SALA DE CASACION LABORAL Expediente 9178 SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 9178 Acta 03 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de mayo de l996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue ESTEBAN TOVAR GUTIERREZ.

I.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia impugnada en casación el Tribunal confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad el 19 de abril de 1996, en la que se condenó a la hoy recurrente a pagar a Tovar Gutiérrez " una pensión sanción en cuantía de $41.688,61, cuantía que en ningún momento puede ser inferior al salario mínimo mensual que esté vigente para el 1º de enero del año 2005, la cual dejará de estar a su cargo una vez que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue al demandante la pensión de vejez, siempre y cuando la empresa demandada siga cotizando para el Instituto de los Seguros Sociales para los riesgos correspondiente a la categoría que se encontraba al momento de su despido" (folio 228), conforme está textualmente dicho en el fallo.

Para los efectos que interesan al recurso precisa anotar que el proceso fue promovido por el demandante a fin de obtener la que denominó "pensión sanción" en caso de que no se le reintegrara al empleo, pues, según lo afirmó, fue despedido el 6 de agosto de 1991, sin justa causa y violando la convención colectiva de trabajo, después de haberle prestado servicios desde el 29 de octubre de 1979.

Según el demandante, al despedirlo junto con otros 30 trabajadores se violó el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, pues ya se había iniciado un conflicto colectivo, y además el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la Resolución 194 de 22 de abril de 1991, multó a la empresa por violar el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 "por incurrir en un cierre parcial del frente de trabajo denominado instalaciones del Cable Aéreo y Mina Palacio" (folio 3).

Afirmó igualmente que la demandada lo afilió "a partir de 1985 al Instituto de Seguros Sociales" (folio 4). Al contestar la demandada aceptó que el demandante fue su trabajador; pero sostuvo que el contrato de trabajo finalizó por un modo legal, previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que al efecto produjo las Resoluciones 90 del 7 de marzo de 1991 de la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca y 3638 del 31 de julio del mismo año del Director General del Trabajo.

II. RECURSO DE CASACION. Conforme lo declara en la demanda mediante la que sustenta el recurso (folios 5 a 15), que fue replicada (folios 19 y 20), la recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal en cuanto la condenó a pagar la pensión de jubilación en cuantía de $41.688,61 pero no inferior al salario mínimo mensual que esté vigente para el 1º de enero del año 2005, para que, actuando en sede de instancia, revoque la decisión que en igual sentido profirió el Juzgado y la absuelva "de todos y cada uno de los cargos formulados en el libelo demandatorio tanto principales como subsidiarios" (folio 7) o, subsidiariamente, la case en cuanto al pago de la pensión y deje "sólo la obligación de pagar las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez" (ibidem).

Con dicha finalidad le formula un cargo en el cual la acusa de interpretar erróneamente los artículos 5º, 6º, 37, 66 y 67 de la Ley 50 de 1990, 7º del Decreto 2351 de 1965, 17 del Acuerdo 49 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y 19 del Decreto 2265 de 1988 "con relación a los artículos 40, 13 y 13(sic), 1373/66 y 1469/78 en su orden y del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya derogados pero tomados en cuenta por el ad quem en armonía lo anterior con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T." (folio 8).

Para demostrar su acusación argumenta la recurrente que en este caso la violación se produjo por la mala interpretación de los artículos 67 de la Ley 50 de 1990 y 40 del Decreto 2351 de 1965, al haber calificado el Tribunal el despido colectivo de terminación injusta del contrato de trabajo y al condenar "a una pensión sanción de jubilación" (folio 8), pues "así el despido hubiera sido injusto, deviene igualmente errónea porque dadas las circunstancias fácticas que no están en juego porque no fueron discutidas ni materia de controversia, tampoco para los despidos injustos e ilegales está prevista la pensión como sanción" (ibidem).

Afirma la impugnante que aun cuando el fallador menciona el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, lo interpreta de conformidad con una jurisprudencia que contempla el despido colectivo previsto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, expresada en las sentencias de 23 de octubre de 1989 y 27 de marzo de 1995. Arguye que de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, "el acto legal que autoriza en un caso el despido y en otro la supresión del cargo, tarifan y cuantifican el valor de la indemnización, razón por la cual no es posible acudir a indemnizaciones generales previstas para los casos en los cuales el acto se ejecuta en abierta contradicción con la Ley" (folio 9), porque al haber sido precisada y cuantificada el monto de la indemnización, "dadas las características de aplicación restrictiva que conlleva una sanción no es posible hacerla extensiva ni de este caso a otros, ni de otros, a éste" (ibídem).

Asevera que el numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 únicamente para fijar la cuantía de la indemnización asimila la terminación injusta del contrato de trabajo a la finalización del mismo que se produce por autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al empleador, "pero únicamente para estos efectos, pues si el legislador hubiera querido trascender las consecuencias de este acto legítimo a otras sanciones adicionales, le hubiera bastado señalar que pese a estar legalmente autorizado, el despido era injusto" (folio 10); mas como no lo dijo así, resulta erróneo el entendimiento del fallador "al tratar de agregar a una sanción restrictiva una sanción por analogía, máxime cuando la pensión sanción no protege la estabilidad sino la seguridad social y cuando es bien distinto un acto legal de un acto ilegal y los dos de un acto justo, en materia de terminación de los contratos de trabajo", tal cual está textualmente dicho en la demanda por la recurrente, quien afirma que el recto entendimiento de la norma es el de que la autorización ministerial "sólo produce el pago de la indemnización como si fuera sin justa causa, mas nunca la pensión de jubilación" (ibidem).

En apoyo de su tesis cita y transcribe en lo que estima pertinente los razonamientos del salvamento de voto a la sentencia de 12 de octubre de 1985 (Rad. 7851). Argumenta la recurrente que inclusive si se aceptara que el despido fue injusto, no procedía la condena a pagar la "pensión sanción", por lo que al proferirla el Tribunal incurrió en la equivocada interpretación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ya que de la redacción de dicha norma resulta que el legislador mantuvo dicha pensión como "figura excepcional" que solamente grava al empleador cuando el trabajador no está afiliado al Instituto de Seguros Sociales, bien porque la entidad no haya asumido el riesgo de vejez o porque ello ocurra como consecuencia de la omisión del empleador, por lo que salvo estas dos hipótesis en ninguna otra situación resulta obligado el patrono al reconocimiento de esta pensión. Alega que los razonamientos del Tribunal que lo llevaron a condenarla a la "pensión sanción" están basados en una sentencia que la recurrente acepta está referida al artículo 37 de la Ley 50 de 1990; pero que considera no consulta el verdadero sentido de la norma, ya que, en su opinión, ella eliminó esta pensión al derogar en forma expresa el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por lo que en todos los casos en que el trabajador fue oportunamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debe entenderse que no subsiste la pensión restringida.

Según las textuales palabras empleadas en el cargo: " está perfectamente demostrado que el trabajador ingresó al I.S.S. en un municipio diferente al de Bogotá en el año de 1985 que fue precisamente la época en que el I.S.S. llamó en tal región a cotizar para el riesgo de vejez. Este hecho al no ser objeto de discusión alguna debe aceptarse como tal y no podría deducirse una afiliación extemporánea o inoportuna, porque al haberlo sido le correspondería demostrarlo a la parte demandante y ante tal solidez no podría el fallador deducirla" (folio 12).

En criterio de la impugnante la interpretación correcta de la ley es la expresada en el salvamento de voto, y por ello cuando el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales no ha completado el número mínimo de semanas que le dan derecho a la pensión de vejez, lo procedente es el pago de las cotizaciones pero no el reconocimiento de la pensión restringida.

El opositor para refutar el cargo asevera que la interpretación que hizo el Tribunal es acertada, ya que el concepto de "justa causa para dar por terminado un contrato de trabajo va unido al de culpa, dolo o previsión de daños en cualquiera de sus modalidades" (folio 20), y que en este caso no ha dado él motivo a la terminación del contrato y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales fue tardía, por estar probado que ello ocurrió el 1º de marzo de 1985, por lo que a la fecha de su despido contaba 11 años, nueve meses y ocho días de servicio, y únicamente tenía cotizadas 312 semanas.

Recuerda el replicante que el Decreto Reglamentario 1469 de 1968 para cubrir esta eventualidad en los casos de despidos colectivos exige al patrono "las cauciones o garantías indispensables que acrediten el pago de las pensiones de jubilación, presta​ciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores" (ibidem), y como la demandada no cumplió con este precepto, resulta acertada la interpretación que el fallo hizo de los artículos 37 y 67 de la Ley 50 de 1990, los cuales armonizan con el 25 y 53 de la Constitución Política y con el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo reconoce la propia recurrente la interpretación que de manera mayoritaria le ha dado la Sala de Casación Laboral al artículo 67 de la Ley 50 de 1990 es diferente a la que ella plantea como la acertada, razón por la que en apoyo de su tesis no invoca una jurisprudencia sino, por el contrario, la tesis expuesta en un salvamento de voto.

Aunque la Sala reconoce la seriedad de los argumentos expresados por la minoría, no puede tener por equivocada la interpretación que coincide con la que se hizo en sentencia de 25 de junio de 1996 (Rad. 8433), en la que desentrañando el genuino sentido del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que como se sabe modificó lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, se explicó que dicha norma preveía tres hipótesis diversas aun cuando presentaran similitudes, a saber: a) el despido colectivo de trabajadores que tiene su origen en la terminación de labores, parcial o total, por motivos distintos a los contemplados como justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo; supuesto en el que debe previamente el patrono solicitar autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso". b) El despido colectivo, que también requiere autorización de dicho ministerio, "cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad" necesita suspender actividades hasta por 120 días; e igualmente en los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, evento en el que únicamente deberá "dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia". c) En los casos de terminación del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito.

Conforme se explicó con hartas razones, que hacen innecesario agregar aquí nuevos argumentos, varias cosas en común tienen estas modalidades de despido colectivo, como son la de implicar todas ellas la terminación de los contratos de trabajo de un número plural de trabajadores y ser necesario respecto de todas ellas que el patrono obtenga previamente la autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y comunique a sus trabajadores dicha solicitud.

Respecto de las consecuencias indemnizatorias, de acuerdo con el ordinal 6º de la norma en comento, una vez que el empleador obtiene la autorización ministerial "para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa o para efectuar un despido colectivo", deberá pagar a los trabajadores que resulten afectados con su decisión la indemnización legal que le habría correspondido "si el despido se hubiere producido sin justa causa legal".

Por ello, cuando el despido tiene características de colectivo o se lleva a cabo la suspensión temporal sin la autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, la consecuencia será entonces la de que no producirá ningún efecto, "caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo", conforme lo prevé expresamente el ordinal 5º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En cambio, para el supuesto del cierre de la empresa sin la autorización ministerial exigida por la ley, deberá aplicarse el artículo 9º del Decreto 2351 de 1965, según el cual si a pesar de la prohibición especial para los patronos de cerrar intempestivamente su empresa, así se hiciere, "además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa".

Por esta razón en la sentencia de 25 de junio de 1996, y reiterando lo que en igual sentido se dispuso en fallo de 9 de mayo del mismo año (Rad. 8242), esta Sala concluyó que en lo referente a la terminación de los contratos individuales la decisión de terminar labores, total o parcialmente, por parte del empleador, encuadraba dentro de lo previsto por el artículo 5º de la misma Ley 50 de 1990, que no obstante modificar el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, mantuvo como uno de los modos de terminación del contrato la "liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento"; pero sin incluir dentro de su preceptiva los eventos de despidos colectivos, dado que cuando esta hipótesis ocurre la empresa, como unidad de explotación económica, se conserva y continúa funcionando al igual que sus establecimientos o frentes de trabajo.

Fue por esto que al no ser subsumibles los despidos colectivos dentro de la hipótesis de la terminación del contrato por suspensión de actividades del empleador durante más de 120 días, ya que en este supuesto el patrono apenas cierra en forma temporal la empresa, concluyó esta Sala de la Corte que el "despido colectivo", considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria y autónomamente resuelve terminar los contratos de trabajo de los trabajadores que el mismo selecciona según sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados.

En la misma sentencia se expresó la razón por la cual se consideró que el hecho de obedecer el despido colectivo a circunstancias de carácter económico no desvirtuaba la índole unilateral de la decisión en lo tocante a la desvinculación de cada uno de los trabajadores afectados con la medida, debido a que es el empleador el que decide a quien despide y a quien conserva en su puesto, por lo que debe materializar su voluntad de ponerle fin al contrato comunicándole a cada afectado su decisión para que se produzca el efecto de rescindir el contrato de trabajo.

Por todo lo anterior, por mayoría, concluyó esta Sala de la Corte que lo relacionado con la justicia o injusticia del despido frente a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo, constituía un hecho cuya regulación quedaba comprendida por las normas que contemplan como consecuencia del despido sin justa causa la obligación del patrono de reparar los daños que su acto voluntario y unilateral ocasiona al trabajador al que se le termina su contrato de trabajo, sin que esta obligación de reparar los perjuicios excluya la de pagar la pensión proporcional o restringida comúnmente conocida como "pensión sanción".

Y aun cuando es cierto que en la sentencia de 25 de junio de 1996, respecto de la cual se produjo el salvamento de voto invocado por la recurrente, igualmente por mayoría se decidió que en estos eventos el empleador que ha cumplido con su obligación de afiliar y cotizar al Instituto de Seguros Sociales no tiene que pagar la pensión restringida del trabajador al que se le termina su contrato de trabajo, en este caso particular conviene anotar que el Tribunal en su fallo expresamente asentó que el trabajador no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas para hacerse acreedor a la pensión mínima de vejez, por hallar probado que aunque la prestación de los servicios de Esteban Tovar Gutiérrez comenzó el 29 de octubre de 1979 "la empresa solamente lo inscribió al Seguro Social por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte a partir del 1º de marzo de 1985" (folio 245), concluyendo por ello que "por culpa del empresario no alcanzó a cotizar el número mínimo de semenas para hacerse acreedor a la pensión de vejez ya que el contrato de trabajo terminó el 7 de agosto de 1991" (ibídem).

Hay que destacar que aunque la recurrente parte del supuesto de haberse probado en el proceso que el trabajador ingresó al Instituto de Seguros Sociales "en un municipio diferente al de Bogotá en el año de 1985" (folio 12) y que fue en esa misma época cuando la entidad de previsión social "llamó en tal región para cotizar para el riesgo de vejez" (ibidem), en la sentencia el Tribunal no dio por establecidos estos hechos, de manera que si por no hacerlo se equivocó y violó la ley, debió entonces orientar el ataque por la vía indirecta para demostrarle a la Corte el error en la apreciación probatoria que cometió el fallador.

Significa ello que habiéndose establecido en el fallo impugnado que en este caso "el patrono no afilió opotunamente al trabajador al Seguro Social, [por lo que] corre con la obligación de seguir pagando las cotizaciones que falten para que el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez, con el fin de que a partir de entonces quede liberado de la pensión especial" (folio 245), conforme está textualmente dicho en la sentencia, debido a las limitaciones propias del recurso de casación no le es permitido a la Corte determinar en el presente asunto si la afiliación del trabajador por parte del empleador al régimen de seguridad social que administra el Instituto de Seguros Sociales se produjo o no con "notoria extemporaneidad" de manera tal que constituya "un menoscabo del trabajador despedido injustamente", circunstancias necesariamente vinculadas a los hechos del proceso y a su prueba que no pueden ser averiguadas dentro de la vía de puro derecho escogida por la recurrente para formular el cargo.

Se sigue de lo anterior que en lo referente al planteamiento de la recurrente de haber sido interpretado erróneamente el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, debe concluirse que el fallo del Tribunal coincide en su fundamentación con el entendimiento que mayoritariamente esta Sala de la Corte considera es el cabal y genuino sentido de la norma; y que en lo atinente a la denunciada interpretación errónea del artículo 37 de la misma ley, se impone concluir que el Tribunal de Bogotá decidió como lo hizo con fundamento en el hecho, que tuvo por probado, de haber sido afiliado el trabajador el 1º de marzo de 1985 cuando la relación laboral nacida del contrato de trabajo comenzó a ejecutarse el 29 de octubre de 1979.

Esto es, que fue la razón de la extemporaneidad en la afiliación la que, a juicio del fallador de alzada --y sin que la Corte en tanto actúe como tribunal de casación pueda injerirse en esta conclusión fundada en la apreciación de los hechos del proceso--, motivó la condena a pagar la pensión restringida o proporcional que le impuso de manera temporal, al confirmar la de su inferior, desde el 1º de enero del año 2005, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgue al demandante la pensión de vejez.

Condena de futuro de la que podrá liberarse la recurrente si continúa cotizando al Instituto de Seguros Sociales "para los riesgos correspondientes en la categoría que se encontraba [Esteban Tovar Gutiérrez] al momento de su despido" (folio 228), tal cual está resuelto en la sentencia de primera instancia que el Tribunal confirmó en su integridad.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que por interpretación errónea de la ley le atribuye la recurrente en el cargo, el cual, por lo mismo, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de mayo de 1996, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Esteban Tovar Gutiérrez le sigue a Industrias e Inversiones Samper, S.A. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Expediente 9178 Con el debido respeto señalamos las razones por las cuales nos apartamos del criterio mayoritario de la Sala en la decisión del recurso de casación presente, las cuales corresponden a las mismas consignadas, entre otros, en los fallos radicados bajo los números 8242 y 8747 que en consecuencia nos permitimos transcribir: "Estimamos pertinente hacer las siguientes precisiones previas: "a) Se trata de una situación generada en relaciones privadas de trabajo y dentro de circunstancias fácti​cas particulares en las cuales se incluye la presencia de las decisiones provenientes del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social autorizando al empleador la termina​ción de contratos de trabajo por darse las condiciones y requisitos para el efecto.

"b) Los hechos específicos que dan lugar a la situa​ción debatida ocurren dentro de la vigencia de la ley 50 de 1990, estatuto que introdujo reformas tanto en la regulación de las termina​ciones masivas de contra​tos como en la pensión restringida de jubilación originada en el despido injusto. "Las anteriores circunstancias representan elementos diferenciales que generan una clara distinción frente a decisiones que en el pasado adoptó esta misma Sala en las cuales se reconoció el derecho a la llamada "pensión - sanción" ante terminaciones de contratos originadas en el proceso de modernización de algunas entidades descentralizadas del Estado.

"En el presente proceso consideramos que la decisión del Tribunal Superior por la cual se accedió al reconocimiento de la pensión -sanción en favor del demandante, ha debido ser casada por ser violatoria de los artículos 5, 37 y 67 de la ley 50 de 1990, por las razones que sintéticamen​te se señalan a continuación: "1. El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo.

Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente indepen​dientes unas de otras. "2. La ennumeración de los modos de termi​nación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuen​tran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

"3. Dentro de los citados modos de conclu​sión del vínculo laboral se incluyen identi​ficados con litera​les distintos la "liquida​ción o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y "la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decre​to Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Signifi​ca lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

"4. En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colecti​vos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contra​tada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de traba​jo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

"Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contra​to y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecuto​riada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo "5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colecti​vos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad nece​site suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señala​dos en forma taxativa, los dos primeros para la termina​ción del contrato y el último para la sus​pen​sión del mismo.

No se contempla el caso de la suspen​sión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. "6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autori​zación por el Ministerio de Trabajo y Segu​ridad Social, los cuales deben, natural​mente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a califi​car discrecio​nal​mente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la termina​ción del contrato no puede conside​rarse atribuíble a una determinación arbi​traria o abusiva del emplea​dor quien preci​samente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los traba​jadores y después de estar acreditados los presupues​tos legales.

"7. En los ordinales 5o. y 6o. se distin​guen dos situaciones frente a las termina​ciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamen​te calificadas por la autoridad administra​tiva competente.

"8. Para el segundo evento, tanto en la modali​dad originada en "el cierre definiti​vo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe enten​derse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señala​das en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemni​zación especial, que no es la misma previs​ta en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de emplea​dores con capital inferior a mil (1.000) sala​rios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipóte​sis dife​rente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemniza​ción legal que le habría corres​pondido al traba​jador si el despido se hubiera produ​cido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administra​tiva contem​plada en la ley como requisito para deter​minada actuación, como lo ha enseñado la jurispruden​cia. "La reducción de la indemnización consecuen​cia de la terminación del contrato de traba​jo representa un elemento de clara identifi​cación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

"Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distin​to e independiente de terminación del con​trato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

"Cada uno de los modos de terminación del contra​to de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser indepen​diente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuen​cias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. "9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partí​cipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales cir​cunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incre​mentarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendi​miento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. "10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colecti​vo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contem​pla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a termi​nar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. "11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una apli​cación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sanciona​toria, su aplicación debe hacerse dentro de un carac​ter estrictamente restrin​gido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

"Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pen​sión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vincu​lan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el deman​dante fue afiliado al I.S.S. por la emplea​dora, procedía disponer el pago de las cotiza​ciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salva​mento que no es dable asimilar el despido colecti​vo, naturalmente autorizado por el Ministe​rio del ramo, al despido injusto. "12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o estableci​miento, total o parcial​mente, y el conse​cuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilate​ral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemni​zación precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador. "( ) "Ello significa que la terminación del con​trato no operó por decisión unilateral sin justa causa adoptada por el empleador (letra h. artículo 5o.

Ley 50 de 1990 - artículos 7 del Decreto 2351 de 1965 y 6o. de la misma ley 50 de 1990) y por tanto no se materializa uno de los requisitos de causación de la pensión sanción como lo es el despido injusto, por todo lo cual no ha debido mantenerse la decisión de condenar a la demandada al pago de la indicada pensión ya que ella es violatoria de las disposiciones anteriormente reseñadas.

En los términos anteriores dejamos consignadas las razones de nuestro disentimiento con el fallo adoptado mayorita​riamente por la Sala. Fecha ut supra, JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN G. VALDES SANCHEZ