Luis Emiro Suárez Lopez vs. TAMSA [proyecto] SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9139 Acta 08 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. contra la sentencia dictada el 19 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue SUSANA OSORIO CARDONA.

I.

ANTECEDENTES La recurrente fue llamada a juicio mediante demanda en la que la demandante pidió se declarara que como consecuencia del contrato de trabajo que entre ellos existió le reconoció y pagó la pensión de jubilación cuyas mesadas pensionales suspendió el 31 de enero de 1992, al dejar de pagarle el excedente de $39.601,00 mensuales, correspondiente a la diferencia entre la pensión de Avianca y la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, y que, por tanto, debía pagarle dicha cantidad de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y reconocerle "la indexación ( ) según certificado del Banco de la República, desde el 1º de febrero de 1992 hasta el momento en que Aerovías Nacionales de Colombia S.A. 'Avianca' inicie el pago de la pensión de jubilación vitalicia" (folio 22), e igualmente el beneficio convencional de los tiquetes aéreos desde la fecha en que le suspendió la pensión. Fundó sus pretensiones en la afirmación que hizo de haberle reconocido Avianca una pensión de jubilación que al 31 de enero de 1992, cuando el Instituto de Seguros Sociales le comenzó a pagar la de vejez en la cantidad de $65.190,00, era de $104.791,00 mensuales, por lo que resultaba un diferencia de $39.601,00, y que por este hecho "la empresa le birló" (folio 23) el beneficio a que tiene derecho de usar los tiquetes aéreos en sus rutas, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo.

Al contestar la demanda Avianca se opuso a las pretensiones aceptando únicamente como cierto que la demandante le trabajó. En su defensa sostuvo que la pensión que le reconoció a Susana Osorio Cardona fue la legal y debido a que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez para Bogotá cuando ella tenía menos de un año a su servicio, la carga de cubrir el riesgo correspondía a dicha entidad, sin que existiera de su parte la obligación de compartir la pensión con la de vejez.

Alegó que la demandante no manifestó su deseo de acogerse a las cláusulas convencionales que consagran el reconocimiento extralegal de la pensión de jubilación y que al terminar el contrato le pagó oportunamente lo que de buena fe consideró le adeudaba por salarios y prestaciones sociales. Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación y "buena fe patronal".

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad condenó a Avianca a pagarle a la demandante $47.883,00 "por concepto de pensión de jubilación en el interregno de enero a diciembre de 1992" (folio 223) y a reconocerle el beneficio de los tiquetes aéreos "en los términos convenidos en la convención" (folio 224). La absolvió de las demás pretensiones.

Declaró no probada la excepción de prescripción e infundadas las demás que se propusieron. La condenó a pagar las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, al resolver la apelación de la demandada, modificó el fallo de su inferior para condenarla a pagar a la demandante desde el 1º de febrero de 1992 la cantidad de $39.601,00 mensuales "a título de pensión compartida, con los aumentos legales" (folio 256).

La confirmó en lo demás y le impuso costas por la alzada. La decisión del juez de apelación se basó en la consideración de ser voluntaria la pensión de jubilación que Avianca le reconoció a Susana Osorio Cardona, por lo que la demandante tenía derecho a recibir el mayor valor entre la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la que le venía pagando la demandada, en los términos del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Halló probado que la demandante también tenía derecho al beneficio de los tiquetes aéreos, según el artículo 119 de la convención colectiva de trabajo.

III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 5 a 11), que fue replicada (folios 17 y 18), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la del Juzgado y la condenó a pagar a la demandante $39.601,00 a título de pensión compartida, para que, en su lugar y en sede de instancia, revoque las condenas dispuestas por el Juzgado y la absuelva "de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre costas como corresponda" (folio 7).

Con esta finalidad le formula un cargo en el cual la acusa de aplicar indebidamente los artículos 13, 19, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 171 de 1961; 60 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 1º y 2º de la Ley 4a. de 1976; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; 5º del Acuerdo 29 del 26 de septiembre de 1985 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el Decreto 2879 de 1985; 1530, 1536, 1544 y 1545 del Código Civil.

Según la recurrente, la violación indirecta de la ley se produjo en razón de los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal al no dar por demostrado que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante fue de carácter transitorio y temporal hasta que cumpliera 55 de edad y el Instituto de Seguros Sociales la asumiera, sujetando dicha pensión a la condición resolutoria extintiva que se cumplió el 30 de agosto de 1991 cuando la pensionada llegó a los 55 años de edad y el 31 de ese mes el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez.

Al decir de la impugnante, dichos errores ocurrieron por haber dejado de apreciar la confesión de Susana Osorio Cardona al absolver el interrogatorio de parte y por haber apreciado erróneamente la partida de bautismo de la demandante, la comunicación de 24 de octubre de 1989, la resolución 6535 del 6 de diciembre de 1991 de la Comisión de Prestaciones del Instituto de Seguros Sociales, el contrato de trabajo que suscribieron, la hoja de vida de la trabajadora, la comunicación del 23 de octubre de 1989 suscrita por la demandante, la constancia de tiempo de servicios, la liquidación de prestaciones sociales y las "constancias de folios 194 y 195".

En la demostración del cargo asevera la recurrente que los yerros los cometió el fallador al apreciar erróneamente la comunicación de 24 de octubre de 1989, pues, con base en dicha prueba, concluyó que la pensión que reconoció era susceptible de ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales por tener índole vitalicia, siendo que el texto de la comunica�ción es diáfano cuando expresa que al cumplir la pensionada los 55 años de edad sería asumida por el seguro social en su totalidad y ella quedaría completamente exonerada de dicha obligación, por lo que a tiempo debía hacer la respectiva solicitud e informarle sobre ello.

Para la impugnante con la sola lectura del documento se advierte que no fue su intención que la pensión se compartiera con la del Instituto de Seguros Sociales, y las condiciones en las que la reconoció eran totalmente claras para la demandadante, conforme se desprende de su confesión al absolver el interrogatorio de parte. Cita en su apoyo la sentencia de 28 de febrero de 1995 (Rad. 7221).

La opositora en su réplica aduce que por ser convencional la pensión que le reconoció Avianca debe ser compartida, en los términos del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y por cuanto la demandada siguió cotizando al Instituto de Seguros Sociales. Invoca la sentencia del 21 de julio de 1985 para apoyar su tesis. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Del examen de las pruebas que reseña la recurrente como las que dieron origen a los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, resulta objetivamente lo siguiente: 1.

En lo que interesa al recurso, la comunicación que el jefe de asuntos laborales de la hoy recurrente le envió a Susana Osorio Cardona el 24 de febrero de 1989 (folios 13 y 64), es del siguiente tenor: "Atendiendo a su comunicación por medio de la cual solicita su jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos legales exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión, la empresa ha decidido otorgarle este beneficio a partir del 1º de noviembre de 1989, de acuerdo con sus deseos.

"Asimismo, le informamos que a partir del 30 de agosto de 1991 fecha en la cual usted cumple 55 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal". Aunque el Tribunal transcribió en lo pertinente este mismo documento y concluyó de ésta y otras pruebas cuya valoración no discute la recurrente, que ella no tenía obligación legal de otorgar la pensión de jubilación y con ese entendimiento dedujo que su reconocimiento "fue un acto voluntario y como tal esta es la naturaleza de la pensión reconocida" (folio 254), es indudable que se equivocó al desconocer que Avianca no reconoció la pensión en forma vitalicia sino temporal y sujeta a que la demandante cumpliera 55 años de edad, fecha para la cual la asumiría el Instituto de Seguros Sociales y ella quedaría "completamente exonerada de dicha obligación", según lo expresa textualmente el documento.

La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convencion o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, volun-taria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifiestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a Susana Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral". 2.

Al absolver la segunda y tercera pregun tas del interrogatorio de parte la demandante Osorio Cardona aceptó que era cierto que Avianca le había otorgado la pensión mientras cumplía los 55 años de edad y el Instituto de Seguros Sociales la asumía totalmente, quedando exonerada de dicha obligación cuando tal cosa ocurriera, y aunque aclaró que "a mí no me dijeron que iba a recibir digamos la mitad de lo que Avianca, para mí fue una sorpresa que no esperaba" (folio 56), ello muestra claramente, como lo dice la recurrente, que desde un comienzo la demandante supo que la pensión tenía carácter temporal.

Dado que de la sola lectura de estas dos pruebas resulta la demostración de los yerros atribuidos a la sentencia, es irrelevante que la recurrente en la demostración del cargo no explicara en qué consistió el error de valoración respecto de las otras pruebas que indica como mal apreciadas. Para despejar cualquier duda que pudiera suscitarse, resulta conveniente anotar que los argumentos expuestos por la opositora en su réplica, al igual que la sentencia que cita en su apoyo, no vienen al caso, porque parten del supuesto de haber reconocido la empleadora una pensión consagrada en la convención colectiva de trabajo, cuando el Tribunal en el falló impugnado consideró que la pensión no fue convencional sino puramente voluntaria y este aspecto no fue materia de recurso.

Por lo demás, importa anotar que no se probó en el proceso la existencia de la convención colectiva de trabajo vigente en 1989, cuando fue otorgada la pensión, pues la que obra en autos fue celebrada en 1992 (folios 76 a 192). El cargo prospera y se casará la sentencia sólo en cuanto condenó a la recurrente por la diferencia resultante entre la pensión que voluntariamente venía pagando y la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, para, actuando en sede de instancia y sin que sean necesarios argumentos adicionales a los ya expresados al resolver el recurso extraordinario, absolver a la demandada de la condena impuesta por tal concepto.

Ello porque si bien al fijar el alcance de la impugnación la recurrente pide que la Corte, actuando como tribunal de instancia, la absuelva de "todas y cada una de las pretensiones de la demanda" (folio 7), en el cargo no expresa ninguna razón de inconformidad con la condena de primera instancia relacionada con "el beneficio de tiquetes aéreos a la demandante Susana Osorio Cardona, en los términos convenidos en la convención" (folio 224), que fue confirmada por el Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto condenó a Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. a pagarle a Susana Osorio Cardona treinta y nueve mil seiscientos un pesos ($39.601,00) mensuales desde el 1º de febrero de 1992 a "título de pensión compartida, con los aumentos legales" y, actuando como ad quem, revoca la condena que por la suya de 26 de enero de 1996 dispuso el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad por el mismo concepto, y, en su lugar, absuelve a la demandada de esta pretensión de la demanda inicial.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9139 �página \* arábico�2�