CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta No. 53 Radicación No. 9189 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., cinco de diciembre de mil novecien�tos noventa y seis (1.996). Se decide el recurso de casación interpuesto por LUCIA CARRI�LLO VIUDA DE REY contra la sentencia proferi�da el 19 de abril de 1996 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el proceso que adelanta contra el BANCO DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES La señora LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY inició proceso ordinario contra el BANCO DE COLOMBIA con el fin de obtener del mismo el pago de la pensión de jubilación que dicha entidad venía reconociendo al señor MARCEL MONTAÑA DIAZ-GRANADOS argumentando tener derecho a la sustitución correspondiente. Incluyó dentro de sus peticiones las mesadas adicionales, los reajustes pensionales y la sanción por mora en el pago de las obligaciones pensionales.

Como fundamento de las anteriores pretensiones afirmó que el señor MARCEL MONTAÑA DIAZ-GRANADOS tenía la condición de pensionado del BANCO DE COLOMBIA en el momento de su fallecimiento que sucedió el 4 de Octubre de 1989, fecha para la cual convivía con el mismo con quien había contraído matrimonio en Venezuela en el año de 1985, el cual fue registrado en la Notaría Primera de Santafé de Bogotá en Agosto de 1989.

Señaló que con motivo de las publicaciones hechas por el Banco de Colombia concurrieron ante el mismo para solicitar la pensión, tanto ella como la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA quien argumentó ser la esposa del fallecido pero no acreditó la convivencia con el mismo. Afirmó finalmente que convivió con el causante durante más de diez años, que lo hacía cuando falleció y que la demandada no le ha reconoci�do su derecho a la sustitución pensional.

La demandada al contestar la demanda negó el derecho pretendido, señaló que no le constan los hechos invocados como respaldo y propuso las excepciones de carencia de causa y prescripción. En el curso del proceso acreditó la consignación de las mesadas pensionales dentro del entendimien�to de que debían ser entregadas a quien llegara a señalar la Justicia Laboral como consecuencia de la decisión correspondiente.

En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de pago e inexistencia de las obligacio�nes reclamadas y pidió citar como litisconsor�te necesario a la señora MARY ROMERO FORERO, lo cual fue aceptado posteriormente por el Juzgado. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 27 de Enero de 1995, accedió a las pretensiones de la actora y resolvió sustituír la pensión de jubilación del Señor MARCEL MONTAÑA DIAZ-GRANADOS en cabeza de la señora LUCIA CARRILLO, por lo cual ordenó el pago de las mesadas causadas con anteriori�dad incluyendo las adicionales y dispuso la entrega a la misma de los títulos de depósito judicial correspondientes.

Negó la aspiración a la sustitución pensional de la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA y condenó en costas a la demanda�da. La decisión anterior fue apelada por la apoderada de la señora MARY ROMERO y por el apoderado del BANCO DE COLOMBIA, la primera criticando la base probatoria adoptada por el A-quo y la falta de aplicación de disposiciones pertinentes al caso, mientras el segundo limitó su crítica a la condena en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Los recursos fueron conocidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que los desató por medio de la sentencia materia de la impugnación extraordinaria con la cual revocó la decisión de primer grado y en su lugar dispuso que el pago de la pensión perseguida se hiciera a la Señora MARY ROMERO DE MONTAÑA a partir de Octubre de 1989, por lo cual ordenó la entrega a la misma de las mesadas consignadas por la demandada y finalmente, impuso las costas de la primera instancia a la Señora LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY.

El Tribunal apoyó su decisión normativamente en los artículos 3o de la ley 71 de 1988 y 7o del decreto 1160 de 1989 y probatoria�mente en el testimonio de MELBA CECILIA CUELLAR, luego de descartar el efecto demostrativo de las declaraciones de CECILIA MONTAÑA DE TEJADA y de LILIA CARRILLO DE ULLOA, la primera por no haber sido posible materializar su contradicción y la segunda por tratarse de una versión de oídas.

Sostuvo su decisión en que " el causante fue el que abandonó a la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA y sus hijos " y en que " la señora LUCIA CARRILLO Viuda de REY, no demostró la calidad con que demandó la sustitución pensional, esto es, de que (sic) hacía vida marital con el causante al momento de su fallecimiento". Tuvo por acredi�tado el matrimonio del causante con la señora MARY ROMERO y consideró innecesario analizar el efecto del matrimonio con la señora LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY "puesto que de acuerdo con el artículo 1o.,parágrafo 2o., de la ley 113 de 1985, en el caso de subsistir el vínculo de un matrimonio anterior y si el causante contrae uno nuevo, solo tendrá derecho a la sustitución pensional el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio".

III. EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la apoderada de la señora LUCIA CARRILLO VDA. DE REY, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala que igualmente aceptó la demanda extraordinaria, por lo cual procede a estudiarla junto con los escritos de oposición presentados por los apodera�dos de la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA y del BANCO DE COLOMBIA.

La recurrente formula un cargo basado en la causal primera de casación laboral y orientado por la vía indirecta bajo la afirmación de haber incurrido el Tribunal en errores de hecho evidentes originados en la falta de apreciación del interrogatorio de parte rendido por la señora MARY ROMERO DE MONAÑA y de la declaración extrajui�cio de la señora CECILIA MONTA�ÑA DE TEJADA, y en la errada apreciación del testimonio de MELBA CECILIA CUELLAR.

Afirma que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida "de la norma contenida en los artículos 1 de la Ley 12 de 1975, 7, 12 y 13 del Decreto 1160/89, reglamenta�rio de la Ley 71 de 1988, en relación con lo establecido por el artículo 1o. de la Ley 113 de 1985, violaciones de fin a las que se llegó como consecuencia de haber aplicado indebidamente -como violación de medio- la preceptiva contenida por el artículo 185 del Estatuto Procedimental Civil".

Los errores evidentes de hecho que denuncia son: "1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY, hacía vida marital con el señor MARCEL MONTAÑA DIAZGRANADOS, al momento de su fallecimien�to. "2. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA hacía vida marital con el señor MONTAÑA DIAZGRANADOS, para la fecha en que sobrevino su deceso.

"3. No dar por demostrado estándolo que LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY acreditó procesalmen�te la calidad con que demandó la sustitución pensio�nal." En la demostración del cargo señala la recurrente que los artículos 7 y 12 del decreto 1160 de 1989 consagran el derecho de la compañera permanente a la sustitución pensional cuando ha "hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento" y prevén la pérdida del derecho cuando la cónyuge sobrevi�viente no se encontrare haciendo vida marital con el causante en el momento de su fallecimiento, "salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo, por haber éste abandonado el hogar sin justa causa, o haberle impedido su acercamiento o compañía".

Dice que la señora MARY ROMERO aceptó que no convivía con el señor MARCEL MONTAÑA en el momento de su deceso y que por tanto le correspondía probar que ello obedecía a las razones indicadas en el artículo 7 del decreto 1160 de 1989, lo cual no logra hacer porque lo que ella afirma como justificación no corresponde a lo que señala MELBA CECILIA CUELLAR en su testionio y, además, porque confesó que el señor MONTAÑA no había dado ningún paso encaminado a regresar al hogar que había tenido con ella.

Destaca que el testimonio de CECILIA MONTAÑA DE TEJADA respalda el hecho según el cual ella y la señora LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY fueron quienes acompañaron al fallecido en el momento de su muerte y que dicho testimonio fue debidamente recepcionado por lo que ha debido ser aceptado como medio demostrativo de lo anteriormente señalado. El BANCO DE COLOMBIA en su réplica afirma que no se atacaron todos los soportes probatorios del fallo, que la prueba testimonial está excluida del ataque por la vía del error de hecho y que el eventual error relacionado con el testimonio de la señora CECILIA MONTAÑA DE TEJADA "no habría sido de hecho sino de derecho".

Niega que se haya configurado confesión en la declaración de MARY ROMERO DE MONTAÑA y que de serlo, tendría que tomarse junto con todas las explicaciones en virtud de la indivisibilidad de la confesión. En su réplica MARY ROMERO DE MONTAÑA afirma que el BANCO DE COLOMBIA en sentido estricto no tiene la condición de opositor porque no está negando su obligación de pagar la pensión y sobre el cargo formulado por la recurrente sostiene que la proposición jurídica no incluye "la norma sustancial atributiva del derecho a la sustitu�ción pensional", que no se atacan "los verdaderos fundamen�tos fácticos y jurídicos de la sentencia", que si se trata de determinar la validez de algunos testimonios "ha debido acusar la sentencia por violación directa de las normas procesa�les que regulan la prueba testimonial", que la prueba provenientes de los testimonios no es idónea para generar error de hecho y que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores fácticos que se le atribuyen.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las observaciones presentadas en los escritos de oposición son acertadas e inciden determinantemente en el resultado de la decisión, por cuanto son compartidas por esta Sala, tal como se señala a continuación. 1. En la proposición jurídica se incluye la ley 71 de 1988 en forma genérica y sin precisar los artículos que se consideran violados.

Es cierto que se mencionan los artículos 7, 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, pero en su calidad de reglamentario no alcanza la virtualidad de suplir la inicial deficiencia. Tampoco se señala el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo en virtud del cual resulta posible la aplicación en el proceso laboral del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, norma que se incluye como objeto de violación medio en el cargo.

Frente a los artículos 1o. de la ley 12 de 1975 y 1o. de la ley 113 de 1985, resulta apropiada su inclu�sión para los efectos del aspecto que se estudia. 2. Mientras el A-quo se apoyó en el testimonio de CECILIA MONTAÑO DE TEJADA para conceder el derecho a la sustitución pensional a LUCIA CARRILLO VDA DE REY, el Tribunal le negó validez al mismo por concluír que no cumplió con los principios de publicidad y contradicción de la prueba debido a que fue practicado antes de decretarse la acumulación de los procesos y ello impidió que la apoderada de MARY ROMERO DE MONTAÑA interviniera en la prueba.

Lo anterior no representa una crítica a la aprecia�ción del testimonio en cuanto a su calidad de elemento demostrativo de un hecho o de una omisión, sino que se refiere a la estructuración formal de la prueba y depende de la aplicación de las normas que contemplan tal aspecto, por lo cual el ataque correspondiente en realidad no procede por la vía indirecta. 3.

El hecho de la no convivencia de la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA con el señor MARCEL MONTAÑA para la época en que éste falleció no es cuestionado por el Tribunal, hasta el punto de sustentar su decisión en que la citada señora "probó que el causante abandonó el hogar con ella conformado", por lo que resulta totalmente intrascen�dente la alegación que se incluye en el cargo sobre las razones por las cuales el señor MONTAÑA optó por irse de su hogar y sobre el hecho de que nunca intentó regresar.

Pero como tales hechos corresponden a la autoría del causante y no de la señora MARY MONTAÑA, su aceptación por ésta no puede configurar confesión como equivocadamente lo señala el cargo. 4. Lo expuesto en los anteriores apartes en relación con los medios probatorios vinculados al cargo, reduce el ataque a la falta de apreciación de la declara�ción de MELBA CECILIA CUELLAR que no puede ser analizado en casación por cuanto no corresponde a una prueba calificada y no se ha demostrado en forma previa la existencia de alguno de los errores evidentes de hecho que la censura afirma que cometió el Tribunal.

Además el cargo solo atribuye al testimonio en cuestión el respaldar, refirién�dose al causante, que " él salió a vivir con otra señora", lo que es asociable a la falta de convivencia del fallecido con la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA, hecho no cuestionado por el Ad-quem. 5. No ataca la censura uno de los soportes básicos de la decisión impugnada configurado por el hecho de haber sido el causante quien abandonó el hogar que tuvo con la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA, sin que apareciera justificación alguna para ello, hecho con base en el cual la aplicación del artículo 7o. del decreto 1160 de 1989 conducía necesariamente al resultado que acogió el Tribu�nal, en especial porque en el proceso ni siquiera se ventila que esta señora hubiera contraído nupcias o hubiera hecho vida marital con otra persona.

Es decir, no se acredita ninguna de las circunstancias que dicha norma señala para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional. 6. En sentencia del 14 de Agosto de 1996 (rad: 8819) esta Sala, luego de trascribir un aparte de un fallo de tutela de la Corte Constitu�cional, señaló: "Con esa argumentación hay, desde luego, identi�dad de criterio entre la recurrente y el Tribu�nal, porque precisamente la regula�ción que hace la ley -y también el regla�mento- es consagrar la prevalencia del derecho del cónyuge no culpable del rompi�miento de la convivencia matrimonial de los legítimos consor�tes, o sea hacer que se mantenga en cabeza del cónyuge sobreviviente el derecho a la pensión del fallecido, y con ello impide que se le sancione con la pérdi�da de la pensión cuando ha sido inocente de la ruptura de la convivencia".

Dentro del marco reseñado en este aparte, para la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA resultaba suficiente probar su calidad de cónyuge y que la ruptura de la convivencia con el causante se había originado en una actitud injusti�ficada de éste, lo cual quedó debidamente acreditado sin que por su parte, se probara en contra la pérdida del estado jurídico de cónyuge ni una de las conductas previs�tas en la ley como determinantes del fenecimiento del derecho a la sustitución pensional.

Lo expuesto conduce a concluír que la posición de la recurrente no tenía vocación de prosperidad, pero en realidad por las deficiencias técnicas del cargo éste resulta inestimable. Las costas, que se fijarán a cargo de la recu�rrente, proceden en favor de las dos opositoras por partes iguales, pues aunque es razonable la postura señalada en la réplica presentada en nombre de la señora MARY ROMERO DE MONTAÑA, debe concluírse que la demandada en este proceso es el BANCO DE COLOMBIA y como tal le asistía el derecho a participar en la defensa de la decisión impugnada y a destacar las deficien�cias de la impugnación, todo dentro del marco del interés público que rodea al recurso de casación como medio de sustento de la seguridad jurídica.

Aunque no incide en el resultado de la decisión, en virtud de las razones consignadas al estudiar el cargo y así mismo porque no fue un tema planteado en el recurso extraordinario, estima la Sala necesario precisar que no prohija las decisiones adoptadas frente a la solicitud de conformación del litis consorcio necesario, acogida por el A-quo y confirmada por el Tribunal, y frente al recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Sobre el primer aspecto basta señalar que lo excluyente de los intereses de las señoras LUCIA CARRILLO VDA. DE REY y MARY ROMERO DE MONTAÑA imposibilita el encuadramiento de la situación dentro de lo reglado por el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y en relación con el segundo, se observa que la demandada restrin�gió su apelación a la condena en costas, aceptando así la decisión de primera instancia que otorgaba la sustitución pensional a la Sra. CARRILLO DE REY por lo que no ha debido ser modificada por el Ad-quem, que a la postre lo hizo en virtud del recurso del litis consorte necesario (MARY ROMERO DE MONTAÑA) que evidentemente se encontraba en una situación jurídica opuesta a la de la primigenia demandan�te, por lo que la cuestión litigiosa no podía resolverse "de manera uniforme para todos los litis consortes" como lo dispone la norma arriba citada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de abril de 1.996 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio que LUCIA CARRILLO VIUDA DE REY adelanta contra el BANCO DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9189 � Casación 9189 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�