PÉREZ.

I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), María Elena Vásquez y Víctor Fenol Pérez llamaron a juicio a la Caja de Compensación Familiar del Cauca "Comfacauca" para que previas las declaraciones de existencia de los contratos de trabajo celebrados entre las partes y la nulidad del despido, fuera condena�da a reinte�grar a los deman�dantes a los cargos que venían desempe�ñando o en otros de igual o superior catego�ría; al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, al pago al I.S.S. de los aportes dejados de efectuar hasta su reinsta�lación, al pago de la indexación de dichas sumas.

En forma subsidiaria solicita la pensión sanción a partir de cuando cumplan los 50 años de edad y hasta que el ISS les reconoz�ca la pensión, a continuar cotizando al ISS hasta que cumplan los requisitos para la pensión de jubilación y la indemnización por mora. Fundamentaron sus pretensiones en que ingresaron a laborar al servicio de Comfacauca mediante contrato a término indefinido con una duración de 19 y 11 años respectivamente, siendo su última sede de trabajo el Municipio de Puerto Tejada; que sus contratos fueron terminados en forma unilateral y sin justa causa el día 17 de diciembre de 1993 con violación de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha, como también que se violó el artículo 8o. del Decreto 2351 de 1965 y el 53 de la Constitución Nacional, y que no se les reconocie�ron todas las prestacio�nes sociales.

Comfacauca se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó algunos hechos, negó otros y propuso las excepciones de caducidad de la acción de reintegro, inexistencia de la obligación y la prescripción. Mediante la sentencia del 6 de abril de 1995, el Juzgado del conocimiento declaró la existencia de los contratos de trabajo entre las partes "los cuales fueron terminados en forma unilateral y sin justa causa por parte de la Entidad demandada" por lo que condenó a la misma a reconocer y pagar a los demandantes "la pensión-sanción, hoy de vejez a partir de la fecha en que cumplan la edad de 50 y 55 años, resp�ectivamen�te, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para esa época".

Declaró probada la excepción de prescripción de la acción de reintegro propuesta por la demandada, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó a la demandada en las costas. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron los demandantes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la sentencia que aquí se impugna, confirmó la decisión de primer grado con la aclaración de que la pensión sanción "a que tiene derecho el Sr. VICTOR FENOL PÉREZ, se hará efectiva desde la fecha del despido, si para entonces tenía cumplidos sesenta (60) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad, con posterioridad al despido", e impuso las costas de instancia a la demandada.

Luego de relacionar las peticiones de los demandantes y su fundamento fáctico, el Tribunal concluye que MARÍA ELENA VÁSQUEZ ROMERO trabajó para la demandada por 17 años y 11 meses mediante contrato que fue terminado sin que se aludiera por la empleadora justa causa alguna, por lo que concluye que el despido fue injusto y originó la indemnización que en su momento fue cancelada por la demandada, no existiendo la posibilidad del reintegro por haber operado la prescripción correspondiente.

Sobre VICTOR FENOL PÉREZ concluye igualmente que existió un contrato de trabajo entre el mismo y la demandada que se prolongó por 10 años y 8 meses, el cual terminó por decisión de la empleadora sin que esta hubiera probado justa causa para el efecto por lo que el despido, por injusto, genera la indemnización pertinente que le fue así mismo pagada por la entidad.

Sobre el reintegro señala que al actor no le asiste tal derecho porque no tenía diez años de servicios para el 1o. de Enero de 1991, pero que además el tiempo transcurrido condujo a la prescripción del eventual derecho. No encontró deuda alguna de orden salarial o prestacio�nal y por ello absolvió a la demandada de la petición de la sanción moratoria, por lo que procedió a estudiar lo atinente a la pensión sanción y frente a ello señaló que la ley aplicable era la ley 50 de 1990 habida cuenta de que los despidos se produjeron el 20 de Diciembre de 1993 y por tanto antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.

Transcribió el texto del artículo 37 de la ley 50 de 1990 e hizo lo propio con el artículo 12 del Acuerdo 049 expedido por el I.S.S. para concluir textualmente lo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, tienen derecho los reclamantes a la PENSION SANCION reclamada, que se hará efectiva, que se hará efectiva a favor de MARÍA ELENA VÁSQUEZ ROMERO, por haber sido despedida injustamente y haber laborado por un lapso superior a los quince (15) años, cuando cumpla los cincuenta (50) años de edad, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido; y VICTOR FENOL PÉREZ, por haber sido despedido injustamente y por haber laborado más de diez (10) años y menos de quince (15), desde la fecha del despido si para entonces tenía cumplidos sesenta (60) años de edad o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido Tales pensiones serán pagadas por COMFACAUCA, hasta que el I.S.S. asuma el riesgo, y no podrán ser inferiores al salario mínimo legal más alto vigente cuando se produjo el despido de los trabajadores.

"Lo anterior, habida cuenta que los demandantes no habían cotizado para el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, las semanas necesarias para que tal entidad asumiese el riesgo de la PENSION DE VEJEZ (Acuerdo No. 049 de 1990 - I.S.S. art. 12)" III - EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Comfacauca y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case totalmente el fallo impugnado para que, en instancia, revoque el del juzgado y en su lugar, la absuelva de los cargos formulados en la demanda inicial.

Con esa finalidad presenta un cargo contra la sentencia impugnada, el cual no fue replicado. CARGO UNICO "La acuso de violar por vía directa en el concep�to de aplicación indebida el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con el 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogaron el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, que había subrogado, a su vez, el artículo 267 del Código Sustantivo del Traba�jo, y el artículo 12 del Acuerdo número 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto Ejecutivo 758 de 1990".

Comienza la demostración del cargo sin discutir los hechos pero sin admitir la aplicación que el Tribunal dio a las normas citadas. Después de presentar un análisis de los artículos 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 8o. de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990 y por último el 133 de la Ley 100 de 1993, se refiere al aparte de la sentencia sobre la pensión restringida de jubilación el cual hace referencia a que es necesario que los servicios prestados por el trabaja�dor se encuentren en un lapso superior a los 10 años y menos de los 15 y que el despido haya sido injusto, afirmando que se encuentra de acuerdo con esta tesis bajo la luz del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 "únicamente cuando el trabajador no estuvo afiliado al I.S.S. o al Sistema General de Pensio�nes".

Sostiene que el ad-quem se refiere a ambas normas y que a su vez aclara que en el presente caso sólo es aplicable la Ley 50 de 1990, pero que no tuvo en cuenta "que la citada ley en el artículo 37 dejó con vigor la pensión sanción sólo en los casos en que no se llevó a cabo afiliación al I.S.S. y en este asunto sí se realizó esa afiliación" hecho que el propio sentenciador admite cuando dice que María Elena Vásquez cotizó 877 semanas y Víctor Fenol Pérez 717.

Por lo anterior concluye la recurrente que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 "porque no venía al caso, pues los dos demandantes afiliados al I.S.S. desde el comienzo de la relación laboral y el mencionado precepto excluye de la pensión sanción a los que tuvieran dicha afiliación". CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal transcribe el artículos 37 de la ley 50 de 1990, en el cual se indican las consecuencias de la falta de afiliación del trabajador al I.S.S. frente a la figura de la pensión sanción, y sin hacer labor alguna de interpretación adopta tal disposición para resolver el conflicto que se le plantea, para concluir que en este caso procede dicha pensión en favor de los demandantes.

Pero no repara el Ad-quem, pese a que lo acepta como hecho incontrovertible, en que en este caso los demandantes sí estuvieron afiliados al I.S.S. por la empleadora, lo cual supone que la parte de la disposición aplicable al caso no es la general a la cual se aludió arriba, sino la correspon�diente al parágrafo 1o. en el cual se contempla la hipótesis del trabajador que sí fue afiliado al I.S.S. pero no alcanzó a completar el número de cotizaciones suficiente para generar en su favor la pensión de vejez, caso en el cual la obligación que surge es la de pagar "el valor de las cotizacio�nes que faltaren al Instituto de Seguros Sociales, para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez".

De modo que frente a los postulados fácticos que aceptó el Tribunal y que no discute la censura, la aplicación que dio al artículo 37 de la ley 50 de 1990 condujo a un resultado contrario al establecido por la disposición, por lo que debe concluirse que efectivamente el Ad-quem incurrió en el yerro jurídico que se le atribuye y por tanto el cargo prospera.

En la sentencia de Sala Plena Laboral dictada el 7 de febrero de 1996 (rad: 7710), antes de la unificación de sus dos antiguas secciones, en uno de sus apartes la Corte condensó lo anteriormente expresado en los siguientes términos: "Resulta, pues, claramente del precepto transcrito, que desde la vigencia de la Ley 50, cuando el afiliado no alcance a completar el número de semanas exigidas para tener derecho a la pensión de vejez por falta de cobertura inicial del ISS en determinada región, el despido por fuera de las causales señaladas como justas no origina para el empresario cumpli�dor de sus obligaciones con la seguridad social la pensión sanción sino el deber de sufragar las cotizaciones mínimas necesarias para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez".

Más adelante agrega: "Por lo visto en los eventos mencionados no se causa la pensión sanción, sino lo que ordena claramente la Ley 50: la obliga�ción exclusivamente patronal de continuar aportando, porque después de la vigencia de dicha ley no existe ninguna disposición que estatuya tal pensión para los trabajadores cubiertos por el ISS, toda vez que la primera parte de la norma legal transcrita la consagra únicamente para 'aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales' para emplear los mismos términos de la normatividad aplicada y porque, además, ese precepto no la erige como sanción por el despido sino que la dota de la naturaleza prestacional destinada exclusivamente a impedir que se trunque la pensión de vejez".

En el presente proceso, en un aspecto que procede analizar en sede de instancia, la señora MARÍA ELENA VÁSQUEZ ROMERO aparece afiliada al I.S.S. por la demandada el 1 de Marzo de 1976 y como conse�cuencia de ello para el 20 de Diciembre de 1993 había completado 877 semanas cotizadas (folio 28), lo cual significa no solo que fue afiliada al Seguro Social, lo cual la excluye de la conclusión a la que arribó el Tribunal, sino también que su afiliación fue oportuna y que acumuló un número de cotizaciones suficientes para acceder a la pensión de vejez al completar la edad correspondiente, por lo que no procede la pensión sanción pedida como tampoco las cotizaciones a las que se refiere el parágrafo 1o. del artículo 37 de la ley 50 de 1990.

Situación análoga se presenta con el señor VICTOR FENOL PÉREZ quien alcanzó un total de 717 semanas cotizadas (folio 29), 572 de ellas como consecuencia de la afiliación que hizo la demandada al I.S.S., por lo que igualmente tiene acceso a la pensión de vejez y por tanto no hay lugar a ninguna de las hipótesis previstas en la norma en comento.

El Tribunal cita y transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Seguro Social, pero no indica la razón por la cual, pese a apoyarse en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, concluye que los demandantes no habían cotizado las semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez, por lo que no es factible referirse a tal situación, que de todos modos no alcanzaría incidencia en la decisión por las razones que se han anotado.

La prosperidad del cargo conduce al quebrantamiento de la sentencia acusada y en sede de instancia corresponde revocar la decisión de primer grado para, en su lugar, absolver a la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justi�cia en nombre de la República de Colombia y por autori�dad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1o. de marzo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en el juicio ordinario laboral que adelantan MARÍA ELENA VÁSQUEZ y VICTOR FENOL PÉREZ contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA "COMFACAUCA", en cuanto confirmó la condena impuesta por la decisión de primer grado.

En sede de instancia, REVOCA el fallo dictado el 6 de Abril de 1995 por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada y en su lugar ABSUELVE a la demandada de todas las peticiones presentadas en el libelo inicial. Las costas de la primera instancia corren a cargo de los demandan�tes. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 9205 � � Casación 9205 �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�