CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº. 9148 Acta No. 10 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., once de marzo de mil novecientos noventa y siete. Por la Corte se decide el recurso de casación interpuesto por ROSALBA AREVALO DE PULIDO contra la sentencia del 10 de mayo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá dentro del juicio que le adelanta al BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES Rosalba Arévalo de Pulido llamó a juicio ordinario laboral al Banco Popular, para que fuera condenado a reconocerle la pensión plena de jubilación a partir del 1º de octubre de 1991, liquidada y pagada en las mismas condiciones establecidas por la ley para los trabajadores oficiales, conforme a lo convenido en la conciliación efectuada ante el Ministerio del Trabajo el 23 de agosto de 1991, a concederle un crédito para vivienda en cuantía de $4.500.000.oo al 12% anual y a un plazo de 10 años de acuerdo a la citada conciliación, la indemnización moratoria prevista en el artículo 797 de 1949, la indexación laboral y las costas.

Subsidiariamente, la prima de navidad proporcional, a razón de la doceava parte por cada mes completo de servicios con base en el último salario devengado correspondiente a los tres últimos años, como lo dispone el artículo 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; 28 días de salario ilegalmente deducidos de su liquidación definitiva de prestaciones sociales, reajuste de cesantías e intereses sobre las mismas, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, indemnización moratoria, indexación laboral y costas.

En sustento de sus pretensiones afirma que ingresó a laborar al Banco Popular el 11 de febrero de 1965, en cumplimiento a contrato a término indefinido, permaneciendo, sin solución de continuidad, por espacio de 26 años, 7 meses y 20 días; su último salario fue de $195.726.42 y se desempeñaba como Secretaria 1ª Dirección; que el 23 de agosto de 1991 suscribió con la demandada un acta de conciliación ante la Sección de Relaciones Individuales del Ministerio de Trabajo, en la que la empleadora se comprometió a pagarle la pensión plena de jubilación a partir del 1º de octubre de 1991, liquidada en las mismas condiciones establecidas por la ley para los trabajadores oficiales y a otorgarle un crédito para vivienda en cuantía de $4.500.000.oo, al 12% anual y a 10 años de plazo.

Dice que, posteriormente, el Banco aprovechando su crítica y delicada situación de salud, que ameritó tratamiento siquiátrico en el I.S.S., le exigió suscribir otra acta de conciliación “totalmente ilegal” en la que le desconoció los derechos reconocidos en la primera; que al suscribir esta nueva acta, el 27 de septiembre de 1991, debido a su grave enfermedad “no se encontraba en posesión de sus facultades físicas y mentales, y por lo tanto no podría manifestar su consentimiento en legal forma”, que, igualmente, dicha acta está viciada por desconocerle derechos ciertos e indiscutibles y por tener objeto ilícito.

Agrega que el despido indirecto le ocasionó graves perjuicios de orden moral y económico, ya que su salario es la única fuente de subsistencia personal y familiar, haciéndose por tanto acreedora a la indemnización convencional. La demanda no fue respondida, pero en la primera audiencia de trámite la demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, cobro de lo no debido, buena fe patronal, conciliación con efectos de cosa juzgada y cualquier otra que resultara probada.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 1996 (folios 108 a 115), condenó al Banco Popular a pagar a la demandante $3.557.786.83 por reajuste a la cesantía y $ 6.524.21 diarios desde el 12 de febrero de 1992 hasta cuando se cumpliera el pago de la obligación, por indemnización moratoria; declaró no probadas las excepciones propuestas, la absolvió de las demás pretensiones formuladas y le impuso costas.

Apeló la demandada y el Tribunal, a través del fallo proferido el 10 de mayo de 1996 (folios 140 a 156), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió al Banco y condenó en costas a la parte actora. Consideró el Ad-quem que el juez de primera instancia olvidó que la demandante era trabajadora oficial y que, por ello, su liquidación debía hacerse en forma anualizada, conforme a lo establecido por el Decreto 3118 de 1968; además, que el descuento dentro de la liquidación de prestaciones sociales por días no trabajados, se refiere a los años 1976, 1979 y 1981, por lo que no se podía entrar a revisar situaciones consolidadas, sobre las que la propia demandada alegó la prescripción. Afirmó, también, que la segunda conciliación celebrada entre las partes era más favorable y válida al no vulnerarle ningún derecho al trabajador, “pues la pensión de jubilación o vejez que se le otorgaba en la anterior conciliación con un préstamo de vivienda, no podía ser nunca mejor garantía que la última conciliación, pues el tiempo servido de la demandante acreditaba que ya esta tenía derecho a la jubilación como así ocurrió cuando la entidad bancaria el 29 de abril de 1995 le reconoce la citada pensión de jubilación, como da cuenta el acervo probatorio” (folio 147); por tal razón le dio el valor de cosa juzgada.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandante. Concedido y admitido se entra a resolver. Con el aspira “a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de apelación confirme los ordinales a y b del numeral primero de la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de febrero de 1995, y revoque el numeral tercero de la misma, para en su lugar despachar favorablemente las declaraciones y condenas solicitadas, proveyendo en costas como corresponda.” (folio 8 C. de la Corte) Para tal fin formula tres cargos que se estudian a continuación, junto con la respectiva réplica.

PRIMER CARGO Dice: “Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 27 y 59 del Decreto 3118 de 1968, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 797 de 1949; 41 del Decreto 3135 de 1968; 60, 61, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo; 174, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil.

“La violación denunciada sobrevino como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la liquidación del auxilio de cesantía de la demandante se pagó en forma anualizada por el Fondo Nacional del Ahorro sin que exista prueba de ello. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tuvo suspensiones del contrato de trabajo por veintiocho días, durante toda la relación de trabajo, y, consecuencialmente, que el Banco demandado podía descontarlos para liquidar el auxilio de cesantía. “3.

Aplicar ilegalmente la prescripción al tiempo descontado por el Banco demandado al liquidar el auxilio de cesantía de la demandante, porque las suspensiones del contrato de trabajo ocurrieron ‘hace varios años’. “A los anteriores errores de hecho llega el Tribunal como consecuencia de la errónea apreciación de la liquidación de prestaciones sociales, que dice visible al folio 12 del expediente, la hoja de vida aportada en segunda instancia, que obra de folio 132 a 135, y los memoriales presentados por el apoderado del Banco demandado a folios 116 y 117 y 134 del expediente”.

(folio 8 C. de la Corte) En su demostración alega que el Banco durante la primera instancia jamás mencionó el tema del pago del auxilio de cesantía por parte del Fondo Nacional del Ahorro, ni manifestó su oposición, así como tampoco sobre la solicitud de pago de los 28 días de salario descontados, refiriéndose a ellos sólo en el memorial de apelación; que, no obstante, el Ad-quem afirma que el Juzgado se equivocó por múltiples razones, cuando simplemente le bastó para arribar a esa conclusión, la afirmación que hizo el abogado del Banco, sin obrar la corroboración de su dicho.

Agrega que los documentos que contienen la liquidación de prestaciones y el denominado Control de reducciones que figura en el Registro de Personal (folios 2 y 132 a 135), fueron mal apreciados, pues éstos no demuestran que el pago se hubiese hecho en forma anualizada, ni que lo hubiese efectuado el Fondo Nacional del Ahorro. Además, que este último documento informa en el recuadro de ‘licencias y permisos’ de folio 135, que la demandante tuvo 8 días por licencias o permisos, pero no demuestra que se le hubiesen descontado otros días como lo dice el Ad-quem.

Asevera que el Tribunal erró en forma manifiesta al predicar que como los descuentos de tiempo ocurrieron en los años 1976 y 1979 a 1981, mal podía la justicia entrar a revisar situaciones consolidadas hace varios años y aplicar, entonces, la prescripción, pues el derecho a cesantía surge, en principio, cuando se causa, que por mandato legal es a la terminación de la relación de trabajo y por todo el tiempo servido, salvo cuando se trata de liquidaciones parciales o de la aplicación de la Ley 50 de 1990.

Alega que, “Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968, en efecto, consagra en su artículo 27 que ‘Cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente de cauce (sic) en favor de sus trabajadores o empleados’, pero no hace referencia a las sociedades de economía mixta, como el Banco Popular, que de acuerdo con la certificación expedida por al (sic) superintendencia Bancaria ostenta ese carácter (folio 49).

Y es precisamente el artículo 59 del mismo Decreto el que establece que: ‘Las sociedades de economía mixta, los departamentos y municipios y las entidades descentralizadas del orden regional podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, previa aprobación, en cada caso, de la junta directiva de éste’. Es decir, de acuerdo con el tenor literal de ésta norma, que mientras las entidades a que se refiere el artículo 27 quedaron automática y obligatoriamente afiliadas al Fondo, a las sociedades de economía mixta, como el Banco Popular, simplemente se les facultó para afiliarse o no al Fondo, previa aprobación de la junta directiva de éste.

Que, “En consecuencia al ser la afiliación al Fondo una obligación facultativa o alternativa de las sociedades de economía mixta, debe existir prueba de su afiliación en el expediente, y como no existe tal prueba, pues al Tribunal le bastó las afirmaciones del apoderado del Banco en la sustentación del recurso de apelación ante el juzgado y en la audiencia celebrada en el Tribunal el 27 de marzo de 1996 (folio 136 y 137), se incurrió también en el error de hecho indicado.” (folio 11 C. de la Corte).

La réplica dice, en relación con el primer error de hecho, que es inexacto en la forma como se planteó, pues el Tribunal jamás dijo que la cesantía le había sido pagada a la demandante, sino que al ser trabajadora oficial su liquidación se hacía en forma anualizada. Respecto del descuento del tiempo no trabajado en 1976, 1979 y 1981, alega que constituyen hechos con más de tres años de ocurrencia, por lo que era viable aplicar la prescripción y, que en la conciliación se declaró que en la suma entregada a la trabajadora estaba comprendida cualquier reclamación. SE CONSIDERA En relación con el primer error de hecho enunciado por el recurrente, y que lo concreta en que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que la liquidación del auxilio de cesantía de la demandante se pagó en forma anualizada por el Fondo Nacional del Ahorro, sin existir prueba de ello, conviene transcribir lo dicho por dicha corporación en su parte pertinente, refiriéndose al A-quo: “1.

Olvidó como primera medida que la demandante siendo trabajadora oficial de conformidad con lo establecido por el Decreto 3118 de 1968 su liquidación se hace en forma anualizada, como da cuenta la liquidación de prestaciones sociales que el mismo analizó visible a Fl. 11 del expediente y la hoja de vida aportada en esta instancia (Fl. 132 a 135)” Del texto anterior no se infiere que el Ad-quem hubiera dado por demostrado que el Fondo Nacional del Ahorro le pagaba en forma anualizada a la actora su cesantía, sino que su liquidación debía hacerse ese modo, sin indicar el organismo encargado de hacerlo, dada su condición de trabajadora oficial y conforme al análisis de la liquidación de prestaciones sociales y de la hoja de vida de aquella.

Por tanto, razón le asiste a la opositora en alegar que el error de hecho es totalmente inexacto. De todas maneras, valga decir que el análisis del documento que contiene la liquidación de cesantía y prestaciones sociales (folio 2), no permite deducir, por sí solo, que a la extrabajadora se le liquidaban anualmente sus cesantías; en cambio, si lo demuestra, al menos, durante los años 1970 a 1977, el documento que hace parte de su hoja de vida obrante a folio 134 y vto, al registrar claramente que tal operación se efectuaba los días 31 de diciembre de cada uno de aquellos años; no obstante, no obra prueba que ello se continuara haciendo por los años posteriores.

Respecto de los 28 días por los que se suspendió el contrato de trabajo, no tenidos en cuenta por la empleadora al liquidar la cesantía, y que tienen que ver con los restantes errores de hecho formulados, es dable advertir que evidentemente fueron reclamados por la actora desde el mismo momento de la instauración de la demanda y, si bien, no era viable condenar a su pago, por estar prescrita la acción, ello no impedía que fueran computados al momento de liquidarle las prestaciones sociales correspondientes al período del 1º de enero de 1980 al 30 de septiembre de 1991, tal como se infiere del documento del folio 2 que contiene la susodicha liquidación. En el anterior orden de ideas, aunque pareciera que el último error de hecho está demostrado, pues, se repite, el Banco liquidó un período de tiempo inferior a los 11 años y 9 meses, que corresponden del 1º de enero de 1980 al 30 de septiembre de 1991, el cargo no tendría prosperidad alguna, en la medida en que la censura no atacó el también sustento del Tribunal para absolver a la entidad bancaria, cual fue el de otorgarle plena validez a la segunda conciliación celebrada entre los litigantes el 27 de septiembre de 1991 (folio 85), antes de terminarse la relación laboral, en la que, además de dejarse sin ningún valor los puntos 3º y 4º de la anterior conciliación por ellos suscrita el día 23 de agosto de 1991 (folio 82), referente al otorgamiento de la pensión de jubilación y una suma de $4.500.000.oo como crédito para vivienda, se pactó la entrega de una bonificación de $13.590.000.oo.

Pero, a más de lo anterior, resulta importante destacar que, aún en el evento en que los desatinos fácticos imputados hubieran quedado demostrados, la Corte, actuando como Tribunal de Instancia, habría tenido que absolver al Banco, puesto que al revisar la actuación se habría encontrado con el hecho de que el actor no apeló el fallo de primer grado, en el que, entre otras, el A-quo le otorgó valor a la segunda conciliación, resultando, entonces, incuestionable que, como aquel último convenio se celebró “con el fin de prever un litigio futuro…” y con la bonificación de $13.590.000.oo se declaró “a paz y salvo al Banco Popular por los conceptos de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas…” de la relación laboral, forzosamente habría que haberse dado por probada la propuesta excepción de cosa juzgada formulada por la empleadora, ya que la supuesta presión alegada como ejercida sobre ella para que suscribiera este último acuerdo, no habría encontrado respaldo probatorio alguno. (folio 53) En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Dice: Acusa la sentencia recurrida de “violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, 332 del Código de Procedimiento Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1º, parágrafo 2º, de la Ley 33 de 1985 y 8º de la Ley 10 de 1972.” Que, “La violación denunciada se originó en el error de hecho en que incurrió el Tribunal al concluir en su providencia que la bonificación pactada en la conciliación del 27 de septiembre de 1991 es mejor garantía que la pensión plena de jubilación y el préstamo de vivienda del acta del 23 de agosto de 1991, celebradas entre las mismas partes.” Y que, “El error de hecho antes referido se derivó como consecuencia de la apreciación equivocada de las actas que obran a folios 3, repetida a folio 82, y 85, y la Resolución que reconoce y ordena el pago de la pensión que obra a folios 95 a 100 del expediente.” (folio 12 C. de la Corte) En el desarrollo del cargo alega que el Tribunal erró al acoger los razonamientos expuestos en el salvamento de voto para conferirle a la segunda conciliación los efectos de cosa juzgada, y considerarla mejor garantía que la primera.

Afirma que “El Ad-quem apreció erróneamente el contenido de las conciliaciones, pues decir que la segunda contiene una ‘mejor garantía’ que la primera, es interpretar la voluntad de las partes y en especial de la demandante, para suplir la de ésta que prefirió al demandar, por ser más favorable, la pensión plena de jubilación y no la compartida que se le otorgó; pues, mientras la concedida posteriormente, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 27 del Decreto 3135, por llevar más de 15 años de servicio cuando entró en vigencia el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, deberá asumirla el Seguro Social cuando cumpla la demandante los cincuenta y cinco años de edad, la reconocida en la primera conciliación debe pagarla en forma exclusiva y vitalicia el Banco.

Que, “En consecuencia, al no cumplir el Banco con lo previsto en la primera conciliación, de la cual también debe predicarse los mismos argumentos expuestos en el salvamento de voto, esto es que hace tránsito a cosa juzgada y es inmutable, debe proceder la Corte a casar el fallo impugnado y condenar al reconocimiento de la pensión plena de jubilación y al crédito allí señalado” (folio 13 C. de la Corte) La parte demandada afirma que el cargo está mal planteado pues, el acoger la segunda conciliación implica una discusión de un punto de derecho pero no de un error en la apreciación de una prueba.

Que, la presunta fuerza ejercida sobra la demandante para aceptar la segunda conciliación no aparece demostrada, por lo que no puede invocarse como error de hecho el no reconocer dicha fuerza, “perfectamente imaginaria”; además, que la actora está recibiendo del Banco su pensión de jubilación desde el 29 de abril de 1995 (folio 95), por lo que no ha perdido esta prestación como lo insinúa la demandante, sólo que recibió primero una suma de $13.590.000.oo a la terminación del contrato y después, cuando cumplió los requisitos legales, su pensión de jubilación de acuerdo con las normas legales pertinentes del sector oficial.

SE CONSIDERA Aún cuando la opositora descalifica el cargo, porque considera que el tema es netamente jurídico, la Sala estima que sí es viable su estudio, dado que lo que cuestiona el recurrente es la afirmación del Tribunal referente a que la bonificación convenida en la segunda conciliación es mejor garantía que la pensión plena de jubilación y el préstamo de vivienda concedidos en la celebrada el 23 de agosto de 1991.

No obstante lo anterior, no resulta válida la alegación del actor frente a la conclusión del sentenciador de alzada, respecto a que era mejor garantía la bonificación otorgada en la ultima conciliación suscrita entre extrabajadora y Banco, ya que, tal como se dijo al estudiar el anterior cargo, similar deducción hizo el A-quo al decidir la litis y aquel no apeló su decisión. Para mayor claridad, es preciso anotar que la pensión de jubilación y el crédito para vivienda convenidos en la primera conciliación, que hacen parte de las peticiones principales de la demanda inicial, fueron despachadas desfavorablemente por el juez de primera instancia y, se repite, frente a esta determinación, ninguna manifestación expresa hizo la actora.

Por manera que, en el supuesto de que se demostrara el yerro atribuido, en sede de instancia, la Sala tendría que confirmar la absolución impartida sobre tales conceptos. No prospera el cargo. TERCER CARGO En este acusa la sentencia “de violar directamente por aplicación indebida los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, 332 del Código de Procedimiento Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1º, parágrafo 2º, de la Ley 33 de 1985 y 8º de la 10 de 1972”.

(folio 13 C. de la Corte) En la demostración arguye que no discute la validez de la segunda conciliación, pero considera que los fundamentos jurídicos expuestos por el Tribunal, con respaldo en el salvamento de voto, efectuado dentro del proceso 4624, también son válidos y deben predicarse de la primera conciliación, por equipararse a una sentencia, ser inmutable, no anulable y tener plena validez y eficacia. Al transcribir apartes del mencionado salvamento de voto y de señalar que son aplicables, reitera que, en el evento en que no se casara el fallo, se tenga en cuenta que si los argumentos del Tribunal son acertados respecto de la segunda conciliación, estos deben servir de fundamento para imprimirle a la primera conciliación los efectos de cosa juzgada y, por tanto, despachar favorablemente sus peticiones.

La opositora afirma que fueron las partes quienes por su propia voluntad dejaron sin vigencia lo convenido en los puntos 3º y 4º de la conciliación celebrada el 23 de agosto de 1991; que ello era posible, pues un acto consensual puede modificarse por otro acto consensual siempre y cuando ambos tengan la misma jerarquía legal, como lo es que una declaración de voluntad de una escritura pública pueda ser dejada sin valor por otra escritura pública y una conciliación por otra, siempre y cuando no exista vicio del consentimiento, que, en el caso sub-júdice, no aparece.

SE CONSIDERA Las mismas reflexiones hechas en los anteriores cargos sirven para despachar desfavorablemente éste, pues el actor no puede pretender que en este momento, en el que se estudia el recurso extraordinario, se le dé plena eficacia al acuerdo conciliatorio celebrado el 23 de agosto de 1991 y no al del 27 de septiembre del mismo año, cuando es incontrovertible que no manifestó su desaprobación frente a las absoluciones impartidas por el Juez de la primera instancia, una vez le otorgó validez al último convenio; es decir, al no recurrir la decisión mediante la cual se consideró válida la segunda conciliación y no la primera.

En ese orden, no le estaría dado a la Corte proceder a examinar situaciones que en su momento no fueron cuestionadas por quien ahora reclama, en este caso, la parte demandante. Por tanto, el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 10 de mayo de 1996, en el proceso ordinario seguido por ROSALBA AREVALO DE PULIDO al BANCO POPULAR.

COSTAS A CARGO DE LA RECURRENTE. TASENSE. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �21� �PÁGINA �23� Casación No. 9148.