CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9167 Acta No. 016 Santafé de Bogotá, D.C., abril treinta (30) de mil novecientos noventa y siete (1997) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LEDY ESTEFANÍA SUÁREZ REINA contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio que adelanta la recurrente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARITIMO DE BUENAVENTURA.

ANTECEDENTES El proceso se inició con la demanda presentada por Ledy Estefanía Suárez Reina contra el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura en busca de que sea condenado a reconocerle y pagarle indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por no habérsele expedido el certificado de salud a pesar de cumplir con el requisito de presentarse al médico dentro del término legal y convencional.

Como fundamento de su pretensión expresó la demandante: que laboró al servicio del empleador como trabajadora oficial y por lo tanto se beneficiaba de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la administración de la Empresa y los representantes de los trabajadores; que a la comunicación con que se le hizo saber la fecha de la desvinculación, se le adjuntó la boleta u orden para que el médico laboral de la empresa le practicara el examen de retiro; que dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la finalización de la relación laboral se presentó ante el médico de la empresa y le practicó el correspondiente examen; que a pesar de ello no le expidieron el certificado de salud de que trata el ordinal 7º del artículo 57 del C.S.T. en concordancia con el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, obligación que impone esas normas y el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 1991-1993.

El ente enjuiciado no dio contestación a la demanda, y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, que conoció de la primera instancia, mediante fallo calendado el 5 de diciembre de 1995, condenó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACION a pagarle a la demandante la suma de $21.467.209.68 a título de indemnización moratoria por no haberle expedido y entregado el correspondiente certificado de salud; declaró no probadas las excepciones propuestas, - a pesar que la empresa no las formuló, y le impuso las costas.

Contra esta decisión interpuso el recurso de alzada la parte demandada, que se desató por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la sentencia objeto de este recurso, y la que revocó la providencia de primer grado para, en su lugar, absolver al Fondo de Pasivos de la Empresa Puertos de Colombia de las pretensiones formuladas en su contra.

El Tribunal, luego de analizar la súplica a la luz de lo prescrito por el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, adicionado por el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, expresó que si bien existe la obligación para el empleador de entregarle al trabajador certificado de salud a la terminación de la relación laboral y su incumplimiento acarrea sanción moratoria, puntualiza que el surgimiento de la misma está condicionada a que aquel hubiese sido sometido a examen de igual naturaleza al inicio o durante el desarrollo del contrato, presupuesto que en su sentir debe acreditarse por el extrabajador.

Que por lo tanto, como en el asunto sub judice no se demostró ese hecho, así se haya probado que la actora fue sometida a examen médico de retiro, la pretensión de sanción moratoria no debió ser acogida por su a quo EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por esta Sala que procede a resolverlo previo estudio de la demanda que lo sustenta.

Con este recurso persigue la recurrente que la Corte case la providencia de segundo grado en cuanto revocó la condena por indemnización moratoria y las costas del juicio, y para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito y provea sobre las costas de segunda instancia como es de rigor.

Como “MOTIVOS DE CASACIÓN” plantea el censor en un único cargo lo siguiente: “Se acusa la sentencia aludida por la primera causal de casación contemplada en el artículo 87 del C.P.L., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y 7 de la Ley 16 de 1969. “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945, artículos 4 y 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1 del Decreto 797 de 1949, (artículo 52 Decreto 2127 de 1945), artículos 4 y 57, 467, 468, 469, 476 y 492 del C.S.T., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

“La transgresión de las anteriores normas legales se debió a que el Tribunal revocó el fallo del a-quo en cuanto se condenó al Fondo demandado a pagar la indemnización moratoria en la suma atrás mencionada y en su lugar absolvió al mismo de las pretensiones de la demanda, cuando si hubiera aplicado correctamente las disposiciones legales y convencionales había confirmado en todas sus partes la sentencia de primer grado.

“Al quebrantamiento de las anteriores disposiciones sustanciales llegó el sentenciador como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le sometió a un examen anterior al de retiro bien al momento de ser admitido en la Empresa o durante el curso de la relación laboral.

“2) No dar por demostrado estándolo, que la Empresa Puertos de Colombia estaba obligada una vez practicado el examen médico de retiro al demandante, a expedirle y entregarle el - Certificado de Salud - conforme con lo establecido en el Artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente aplicable al caso controvertido “3) Dar por demostrado, no estándolo, que era obligación del demandante reclamar a su antiguo empleador el certificado de salud cuando era la Empresa quien debía entregarlo una vez que se practicó el examen médico de retiro al trabajador.

Deriva el censor los anteriores yerros fácticos de la equivocada apreciación y falta de estimación de las siguientes pruebas. Pruebas erróneamente apreciadas: 1. La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura “Sintemar” (folios 42 a 178). 2.

El documento que obra a folio 27 del expediente y que consiste en la certificación expedida por el Coordinador del Fondo Pasivo Social de Colpuertos -Buenaventura. 3. La demanda que dio origen a este proceso, específicamente el hecho 2º a través de la cual la apoderada de la actora afirma que a la demandante se le practicó el examen médico de retiro (folio 1º.) 4.

La certificación que obra a folio 20 del expediente, donde se manifiesta que no se encontró copia del certificado de salud expedido por el médico laboral o por el Jefe de Personal del Terminal Marítimo de Buenaventura a nombre del demandante- Pruebas no estimadas: 1. La Comunicación Novedades de Personal que obra a folio 21 del expediente. 2.

El documento que obra a folio 186 del expediente, donde constan los resultados del examen médico de retiro practicado al demandante. En desarrollo del cargo hace el censor la advertencia de que formula el cargo por la vía indirecta por cuanto uno de los pilares de los derechos reclamados se fundamenta en la apreciación de la convención colectiva de trabajo y como lo ha sostenido esta Sala, la vía que debe escogerse es la de los hechos.

Al extractar la motivación del Tribunal dice que para proceder a revocar el fallo del a-quo, el sentenciador de segunda instancia comienza haciendo unas precisiones sobre los Decretos 2541 de 1945 y 797 de 1949 para concluir que estas normas deben concordarse perfectamente para definir el caso, y que acerca de la indemnización moratoria expresa que esta indemnización requiere como condición que el trabajador que solicite el examen médico de retiro hubiere sido sometido a otro anterior, bien al momento de ingreso a la empresa o en el desarrollo de la relación laboral.

Sostiene que ésta conclusión del ad-quem es totalmente errada porque si se examina el hecho segundo de la demanda (folio 1º) y los documentos de folios 21 y 186 del expediente que fueron expedidos por la Empresa Puertos de Colombia donde consta que al demandante se le adjuntó boleta del examen médico de retiro para ser practicado en la Dirección Médica de la empresa dentro de los 5 días siguientes a la fecha del retiro y que se le practicó dicho examen, se puede deducir que si la Empresa ordenó la realización del examen, era porque al actor se le efectuó un examen médico previo al inicio del contrato o durante el curso de la relación laboral.

Puntualiza que si al demandante se le ordenó la práctica del examen y éste se llevó a cabo no se entiende por qué el Tribunal recurre a plantear algo que no se discutió dentro del proceso. Para refutar el criterio del Ad-quem en el sentido de que no se demostró que la Empresa se hubiera negado a entregar el resultado del examen, sino que el demandante no se preocupó por recibirlo o retirarlo como era su obligación, trae en apoyo el texto de los numerales 4 y 5 del artículo 17 de la Convención Colectiva, que en la parte pertinente, rezan: “4.

Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el examen médico de que trata el artículo 3 del Decreto 2541 de 1945 (Artículo 57, ordinal 7 del Código Sustantivo del Trabajo) y no se le de el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste por su culpa eluda, dificulte o dilate dicho examen “5.

Se considera que el trabajador por su culpa elude o dificulta el examen si transcurridos 5 días a partir de la fecha de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen a pesar de haber recibido la orden correspondiente”. Manifiesta que es el empleador quien, una vez practicado el examen médico de retiro, tiene la obligación de expedirle al trabajador el correspondiente Certificado de Salud, a menos que éste por su culpa eluda, dilate o dificulte dicho examen, lo que -asevera- no ocurrió en el presente caso; que la equivocación del fallador se debió a que sin respaldo probatorio afirmara que era deber del trabajador solicitar dicho certificado y que no estaba demostrado que la empresa se hubiera negado a entregarlo; y que, la no entrega del certificado establecido en la Convención es una omisión de la empresa puesto que legalmente y de acuerdo a la convención tenía esta obligación a su cargo, circunstancias que tienen respaldo probatorio en el hecho de que la demandada certificó que no se expidió por parte de los funcionarios facultados para ello el certificado en cuestión, tal como aparece al folio 20.

En su sentir aparecen evidentes los dos últimos yerros denunciados porque en ningún momento se demostró que el demandante hubiera impedido, eludido o dilatado la practica del referido examen sino que por el contrario concurrió oportunamente a efectuárselo y la omisión fue exclusivamente del Fondo. Con relación al tema trae a colación jurisprudencia de esta Sala, Radicación 5920 de la cual anota el siguiente aparte: “Según el sentenciador, el demandante cumplió esa obligación al hacer referencia en las documentales atrás mencionadas, pero como bien lo aprecia el recurrente una cosa es que se pida a la finalización del vínculo laboral la orden correspondiente, situación que se puede dar cuando es el empleador quien da por terminado el contrato de trabajo, como también cuando la decisión surge por iniciativa del trabajador y otra cosa es que éste se haga presente para que se le practique dicho examen, deber exclusivamente a su cargo; lo que a su vez, permite al patrono o empleador tomar las medidas conducentes para que se efectúe dicho reconocimiento y posteriormente se expida el certificado de sanidad correspondientes en los términos de ley.” Concluye el impugnante aseverando que: “(…) el Tribunal transgredió de manera notoria el Artículo 1º del Decreto 797 de 1949 (Art. 52 Decreto 2127 de 1945) en concordancia con el artículo 3 del Decreto 2541 de 1945 en cuanto a la obligación patronal de expedir el certificado d e salud al trabajador, como también los numerales 4 y 5 del Artículo 17 de la Convención Colectiva vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo entre el actor y la Empresa Puertos de Colombia.” CONSIDERACIONES Para el estudio del cargo debe precisarse: 1).

Que el artículo 26 del decreto 2127 de 1945 y la convención colectiva de trabajo invocada para este proceso, contempla como una obligación especial a cargo del empleador la práctica del examen médico de retiro; examen que le fue practicado a la demandante, y por ello sobre ese supuesto fáctico es improcedente plantear cualquier discusión, ya que lo que en ese sentido se manifiesta en el hecho segundo de la demanda, lo dio por establecido el Tribunal aludiendo a lo verificado por el juez de primer grado en la diligencia de inspección judicial. 2.) El sustento de la decisión acogida en el fallo de segunda instancia lo constituye, en primer lugar, la consideración, basada en lo dispuesto por el artículo 3º del decreto 2541 de 1945, como es que para que surja la obligación del empleador de hacerle practicar examen médico al trabajador y expedirle el correspondiente certificado de salud a la terminación del contrato de trabajo, se requiere que éste haya sido sometido a otro examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella.

En segundo término, que en vista que no se probó el aludido presupuesto, la pretensión de sanción moratoria debía negarse, como lo hizo. Planteada la situación así, se tiene que ninguna de las pruebas señaladas por el censor por mal apreciadas o dejadas de estimar, conducen a demostrar el supuesto de hecho que echó de menos el Tribunal para el surgimiento de la obligación en cuyo incumplimiento descansa la pretensión de la actora.

Lo que se asevera porque: a.) La convención colectiva de trabajo, en su artículo 17, remite al artículo 3º del decreto 2541 de 1945, que fue el citado por el Tribunal para colegir que se debía probar el presupuesto que se ha mencionado. b.) La certificación expedida por el Coordinador del Fondo de Pasivo Social de Colpuertos - Buenaventura -, que obra a folio 27, expresa que “no se encontró copia del certificado de salud expedida por el médico laboral o por el Jefe de Personal del Terminal Marítimo de Buenaventura”, lo que en nada contradice o desvirtúa la conclusión del fallo en el sentido de que no está establecido que a la actora le hubiesen practicado tal examen al inicio o durante la vigencia de su vinculación laboral. c.) El hecho del escrito demandador en que se afirma que a la demandante se le practicó examen médico de retiro, se dio por comprobado fue por el Tribunal.

Lo que del mismo infiere el censor es una simple suposición que ningún respaldo probatorio recibió. d) Del documento denominado “comunicación de novedades de personal” y del que consta a folio 186, solo es posible deducir que a la señora Ledy Estefanía Suárez Reina se le entregó “boleta para el examen médico de retiro” y que el mismo se le practicó, pero no el supuesto de hecho que el fallador de segundo grado echó de menos. En consecuencia, el cargo no prospera.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario porque no se causaron. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 31 de mayo de 1996 dentro del juicio instaurado por Ledy Estefanía Suárez Reina contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 9167 � PÁGINA �3�