SALA DE CASACION LABORAL PAGE 19 Casación No. 9124. SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9124 Acta No. 10 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., doce de marzo de mil novecientos noventa y siete. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANA LIMBANIA BAÑOL ARANDIA frente a la sentencia del 18 de abril de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio ordinario de la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La señora Bañol Arandia demandó al Instituto de Seguros Sociales, ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, en nombre propio y en representación de los menores DEYSY JOHANA VELASQUEZ B., KENLLY MARYBER VELASQUEZ B. y VERONICA VANEZA VELASQUEZ B., para que se le condenara a pagarles: “A) Pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo y padre el señor William Adel Velásquez Muñoz.

B) Intereses sobre los valores dejados de pagar.- C) Gastos y costas del juicio”. Fundó sus pretensiones en su condición de esposa legítima del de-cujus de cuya unión nacieron los tres menores codemandantes, informando que el causante falleció el 24 de abril de 1994 luego de haber estado afiliado al ISS “por el tiempo necesario para ganar pensión de sobrevivientes en favor de su esposa e hijos”; pero que la entidad demandada les negó tal reconocimiento con el argumento de que no aparecen cotizaciones efectuadas en el último año; sin tener en cuenta que “el señor Velásquez adquirió el derecho reclamado bajo la vigencia de las normas anteriores a la ley 100 de 1993”.

(folios 2 y 3 del primer cuaderno) El Instituto respondió al libelo admitiendo la calidad de esposa e hijos de los demandantes así como el fallecimiento del causante en la fecha indicada en la demanda, la solicitud que le hiciera la actora y la denegación por la razón expresada. Porque se ratifica en ésta última se opone a las pretensiones de la actora aduciendo que “según el artículo 151 de 1993, el Sistema General de Pensiones entró a regir a partir del 1 de abril de 1994 y el asegurado falleció el 24 de abril de 1994, razón por la cual se le aplica dicha ley, en la cual se consagra en su artículo 46 como uno de los requisitos para la pensión de sobreviviente: A) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, B) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”; que en éste caso la desafiliación se produjo el 15 de julio de 1992, y no alcanza, por tanto, los requisitos de la norma citada.

Sobre esas bases propone la excepción de inexistencia de las obligaciones. (folios 28 y 29) El juez del conocimiento desató la litis mediante fallo del 5 de diciembre de 1995 (fs. 41 a 47), y absolvió al Instituto “de todos los cargos”. Se abstuvo de imponer costas. Apeló la parte accionante y el Tribunal, mediante el proveído ahora recurrido en casación, confirmó el de primer grado a la vez que también exoneró de costas.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “La impugnación que hago de la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 5 de diciembre de 1995, tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado, para que en su lugar, obrando la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, como tribunal de instancia revoque el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Cto. de Medellín, el día 18 de abril de 1995 (sic) y en su lugar se condene a la parte demandada al pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes, los intereses sobre los valores dejados de pagar y los gastos y costas del juicio”.

Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formuló dos cargos así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de “ser violatoria de la ley por infracción directa de los siguientes preceptos: los artículos 1, 2, 5, 9, 25, 26, 27, 28, 30 y 33 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de febrero 1 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, por falta de aplicación y los arts. 11, 31, 32, 39, 46, 47, 48, 50 y 289 de la ley 100 de 1993, por aplicación indebida, normas unas y otras que se relacionan con el art. 58 de la Constitución Nacional y el art. 16 del C.S. del T.” Expone que el fallo parte de que “cuando el señor Velásquez Muñoz se desafilió en 1992 no tenía ningún derecho consolidado, ya que la norma se refiere a pensión de sobrevivientes cuando el afiliado fallece, no cuando se desafilia, para efectos de contar el número requerido de cotizaciones para tener derecho a la pensión de sobrevivientes” Interpreta el recurrente, que el fallador “partió de la base de que el señor Velásquez Muñoz por haberse retirado como cotizante del ISS en el año de 1992, quedó excluido de los beneficios que su muerte implicaba para su cónyuge e hijos”, sin tener en cuenta que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, mantiene en vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores; y en el caso presente el causante ajustó, antes de su desafiliación, el número de semanas suficientes que, conforme a los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, requerían sus beneficiarios para poder reclamar la pensión de sobrevivientes.

Derecho que, conforme al artículo 26 del mismo decreto, se causa cuando se reúnen los requisitos, y se reconoce y paga desde la fecha del fallecimiento del asegurado o pensionado. Agrega: “Ese derecho tenía un plazo para ser pagado, el de la muerte del asegurado, por lo cual en ese momento del fallecimiento ‘se reconoce y paga’.- Parece que el Tribunal considera la muerte como condición, olvidando que es un suceso cierto por lo cual es plazo, aunque indeterminado por no saberse cuándo ha de llegar.

En ese pequeño detalle, de no ser la muerte condición, sino plazo es donde se encuentra el por qué el derecho se causa con la densidad de cotizaciones, para ser exigible al momento de la muerte por lo que en dicho momento “ se reconoce y paga ”. “En consecuencia el fallador de segundo grado, aplicó indebidamente las normas que he detallado y dejó de aplicar también las que he precisado.

“En consecuencia, violó directamente la ley y se impone que la H. Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada”. SE CONSIDERA El reparo del impugnante se concreta en la infracción directa de las normas que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 establecían el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues considera que en el sub-judice, y por haberse completado los supuestos fácticos propios de esos preceptos, nació el derecho por éstos consagrado, antes de la vigencia de la mencionada Ley 100.

Pero debe la Corte observar que el proveído acusado ni siquiera alude a tales presupuestos de hecho, de donde el cargo no podía orientarse por la vía directa toda vez que, aun cuando también se debate el punto sobre la ley que regula el caso concreto, la cuestión de saber si se reunían o no los requisitos de la anterior normatividad es esencialmente de hecho, y si no se parte de la evidencia sobre los mismos es imposible determinar si se presentó o no el quebranto legal que la acusación atribuye a la sentencia censurada.

Es más, admitiendo, en gracia de discusión, los planteamientos de la censura, en sede de instancia la Corte se encontraría ante la imposibilidad de estudiar las pretensiones de la parte actora porque ésta última no aportó los elementos de prueba que acrediten los requisitos que exigía la normatividad anterior para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuales eran, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del fallecimiento del asegurado, o trescientas (300) semanas en cualquier época.

(Arts. 6o. y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año) Debe por tanto desestimarse el cargo. SEGUNDO CARGO En contra de la decisión del Tribunal, se acusan las mismas infracciones legales pero ahora por la vía indirecta, atribuyéndole el desatino de “no dar por demostrado estándolo que al momento del fallecimiento del señor Velásquez Muñoz éste había cotizado la densidad necesaria de semanas para causar en favor de su cónyuge y de sus hijos menores, el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes”; error que, según el censor, se originó en “la estimación equivocada del documento que obra en los autos y que da cuenta de que para 1992, cuando fue desafiliado del Instituto de Seguros Sociales, tenía las cotizaciones necesarias para dicha pensión”.

Y se limita a decir que “si el ad quem hubiera apreciado debidamente el documento dicho, hubiera concluido que para el momento de la muerte del señor Velásquez Muñoz éste ya tenía satisfechas las exigencias legales para el caso de muerte. “Por ello las reglas, jurídicas aplicables al caso no eran, como equivocadamente lo dice el fallador de segundo grado, la ley 100 de 1993, sino las estipulaciones del decreto 758 de 1990, pues el derecho se consolidó dentro de la vigencia de éste y no de aquella”.

SE CONSIDERA Como se expresó al examinar el primer cargo, si lo que se proponía el impugnador era la aplicación de unas normas legales específicas que a su juicio consagran los derechos pretendidos por la parte accionante, ha debido comenzar por establecer, mediante pruebas estimadas defectuosamente o dejadas de valorar por el fallador, los supuestos fácticos propios de tales preceptos.

Era entonces menester que el censor citara ese medio de convicción singularizándolo o determinándolo, como lo ordena el literal b) del artículo 90 del Código Procesal Laboral, en armonía con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Observa la Sala, como lo ha hecho en innumerables ocasiones, que al dirigirse el ataque por la vía indirecta, es deber del censor señalar de manera concreta en qué consistió el error de hecho o de derecho en que incurrió el fallador, y además demostrar cómo se produjo el uno o el otro por la valoración dada a los medios probatorios, bien por haber sido inapreciados o ya por haberlo sido indebidamente, así como la incidencia de tales comportamientos en la conclusión final.

Sin embargo, el recurrente en este caso no menciona alguna prueba en particular; sólo un documento “que obra en los autos y que da cuenta de que para 1992, cuando fue desafiliado del Instituto de Seguros Sociales, tenía las cotizaciones necesarias para dicha pensión”; con ésta manera tan incompleta de individualizar un medio de convicción no puede la Sala deducir a cual de las documentales que obran en el plenario se refiere.

La deficiencia anotada, en cuanto a la técnica del recurso extraordinario, es suficiente para que el cargo se desestime; pero es que, como se anotó en el análisis del primer cargo, aun si, con exceso de laxitud, se aceptaran los planteamientos del cargo, en sede de instancia la Corte se encontraría con la ausencia de prueba respecto del número de semanas cotizadas por el de-cujus para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y la oportunidad de las mismas, al paso que le quedaría imposible examinar si en efecto pudo originarse algún derecho de la parte accionante conforme a la normatividad que antecedió a la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de abril de 1996, en el juicio ordinario de ANA LIMBANIA BAÑOL ARANDIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SIN COSTAS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Expediente 9124 Tal como lo manifesté cuando se discutió la ponencia que presenté a la Sala, aunque la mayoría estuvo de acuerdo en la propuesta de no casar el fallo, y por eso así se concluyó en la sentencia respecto de la cual aclaro mi voto, en mi criterio el primer cargo que formula la parte recurrente no adolece de falla técnica alguna, y, por lo mismo, debió estudiarse la tesis planteada en la acusación y responder a los argumentos de la impugnación mediante las razones que propuse, y no soslayar el tema arguyendo una, para mí, inexistente falta de técnica.

La tesis muy clara que planteó quien promovió el proceso desde la demanda inicial y que reiteró en la demanda mediante la cual sustentó el recurso extraordinario es la siguiente: Dado que William Adel Velásquez Muñoz adquirió en vida el derecho a la pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993 no era aplicable, pues por ministerio del artículo 58 de la Constitución Política las situaciones consolidadas en vigencia de la ley antigua no pueden ser desconocidas ni cercenadas por la ley nueva, de manera que con fundamento en la normatividad anterior, ella, como viuda, y sus hijos menores, todos en su condición de beneficiarios, deben recibir la pensión adquirida por su difunto esposo.

La respuesta por ello también debió ser clara, ya que o se aceptaba la tesis de la recurrente y se reconocía el derecho, lo que implicaba casar la sentencia por haber violado la ley, o, por no estarse frente a un derecho adquirido o una situación concreta consolidada, se imponía concluir que la mera expectativa que tenía Velásquez Muñoz fue truncada por la Ley 100 de 1993.

Así de claro se planteó el problema. Por lo mismo el deber de la Corte era responder el cargo dándole a la recurrente una razón suficiente, y no soslayando la respuesta al asunto mediante la aducción de una supuesta falta de técnica. Por este motivo, y aun cuando comparto obviamente la decisión de no casar el fallo, pues fue esa misma solución la que propuse a la Sala, debo aclarar que las razones que han debido expresarse son las que a continuación transcribo, por ser las que presenté en la ponencia. A la recurrente debió respondérsele así: No fue motivo de controversia entre las partes que William Adel Velásquez murió el 24 de abril de 1994.

Así se afirmó en la demanda inicial y se aceptó por el Instituto de Seguros Sociales al contestarla. La discrepancia, en lo esencial, radica en que la demandante considera que ella y sus hijos tienen derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con las disposiciones del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, mientras que dicha entidad niega que les asista el derecho por considerar que la normatividad aplicable al caso era la Ley 100 de 1993, que derogó las anteriores regulaciones sobre la materia, dada la fecha de la muerte del esposo y padre de los recurrentes, criterio que acogió el Tribunal en la sentencia impugnada.

El artículo 25 del Acuerdo del 49 de 1990 establecía: "Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesio​nal, habrá derecho a la pensión de sobrevivien​tes en los siguientes casos: "a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y "b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez, según el presente reglamento".

Y el artículo 6º disponía: "Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: "a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido, y "b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez".

Para la Corte no hay duda de que la norma que atribuye el derecho contempla dos casos para que nazca el mismo en favor de los beneficiarios del asegurado fallecido, ambos suponen como requisito sine qua non de su causación la muerte del asegurado. La literalidad de su texto, y la naturaleza de la prestación que aparece consagrada entre las "prestaciones en caso de muerte", no permite entender que el derecho se causa sólo con el cumplimiento de la densidad de las semanas cotizadas establecidas en el artículo 6º atrás copiado; así como tampoco podría pensarse que se causa por el sólo hecho de que el asegurado estuviera disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez, o de vejez, puesto que el derecho no se configura en favor del afiliado, como erróneamente se afirma en el cargo, sino en el de los beneficiarios, y de acuerdo con los órdenes excluyentes que establece la ley o el reglamento.

Por ello, mal puede decirse que William Adel Velásquez dejó causado un derecho, del cual no era titular, en favor de su esposa e hijos. Es cierto que el artículo 26 del citado reglamento del Instituto de Seguros Sociales dispuso que el derecho "se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o pensionado"; pero, desde luego, antes había exigido que se cumplieran los requisitos establecidos en él. Cumplimiento que en cada uno de los casos es inseparable de la muerte del asegurado, hecho que si bien para éste es un suceso cierto, o un plazo inexorable que ha de cumplirse, como se afirma en la demanda, aunque indeterminado en el tiempo, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que marca el nacimiento de un derecho que podría no llegar a causarse si no le sobreviven, o de no darse los demás requisitos que la ley exige para que puedan reclamarlo.

Si la pensión de sobrevivientes fuera un derecho adquirido para el propio asegurado, una vez reúna las cotizaciones que la ley prevé, y no una expectativa para sus beneficiarios, debería ser posible pedir sobre él una condena de futuro, lo que en realidad no es procedente. Esta razón demuestra que aparece ilógico el planteamiento de la parte recurrente, según el cual es sólo su reconocimiento y exigibilidad, y no el nacimiento del derecho mismo, lo que se difiere a la muerte del asegurado.

Es conclusión forzosa de lo expuesto que, de acuerdo con los hechos que se tuvieron por probados, mientras estuvo vigente el Acuerdo 49 de 1990, William Adel Velásquez no adquirió el derecho a la pensión de sobreviviente, y por lógica consecuencia directa, sus beneficia​rios no pueden reclamar un derecho que únicamente de haber ocurrido la muerte del asegurado en vigencia de dicho acuerdo, cabría pensar se causó en su favor; mas como el fallecimiento se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló de diferente manera la materia, no se causó en su favor la pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y en virtud de su artículo 289 quedaron a salvo los derechos adquiridos y derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, vale decir, para el caso, las relativas a la pensión de sobrevivientes; prestación que fue objeto de una regulación expresa, integra y distinta en los artículos 46, 47, 48, 74, 75, 76, 77, 78 y 144, al incorporar dicha institución al sistema general de pensiones adoptado en la nueva ley, unificar el sistema para el sector privado y público y establecer la obligación forzosa de todos los trabajadores, salvo contadas excepciones, de ser integrantes del régimen de pensiones de prima media del Instituto de Seguros Sociales o del administrado por los fondos privados.

En el cargo no se discute que el causante falleció el 24 de abril de 1994 y tampoco que se había desafiliado del Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de julio de 1992, por lo que es incontrovertible que al momento de su muerte estaba rigiendo la Ley 100 de 1993, la que en su artículo 46, respecto a la pensión reclamada, dispuso: "Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: "1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallezca, y "2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: "a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.

"b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca su muerte. "Parágrafo.- Para efectos del computo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley".

De todo lo anterior resulta que no se reúnen los requisi​tos previstos en las dos hipótesis que contempla la nueva norma para que los recurrentes adquirieran el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues su causante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales al momento de su muerte, ni había cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a ella, según se desprende de la confrontación de las fechas de la desafiliación y de la muerte.

Por no haber incurrido el Tribunal en la infracción directa de las normas que indica la parte recurrente como integrantes del Decreto 758 de 1990, y las que realmente hacen parte del Acuerdo 49 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por dicho decreto, ni tampoco ser indebida la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que señala como violados en este concepto, el cargo no prospera.

Repito que el claro planteamiento del cargo merecía una respuesta que no eludiera el problema jurídico que sin error de técnica le propuso a la Corte. En cuanto al segundo cargo, estoy de acuerdo en que él adolece de las fallas que con acierto se destacan en la sentencia, pues esa fue la misma solución que propuse a la Sala. Con la mayor consideración y respeto, RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, 12 de marzo de 1996