CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 9121. Única instancia ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Rad. 9121. Única instancia ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 9121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 046 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra el doctor ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ, Representante a la Cámara, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la correspondiente sentencia. El doctor Albino García Fernández nació el 26 de julio de 1951 en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander), tiene 52 años de edad, se identifica con la cédula de ciudadanía número 70.030.649 de Medellín, es hijo de Albino y Alix, de estado civil casado con Zaida Marina Yanet Lindarte, tiene cinco hijos, Aldemar, Juan Carlos, Luis Alfredo, Miguel Ángel y David Andrés, de profesión economista agrícola y actualmente se desempeña como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Norte de Santander, para el período constitucional 2002 – 2006.

H E C H O S En la resolución de acusación se sintetizaron de la siguiente manera: “ El Fiscal 262 de la Unidad Móvil de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien adelantaba una averiguación contra varios servidores públicos por delitos contra la administración pública, mediante Resolución del 21 de enero de 1994, dispuso la expedición de copias para que se investigara al congresista Albino García Fernández, por razón del destino que se dio a unos auxilios educativos provenientes del Presupuesto Nacional y gestionados por él para la vigencia fiscal de 1991, en su condición de Representante a la Cámara.

“ De otra parte, a esta actuación se unificó el diligenciamiento radicado bajo el número 9612 que cursaba en esta Corporación, el cual tuvo como génesis un informe rendido por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se puso en conocimiento de la Corte que el procesado García Fernández presentó, para los años de 1990 y 1991, un incremento patrimonial y un movimiento en sus cuentas bancarias no justificado.

“ Mediante providencia del 2 de marzo de 1995, la Sala consideró que el incremento patrimonial no justificado podría tener como fuente los llamados auxilios educativos que el procesado gestionó, para esa época, en su calidad de Representante a la Cámara, razón por la cual dispuso la mencionada unificación ”. L A A C U S A C I Ó N 1. Calificado el mérito de la instrucción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de mayo de 1999, profirió resolución de acusación contra el doctor Albino García Fernández, por los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, previstos en los artículos 19, inciso 2°, de la ley 190 de 1995 (norma más favorable que el artículo 133 del Código Penal vigente para la época de los hechos) y 148 del Decreto 100 de 1980.

Los fundamentos en que se apoyó la Sala para acusar al doctor García Fernández, fueron los siguientes: A. Respecto del delito de peculado por apropiación hizo, en primer término, algunas precisiones sobre la naturaleza y administración de los auxilios para ayudas educativas. En efecto, luego de recordar que tales partidas tenían su origen en el ordinal 20 del artículo 76 de la anterior Constitución, conocidas genéricamente como auxilios parlamentarios, sostiene que, en este caso, fueron incluidas en el Presupuesto Nacional bajo el ítem denominado “ aportes para el plan y programa de fomento a empresas útiles y benéficas de desarrollo regional y los del sector central ”, para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 1991, según la Ley 46 del 26 de diciembre de 1990 (Ley de Presupuesto General de la Nación), normatividad que en su artículo 63 disponía que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Prepuesto, “ determinará mediante resolución los procedimientos y requisitos para la ejecución de los aportes y auxilios que figuren en el Presupuesto General de la Nación ”, precepto que fue reglamentado a través de los artículos 69 y 71 del Decreto 3106 del 28 de diciembre de 1990.

Afirma que en desarrollo de las citadas normas, el Director General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, profirió la Resolución N° 148 del 28 de junio de 1991, por medio de la cual, en sus artículos 1° y 2°, se dispuso que “ las asignaciones destinadas para becas y auxilios educativos se atenderán exclusivamente a través del ICETEX, según reglamentación que al respecto expida esa entidad ” y fijó las cuantías y los requisitos que debían cumplir los beneficiarios.

Puntualiza la Corte que con fundamento en la citada normatividad, el Director General y el Subdirector Técnico del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (ICETEX), emitieron la Resolución 001374 del 2 de agosto de 1991, “ por la cual se expide la reglamentación de los Aportes para el Desarrollo Regional con cargo al Presupuesto Nacional y de los Fondos Educativos Especiales con cargo a los Presupuestos Departamentales y Municipales, que administra el Icetex ”, resolución que, analizada conjuntamente con las demás normas citadas, permite concluir que los dineros públicos provenientes del Tesoro Nacional y para los efectos indicados, eran administrados por el gestor, es decir, por el congresista, “ en tanto tenía su disponibilidad jurídica, señalando el beneficiario de la beca y su cuantía y manejando exclusivamente la cuenta abierta con esa finalidad en el ICETEX, cuya misión se reducía a manejar físicamente el dinero y a pagar a quien el gestor indicara, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios ”.

Así, entonces, concluye que dichos dineros eran del Estado y que fueron administrados por el procesado, quien utilizó esa facultad para apropiarse de los mismos, según así lo indican los medios de convicción allegados al diligenciamiento. Precisado lo anterior, procede la Sala a indicar que la conducta punible que se adecua en el presente caso, es de peculado por apropiación y no por el de extensión, como se dijo en la providencia que resolvió la situación jurídica del sindicado, quien para la época en que se entregaron las becas ya no era congresista, toda vez que los dineros destinados a ayudas educativas nunca pertenecieron a instituciones de utilidad común, sin que el “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”, constituido entre el ICETEX y el doctor Albino García Fernández, tuviese ese carácter, siendo ese fondo una simple cuenta a la cual ingresaron dichos dineros públicos, manejados físicamente por el ICETEX, institución que se encargaba del pago a los beneficiarios seleccionados por el gestor.

Por consiguiente, dice, se trata de peculado por apropiación, en la medida en que el doctor García Fernández, en su calidad de Representante a la Cámara “ administraba dineros ” del Estado “ destinados a auxilios educativos, tenía sobre ellos disponibilidad jurídica, era el encargado de distribuirlos, señalando el destinatario y la cuantía y, en tal calidad y función, se apropió de parte de los mismos, en provecho propio o de terceros, sustrayéndolos a su fin específico ”.

Agrega la Corte: “ Podría pensarse que como el despojo material se produjo a los reales o pretendidos beneficiarios de las ayudas cuando el doctor García ya no ostentaba la calidad congresal, no se configura el peculado por apropiación. “ Sin embargo, ello no es así. En efecto, apropiarse significa disponer de los bienes como si fueran propios, ejecutar sobre la cosa actos de dueño sin serlo.

“ En este caso, el procesado, desde que tuvo la disponibilidad jurídica de los auxilios y con el ánimo de apropiarse de parte de los mismos, ejecutó actos de señor y dueño, ya que mediante un plan y un acuerdo apropiatorio previo con sus familiares y miembros de su movimiento político (que fueron los mismos que despojaron a los beneficiarios de todo o parte de la ayuda), distribuyó los formularios de solicitud, seleccionó a los favorecidos y fijó la cuantía del auxilio.

“ Desde entonces se apropió del dinero, pues teniendo su disponibilidad jurídica y actuando como dueño, lo apartó del fin de ayuda educativa a que estaba destinado, habiendo utilizado al Icetex y, en ocasiones, a los beneficiarios, como instrumentos para disimular el ilícito y darle al comportamiento apariencia de legalidad, labor que se facilitó por la presencia de Luis Eduardo Osorio, simpatizante del movimiento político del doctor García, quien laboraba en la Regional del Icetex, el que al conocer de antemano el nombre del beneficiario y la fecha en que se entregaría el cheque facilitaba el delito.

“ En consecuencia, si cuando aun el procesado era servidor público, en calidad de congresal, ejecutó con relación a fondos del Estado que administraba actos de señor y dueño, valiéndose del concurso de otras personas, no hay duda que se está en presencia de un peculado por apropiación, así el despojo material haya tenido lugar cuando ya no ostentaba la investidura de Representante a la Cámara ”.

Además, precisa la Sala que los destinatarios “ reales o aparentes ” de las ayudas, en unos eventos, fueron engañados para que entregaran parte de la misma, siendo instrumentos de la apropiación, como sucedió con Agustín Durán, Gimena Barbosa y July Astrid Álvarez, y, en otros, se prestaron a la defraudación, de manera consciente y mediante el recibo de una suma de dinero por el favor, como así aconteció con Clara Otilia Cañas, Ricardo Rodríguez y Celina Quintero.

De otro lado, afirma que teniendo en cuenta la mecánica como se llevaron a cabo los hechos, la unidad de sujeto, de aportes, de tiempo y del plan para apropiarse de parte de la suma global recibida para auxilios educativos, no obstante la complejidad de actos, todos estuvieron dirigidos a una única finalidad, por lo que se concluye que el delito es único, descartándose la concurrencia de tipos penales.

Así mismo, señala que de los auxilios asignados las siguientes sumas fueron ilícitamente apropiadas: “ $190.000 de Clara Otilia Cañas Rivera, $243.000 de Henry Agustín Durán Rizo, $195.000 de Gimena Barbosa Cabrales, $50.000 de Yuli Astrid Álvarez Rincón, $90.000 de Diego Ricardo Rodríguez Mora, $150.000 de Yaneth Quintero Galván, $200.000 de Celina Quintero Ballesteros y $100.000 de los hermanos Fredy Rafael y Jacquelín Teresa Camperos Reyes ”.

En esas condiciones, concluyó la Sala que el diligenciamiento contaba con suficientes elementos de juicio que permitían inferir la responsabilidad penal del doctor García Fernández en grado de alta probabilidad, la que no pudo ser desvirtuada ni por él en sus intervenciones procesales, ni con la prueba allegada después de que se resolvió su situación jurídica, por lo que resultaba procedente proferir en su contra resolución de acusación por dicha conducta punible.

Refiere que en la declaraciones que bajo juramento rindieron Clara Otilia Cañas Rivera, Sonia Leonor Blanco Vesga, Henry Agustín Durán Rizo, Gimena Barbosa Cabrales, María Elvira Rincón de Álvarez, July Astrid Álvarez Rincón, Diego Ricardo Rodríguez Mora, María Yaneth Quintero Galván, Celina Quintero Ballesteros, Fredy Rafael y Jacquelín Teresa Camperos Reyes se narran las circunstancias en que los familiares y colaboradores del movimiento político que lideraba el doctor García Fernández, coadyuvaron en la apropiación de parte o de todo el auxilio educativo que le había sido otorgado a través del ICETEX de Cúcuta.

Considera que si bien es cierto que ninguno de los citados deponentes sindica al procesado de haberse apropiado de dichas sumas de dinero, también lo es que el congresista ejecutó tal comportamiento en coautoría con algunos de sus familiares y líderes de su movimiento político, según se desprende de las siguientes circunstancias: “ a) El despojo material no fue efectuado por extraños, sino por personas pertenecientes a su más cercano círculo familiar y político.

“ b) Como gestor de los auxilios educativos, era el encargado de distribuir entre los colaboradores del movimiento los formularios que le entregaba la Seccional del Icetex, para que éstos a su vez lo repartieran entre sus simpatizantes. “ c) Una vez devueltos los formularios diligenciados por los aspirantes, seleccionaba a los destinatarios de la ayuda y señalaba la cuantía. “ d) Contaba, en ese momento, con un simpatizante de su movimiento político, el señor Luis Eduardo Osorio, laborando en la regional del Icetex, lo que facilitó la tarea delictual, ya que al conocer de antemano el nombre del beneficiario del auxilio y la fecha de emisión del cheque, permitía que los allegados, familiares y políticos del procesado, lo acompañaran a cobrar el dinero, para poder quedarse con la respectiva porción ”.

Igualmente, le resulta claro a la Corte que entre el procesado y sus familiares (esposa, hermana y sobrino) y los líderes de su movimiento político existió un plan para la apropiación del dinero de las becas que adjudicó como gestor, además de que ejecutó actos de apropiación en provecho propio y/o de terceros (familiares y líderes de su movimiento), toda vez que se amparó en un trámite legal (gestionar las asignaciones presupuestales para planes educativos, constituir un fondo en el ICETEX, distribuir los formularios y seleccionar los destinatarios de la ayuda) para apropiarse de todo o parte del valor de la beca asignada.

En síntesis, considera la Corte que se trató de una acción calculada y ponderada, a tal punto que desde el señalamiento del beneficiario de la ayuda educativa, el procesado empezó a desarrollar la compleja labor apropiatoria. Por consiguiente, como los hechos que se imputan al doctor Albino García Fernández están debidamente demostrados y la prueba testimonial e indiciaria que compromete su responsabilidad a título de autor es abundante, concluye que es procedente proferir resolución de acusación en su contra, por el delito de peculado por apropiación, de conformidad con el artículo 19, inciso segundo, de la Ley 190 de 1995, norma que, atendiendo la cuantía de lo apropiado ($1.278.000,oo), es más favorable que el artículo 133 del Decreto 100 de 1980.

B. En cuanto al punible de enriquecimiento ilícito, centra el cargo en las cifras relacionadas con las consignaciones hechas en 1990 en el sector financiero, toda vez que, conforme a la evaluación contable y a una adición de la misma, se dedujo una diferencia de $41.215.879,91, la que, según el perito, no tiene ningún sustento. Frente a este dato, la Sala hace previamente las siguientes precisiones: Que el doctor Albino García Fernández adquirió el fuero constitucional a partir del 20 de julio de 1990, fecha en que tomó posesión del cargo.

Que en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala mediante auto del 2 de marzo de 1995, la presente investigación sólo cobija el período comprendido entre el momento que el doctor García adquirió la calidad de Congresista, es decir, a partir del 20 de julio de 1990, y el 31 de diciembre del mismo año, lapso durante el cual aparecen consignados un total de $16.115.301,46, advirtiendo que sólo en el mes de julio se tuvo en cuenta la cifra de $266.574,50, valor que corresponde a lo consignado con posterioridad al primero de los días citados (20 de julio).

Teniendo en cuenta los anteriores datos, afirma que está demostrado en el proceso que durante el segundo semestre de 1990, el doctor García y su esposa tuvieron ingresos por valor de $5.028.818,55, discriminados así: $3.024.679,55 por concepto de salarios devengados por el procesado, $1.996.075,oo correspondientes a ingresos obtenidos por su esposa, señora Zaida Marina Yanet Lindarte, y $8.064,oo por razón de la corrección monetaria obtenida en la cuenta de ahorros N° 575-00921-2 de Concasa de la ciudad de Cúcuta, cuya titular es la señora Yanet Lindarte.

Por consiguiente, el procesado presenta un desfase entre lo recibido y lo consignado en cuentas bancarias, por la suma de $ 11.086.482,91, que no fue debidamente explicado ni sustentado, motivo por el cual la Sala concluye que se trata de un incremento patrimonial no justificado. Descarta las explicaciones dadas por el doctor García Fernández, en el sentido de que la diferencia obedece al manejo de los dineros recibidos para su campaña política, pues si bien entiende la Sala que para la época preelectoral los aspirantes a cargos de elección popular son beneficiarios de distintas ayudas económicas, también es evidente que las certificaciones y las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso sólo demuestran ingresos de dinero en el primer semestre de 1990, lapso que no es objeto de este proceso, sin que tales medios de convicción justifiquen los ingresos del segundo semestre de dicha anualidad, máxime cuando ya había concluido la campaña y el procesado ostentaba la investidura de congresista.

Así mismo, sostiene que el cargo de Representante a la Cámara que desempeñaba el doctor García en el segundo semestre de 1990, “ le daba acceso de muy diversas maneras a la obtención indebida de dinero, sin olvidar que el poder que por el cargo tenía le permitía acceso y manejo a múltiples asuntos de Estado ”. En fin, “ la situación estudiada permite a la Sala sostener que el doctor Albino García Fernández, durante el segundo semestre del año de 1990 tenía la calidad de servidor público, en razón a que en ese lapso se desempeñó como Representante a la Cámara.

Igualmente, que en ese período consignó en las cuentas bancarias de su esposa dineros que superaron sus ingresos y los de ésta, sobre lo cual no pudo dar una explicación válida ”, aspectos que hacen procedente la resolución de acusación en su contra, por el delito de enriquecimiento ilícito de que trata el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos.

Por último, en contra del acusado y comunes a ambos delitos, se imputaron las circunstancias genérica de agravación punitiva previstas en los numerales 4° y 11° del artículo 66, ibidem. 2. La Sala, por virtud del recurso de reposición interpuesto por el defensor del acusado Albino García Fernández, el 22 de junio de 1999, no repuso la providencia calificatoria ni concedió la libertad provisional al acusado.

LA ETAPA DEL JUICIO En el período probatorio del juzgamiento, previa petición del defensor del acusado y de manera oficiosa, se practicaron las siguientes pruebas: 1. Constancia expedida, el 21 de enero de 2004, por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, por medio de la cual certifica que el doctor Albino García Fernández es en la actualidad Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Norte de Santander, para el período constitucional 2002 – 2006. 2.

Original de la letra de cambio suscrita en Cúcuta el 20 de agosto de 1990, por medio de la cual la señora Zaida Marina Yanet Lindarte, esposa del acusado, se compromete a pagar a Ramiro Carrillo la suma de $5.500.000,oo, documento aportado por la defensa. 3. Fotocopia de la declaración de renta del año gravable de 1990, presentada por el ciudadano Ramiro Antonio Carrillo Rincón, documento remitido por la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN, Seccional Cúcuta. 4.

Constancias expedidas, el 9 y el 11 de diciembre de 2002, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se certifica que María Alix Fernández ( c. c. N° 27.567.402) y Edgar Escobar Carvajalino (c. c. N° 13.224.403) no aparecen inscritas en el RUT, “ por lo que no figuran que hayan presentado declaraciones por ningún concepto ni año gravable ”. 5.

Fotocopia de la declaración de renta del año gravable de 1990, con algunos soportes documentales, presentada por la señora Zaida Marina Yanet Lindarte. 6. Testimonio que mediante certificación jurada rindió el doctor Antonio José Lizarazo Ocampo, actualmente miembro de Consejo Nacional Electoral, quien manifestó que conoce al doctor Albino García Fernández hace aproximadamente 20 años por razón de la actividad política, persona que participaba activamente en la política regional como miembro del Partido Conservador.

Agrega que el doctor García, en el año de 1990, fue elegido Representante a la Cámara y no sabe “ si tenía poder o influencia a nivel municipal, pero en cuanto a la administración departamental se refiere, puedo informar a la Corte que el doctor García Fernández no tenía ninguna clase de representación política o participación en los cargos del nivel político o directivo ”. 7.

Declaración de María Alix Fernández de García, madre del acusado, quien manifestó su deseo de rendir testimonio. Dice que desde que su hijo ingresó a la política, se hizo el propósito de ayudarlo no sólo en esa tarea sino también económicamente, al punto que, sin ser rica, pues en 1990 recibía como pensión la suma de $1.800.000, acudió a préstamos que le hicieron varias personas, entre ellas el señor Ramón Buitrago, procedió a hipotecar su vivienda y sirvió de fiadora, todo con el objeto de darle a su hijo los recursos económicos necesarios que le permitieran adelantar con éxito su carrera política.

Añade que en el año de 1990, cuando su hijo resultó electo como Representante a la Cámara, le “ colaboré haciendo un préstamo a don RAMÓN BUITRAGO y en 1991 me atrasé un poquito, por la escasez de dinero, en pagar uno o dos meses y entonces le hice la hipoteca de mi casa en 199 1. No recuerda bien, pero cree que el valor del préstamo fue por $5.500.000,oo, el que recibió en efectivo y se lo entregó a su hijo Albino. 8.

Declaración de Edgar Enrique Escobar Carvajalino, quien afirma que por haber vivido en la ciudad de Cúcuta es amigo del doctor Albino García Fernández y de su familia desde 1964. Asevera que en los “ años 90, cuando ALBINO salió por primera vez elegido, en varias ocasiones le presté ayuda económica, muchas veces él recurrió a mi para que le prestara dinero para pagar cosas, por cualquier motivo y en muchas ocasiones le presté ”.

Agrega que dichos préstamos tenían como objeto invertirlos en la campaña política que adelantaba, además de que le consta que no sólo él le prestaba sino también otras personas a las que acudió, como fueron su hermana Esperanza y su mamá. Refiere que no existen documentos que respalden dichos créditos, pues “ eran préstamos de amistad, de confianza ”, lo que no impidió que esas deudas fueran canceladas por Albino García, al punto que “ nunca jamás me quedó debiendo nada ”.

No recuerda cuál fue el valor total que le prestó en el segundo semestre de 1990, aún cuando considera que fue alrededor de “ unos cinco millones, seis millones, algo así, no eran cifras muy grandes, eran préstamos de quinientos mil, de un millón, me devolvía una parte, me abonaba la otra, pero eso no fue mucho ”. Finaliza informando que en los años de 1990 y 1991 no declaraba renta de manera personal sino por razón de la agencia de viajes que tenía, llamada “ Icaro Tours ”. 9.

Declaración de Ramiro Antonio Carrillo Rincón, quien refiere que mantiene una buena amistad con el doctor Albino García y con su señora desde el año de 1983, amistad que también permitió su vinculación en la parte política, toda vez que siempre le ha colaborado en las campañas. Dice que en “ el año de 1990, en agosto, el doctor ALBINO me solicitó que le hiciera un préstamo por intermedio de la doctora Zaida Yanet, yo se lo hice por $5.500.000,oo y la doctora Zaida me firmó una letra de cambio en esa época ”.

Ratifica que el documento que se le exhibió, visible al folio 170 del cuaderno número 3 de la Corte, es la letra de cambió que suscribió y que respaldaba dicho préstamo, el que fue cancelado en su totalidad. Sostiene que ha tenido por costumbre guardar por largo tiempo los documentos, así éstos ya no represente un valor. Por ello, explica que la “ doctora Zaida una vez llegó y me dijo esto: ‘RAMIRO, usted no tiene la letra por ahí guardada, la que yo le pagué que me hizo el préstamo?’.

Le dije: doctora yo voy a buscarlos a ver si los encuentro, entonces los encontré ”. Agrega que también prestó dinero a otras personas distintas al acusado, lo que respaldó con letras, documentos que en algunas ocasiones regresaba, cuando se cancelaba la deuda, y en otras no, conservándolas aún. Por último, informa que en el año de 1990 declaró renta.

LA AUDIENCIA PÚBLICA En el debate público adelantado en esta causa, intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden: El Procurador Delegado. Luego de hacer un recuento cronológico de los hechos, divide su intervención en dos partes, a saber: A. Lo relacionado con la conducta punible de peculado por apropiación. Al respecto, de acuerdo con lo plasmado en la resolución de acusación, conceptúa que en este asunto se ha actualizado la conducta típica de peculado por apropiación, toda vez que si bien en los inicios de la investigación se estimó que podía tratarse del peculado por extensión, comportamiento que preveía el artículo 138 del Código Penal de 1980, de todos modos tal postura se varió al instante de proferirse el pliego acusatorio, modificación que comparte, máxime cuando recoge la evolución jurisprudencial que se ha presentado en este complejo tema.

Sostiene que con ocasión del desarrollo de la figura de los llamados “ auxilios parlamentarios ”, la Corte reafirmó dicho criterio en providencia del 19 de mayo de 2000, la que comenta en gran parte. Afirma que refrendada así la corrección de la adecuación típica bajo la figura del peculado por apropiación, “ así mismo ha de compartir el Ministerio Público aquella consideración del interlocutorio que contiene la acusación, al tenor de la cual, en atención a la época de ocurrencia de los hechos, ha de procederse a la subsunción respectiva con base en el art. 133 del Código Penal de 1980, para ese entonces vigente ”, sin olvidar que, conforme a lo demostrado en el proceso, esto es, que la suma global apropiada fue de $1.278.000,oo, la norma aplicable por favorabilidad es el artículo 19 de la ley 190 de 1995, toda vez que la cuantía no superó los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, precepto que igualmente es más benigno que el Código Penal de 2000.

De otro lado, estima que la materialidad de la infracción a la ley penal se ha actualizado, ya que, al tenor de las reglas de la sana crítica, los relatos de los beneficiarios que aquí han declarado y quienes manifestaron haber sido despojados total o parcialmente de los dineros a que tenían derecho, merecen plena credibilidad. En efecto, sostiene que de la lectura íntegra e imparcial de tales testimonios, en manera alguna se evidencia que dichas personas hayan sido presionadas para exponer sus vivencias en un sentido determinado que desfavoreciera los intereses del acusado, ni tampoco emergen elementos de juicio que permitan concluir que sintieron miedo ante la posibilidad de verse acusados como autores de un delito por ser favorecidos con las ayudas educativas y, por lo mismo, hubiesen alterado el sentido verdadero de sus declaraciones, endilgando de esa manera toda la responsabilidad penal en el Congresista Albino García, en sus familiares o en sus allegados políticos.

Por el contrario, considera que de tales testimonios se observa una total seguridad y claridad en la narración y en la imputación de la conducta ilegal cometida por parte de aquellos que colaboraron de una u otra forma en la tramitación de las ayudas educativas, lo que se detecta, por ejemplo, de la declaración de Clara Otilia Cañas Rivera, quien de manera segura indicó que por pedido expreso de Luis Eduardo Osorio, persona que laboraba en el ICETEX y, además, hacía parte del movimiento político del aquí acusado, llenó un formulario de dicha institución para obtener una beca, siendo enfática en señalar que aparte del “ favor ” de llenar ese documento, nunca más tuvo relación con esa clase de trámites, pese a lo cual habiendo sido otorgada la beca, el dinero que le correspondía quedó en manos de terceros; testimonio respecto del cual “ nada irreal se relata, ni tampoco se advierte un deseo insano por perjudicar injustamente al aquí acusado, es más, se advierte que la deponente ni siquiera tenía conocimiento de que el gestor del auxilio parlamentario que permitía ofrecer las becas fuera el Representante ALBINO GARCÍA ”, aspecto que, en su criterio, puede predicarse de la declaración de Henry Agustín Durán Rizo, quien también omite efectuar sindicaciones directas en contra del aquí sindicado, pues se limita, de manera clara y veraz, a relatar cómo tiene contacto con alguien llamado Aldrin, persona que lo convence para tramitar la beca, entregándole finalmente la irrisoria suma de $7.000.oo de los $200.000,oo a que tenía derecho.

“ Y resulta que el sujeto ALDRIN no es un invento del declarante, sino que tiene existencia real, respondiendo al nombre de ALDRIN SÁNCHEZ; y no solo esto, es, además, pariente del Representante GARCÍA FERNÁNDEZ ”. Recalca, igualmente, que el citado Aldrin también contactó a la declarante GIMENA BARBOSA CABRALES, sucediendo nuevamente que, autorizada la beca por $200.000,oo, el intermediario se quedó con casi la totalidad de la misma, testimonio del que no se observa una imputación por razón de presiones o miedo por el hecho de haber tenido que acudir ante las autoridades judiciales.

Así mismo, recuerda que en otros eventos investigados, se supo de la intervención de la esposa del doctor García, señora Zaida Yanet Lindarte, cuando colaboró en la obtención de una beca para Yuli Astrid Álvarez, quedándose finalmente con la mitad del capital entregado por el ICETEX, resaltándose la circunstancia de que no ha podido negarse que la cónyuge del acusado conociera a la beneficiaria de la beca y a su familia, ni tampoco que hubiera prestado esos servicios de intermediación. Dice que también una hermana del procesado, Mercedes García, aparece señalada como promotora de esos auxilios parlamentarios, toda vez que colaboró en el caso de Diego Ricardo Rodríguez Mora.

“ Y aun que MARÍA INÉS MORA DE RODRÍGUEZ, madre del beneficiario, así como la hermana del mismo, JAURI INDIRA, dan a entender en sus relatos que el beneficio educativo fue entregado en forma correcta, la verdad es que terminan coincidiendo con DIEGO RICARDO en la circunstancia de que la hermana del Congresista, en la práctica, efectuó división del capital, en cuanto que una parte sería en sí para la beca y otra por razón de haber cumplido quince años JAURI INDIRA; en tal virtud, todo apunta a concluir que asiste razón al estudiante beneficiado cuando predica que no recibió el total de lo asignado ”.

Advierte que el mecanismo de acercarse a la persona interesada en la ayuda educativa alguien que resultaba ser allegada al congresista García Fernández, también se presentó en los casos de Celina Quintero Ballesteros y de los hermanos Fredy Rafael y Jacquelin Teresa Camperos Reyes, quienes refirieron la manera como se les hizo saber de los auxilios y precisando haber recibido solo parte del mismo, testimonios que merecen pleno crédito.

Por consiguiente, afirma el representante del Ministerio Público que siendo un hecho debidamente probado que para la vigencia fiscal de 1991 fueron asignados dentro del Presupuesto Nacional dineros por concepto de auxilios parlamentarios, que dentro de las respectivas partidas algunas se debían manejar a través del Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García, constituido entre el ICETEX y el Representante a la Cámara Albino García, y teniendo en cuenta las declaraciones en precedencia citadas, según las cuales parte de esos capitales no cumplieron la finalidad destinada, se impone colegir la apropiación de bienes del erario público, esto es, un peculado.

En esas condiciones, asevera que establecido el acontecer criminal desde el punto de vista objetivo, corresponde determinar la responsabilidad que puede atribuirse al doctor García Fernández por la pérdida de dichos capitales. En efecto, arguye que en “ la búsqueda de tal finalidad, en verdad ha de señalarse, tal como quedó plasmado en la resolución acusatoria, que por razón de la expedición por parte del ICETEX de la resolución número 001374 de agosto de 1991, el respectivo parlamentario que hubiere sido gestor para lograr la asignación del aporte correspondiente, se convierte en un verdadero administrador de los dineros oficiales, y como en el presente asunto esa condición de gestor ha de predicarse respecto de GARCÍA FERNÁNDEZ, es esta persona quien ha de señalarse como autor del punible de peculado por apropiación ”, además de que es clara la responsabilidad penal que de allí viene en su contra.

Recuerda que el acusado, en sus diferentes intervenciones procesales, y la defensa han planteado la hipótesis, según la cual, él no puede ser considerado siquiera como vinculado jurídicamente al manejo de los dineros que el ICETEX finalmente debía entregar a lo beneficiarios de las becas, toda vez que Albino García perdía contacto con el tema con el solo hecho de existir el Fondo Educativo que servía como mecanismo jurídico para facilitar el trámite de las becas, sin olvidar que el pagador de los dineros era, en último término, la referida institución. Sin embargo, advierte el Procurador Delegado que si, de conformidad con el artículo 13 de la Resolución N° 1374 de 1991, era el servidor público con calidad de gestor quien debía determinar las específicas condiciones de los aportes, responder por el adecuado manejo de los formularios, seleccionar los candidatos según sus méritos y entregar en la respectiva Dirección Regional de Cúcuta la correspondiente documentación, aquella explicaciones carecen de todo respaldo jurídico.

Sobre el punto, agrega: “ En efecto, evidente resulta de la normatividad que viene de citarse, que era obligación del entonces Congresista determinar con claridad la condiciones objetivas que permitirían otorgar las becas; además, le competía distribuir los formularios entre las personas que, de acuerdo con esas condiciones, tenían mayores méritos; y, por último, efectuada la selección de rigor, era ese servidor público quien debía presentar la documentación completa ante el ICETEX.

Siendo esto así, mal puede aceptarse lo dicho por el enjuiciado, en el sentido de que él se dedicaba a repartir formularios y, luego, ignorando en el fondo cómo se habían llenado esos documentos, procedía a entregarlos al ICETEX, con el argumento de que era a esta entidad a la que correspondía tomar la final decisión en la materia. “ La realidad jurídica que se acredita, por el contrario, muestra que el ex Congresista, era el director responsable de toda esa gestión. Por ende, en manera alguna podría aducir aquello que hoy se conoce ya con bastante propiedad con el nombre de ‘principio de confianza’, en el sentido de que entregados los formularios a su esposa, parientes cercanos, así como a ciertos allegados a su movimiento político, confiaba en que éstos actuarían de manera diáfana.

Estas personas bien podían colaborarle, pues en verdad que para el solo Representante a la Cámara podía resultar difícil entrar en contacto con todas y cada una de las personas que pudieran estar indagando acerca de la posibilidad de beneficiarse con una beca educativa. Pero, una vez que sus familiares y allegados le llevaran los formularios, era a GARCÍA FERNÁNDEZ a quien correspondía, indefectiblemente, entrar a revisar directamente si era o no pertinente presentar ante el ICETEX a los diversos candidatos ”.

Por lo tanto, habiendo obrado consciente y en forma opuesta a aquello que legalmente le correspondía, concluye la Delegada que el acusado, de manera intencional, buscó que los dineros públicos que le correspondía administrar, en su condición de gestor, fueran utilizados para fines diferentes a aquellos que estaban destinados, generando con ello que quedaran en poder de personas diferentes a los beneficiarios de las becas, lo que le permite afirmar que el procesado no sólo es materialmente autor del punible de peculado por apropiación, sino que, por la forma dolosa con que actuó, sin que aparezca situación alguna que permita exonerarlo de responsabilidad, debe ser sancionado por haber infringido la ley penal.

Finaliza, por consiguiente, solicitando a la Corte sentencia condenatoria en contra del acusado por dicho delito. B. Respecto de la conducta punible de enriquecimiento ilícito. En relación con el segundo cargo imputado al doctor García Fernández, es criterio del agente del Ministerio Público que también existen suficientes elementos de prueba que predican su ocurrencia desde el punto de vista objetivo y de la responsabilidad del acusado.

Antes de abordar el respectivo estudio, primero recuerda que este punible se encontraba descrito en el artículo 148 del Código Penal de 1980, entonces vigente, y que es aplicable al presente asunto, toda vez que las normatividades expedidas con posterioridad, esto es, las leyes 190 de 1995 y 599 de 2000, son más desfavorables en materia de punibilidad.

Así mismo, refiere que debe tenerse en cuenta que este concreto delito tiene la característica de ser un tipo penal subsidiario, ya que solamente opera cuando no es factible determinar que el incremento injustificado en el patrimonio económico del servidor público sea fruto de otra concreta acción ilícita. Luego de mencionar los elementos característicos del delito de enriquecimiento ilícito y de citar unas jurisprudencias de esta Corporación relacionadas con dicho tema, afirma que conforme a los estudios técnicos debidamente allegados al expediente, los que no fueron motivo de objeción por ninguno de los sujetos procesales, se ha concluido con certeza que en el período comprendido entre el 20 de julio y el 31 de diciembre de 1990, se efectuaron consignaciones en las cuentas tanto del procesado como de su esposa que ascendieron a los $11.086.482,91, suma que superaron los ingresos que legalmente pudieron acreditar durante dicho lapso, como fueron el cargo de Congresista de García Fernández y las diversas actividades comerciales de su cónyuge.

Afirma que la diferencia económica es notable, toda vez que teniendo en cuenta que para el año de 1990 el salario mínimo mensual estaba en $41.025, fácilmente se puede concluir que dicha diferencia se encuentra cercana a los trescientos salario mínimos de aquella época que no han podido ser justificados, cifra que al ser actualizada “ estaríamos hablando hoy en día de consignaciones carentes de justificación que superarían los cien millones de pesos ”.

Que en solo cinco meses, dice, se presente semejante incremento en el patrimonio líquido de cualquier ciudadano, “ genera de inmediato ya un indicio grave de responsabilidad, en cuanto que esos capitales tienen un origen indebido. Es que, francamente, en período tan reducido, no encuentra esta Delegada que muestre la actuación la más mínima prueba indicativa de que eran tan importantes los negocios que llevaba a cabo ZAIDA YANET LINDARTE, que explicaran esos movimientos financieros, máxime cuando del dicho del procesado se tiene que él en esa época solamente recibía el ingreso propio de los congresistas ”.

Opina que el argumento explicativo del acusado, según el cual, esos dineros son fruto de ayudas de partidarios de su movimiento político, quienes de esa manera quería colaborarle en su campaña, no es de recibo, ya que esos recursos debió recibirlos antes de adquirir la dignidad de congresista y no después, en la medida en que las consignaciones aparecen registradas en fechas posteriores a su posesión como Representante a la Cámara, situación que muestra con claridad que su excusa no tiene ningún soporte lógico.

Dice que ante el fracaso de aquella tesis defensiva, en el juicio se han presentado nuevos argumentos tendientes a explicar los citados ingresos que para la administración de justicia no encuentran justificación. Sin embargo, sostiene, analizados estos tampoco resultan de recibo para el Ministerio Público. En efecto, se han allegado diversos papeles que dan cuenta de comidas pro fondos, un bazar por razón del día del amor y de la amistad del año de 1990, bonos benéficos, así como una letra de cambio por valor de $5.500.000,oo.

No obstante, le sorprende que luego de una prolongada investigación disciplinaria y un extenso proceso penal no se hubiera informado prontamente por parte del acusado, de su cónyuge, o, en general, de alguno de los colaboradores políticos de García Fernández que rindieron declaración, que se hubieran llevado a cabo esas actividades, cuando los mismo aparecen ahora como fundamentales para demostrar la legalidad de las diferentes consignaciones realizadas en el período comentado.

Pero, asevera, si en gracia de discusión se aceptaran que esos eventos tuvieron ocurrencia, “ no existe forma de probar que los ingresos que allí obtuvo el Congresista fueron consignados en las cuentas que manejaba de manera conjunta con su esposa, máxime cuando el entonces servidor público dice que nunca se preocupó por llevar una adecuada contabilidad acerca de sus movimientos económicos por razón de sus actividades proselitistas.

Es más, tratándose, en concreto, del caso del denominado ‘bono benéfico’, no puede dejarse de lado que no era que simplemente amigos y partidarios del Congresista quisieran donar capital para enriquecer a GARCÍA FERNÁNDEZ. La realidad es que se trataba de una rifa; y si supuestamente se emitieron con tal fin 100 boletas, por valor de $10.000 cada una, la realidad es que aún vendiéndolas en total se llegaría a un capital de $1.000.000, en tanto que los premios ofrecidos superaban ese monto, de manera que no se entiende cómo se organizaría un evento que necesariamente daría pérdidas notorias a sus organizadores ”.

En cuanto a la citada letra de cambio, por un valor significativo de $5.500.000,oo, equivalente a más de cinco salarios mínimos de la época (1990), le llama la atención que no haya sido registrada ni autenticadas las firmas de quienes la suscribieron, precauciones que cualquier comerciante medianamente avezado tomaría, como también le resulta curioso que si la obligación se adquiere en 1990 para ser cumplida al año siguiente, se hubiese guardado el documento y sólo hasta ahora, en el juicio de este proceso, aparezca, cuando debió ser presentada desde los inicios de la investigación, sin dejar pasar por alto que resulta sorprendente “ el maravilloso estado de conservación de la letra de cambio, luego de permanecer ‘olvidada’ en algún cajón durante cerca de nueve (9) años ”.

En criterio del Procurador Delegado, la prueba documental aportada como pretendido sustento de la legalidad de las consignaciones que carecen de justificación, en manera alguna cumple su cometido. Tampoco considera de recibo hechos tales como el que la progenitora hipotecó un predio de su propiedad, mecanismo para avalar la obtención de un crédito a favor de su hijo, o el querer demostrar a través de testimonios, como el de Edgar Escobar, que hace trece años éste le prestó ayudas económicas a su amigo García Fernández.

En síntesis, añade: “ se advierten angustiosas actividades defensivas para, a la última hora, tratar de explicar lo inexplicable. Reitera el Ministerio Público, que es francamente inadmisible pensar que en tan solo cinco (5) meses tuviera ingresos tan elevados el ex Representante a la Cámara aquí enjuiciado, y si durante muchos años de investigación disciplinaria y penal, no pudo aportar pruebas que evidenciaran la legitimidad de esas plurales consignaciones, los medios de prueba que al final del presente trámite se quieren hacer valer, no encontramos que modifiquen para nada la posición de la jurisdicción al proferir en su contra resolución de acusación ”.

En consecuencia, solicita a la Corte que por dicha conducta punible también se profiera sentencia condenatoria en contra del acusado. El vocero del acusado Albino García Fernández. 1. Luego de hacer mención sobre algunos aspectos teóricos relacionados con la autoría y de afirmar que se ciñe a los criterios jurisprudenciales respecto de la imputación fáctica y jurídica de los delitos, sostiene que los hechos imputados a su poderdante son dos, a saber: A) “ El substrato fáctico del peculado ”: Asevera que los hechos que dieron lugar a la imputación de peculado por apropiación, previsto en el art. 133 del C. P. derogado, modificado por la Ley 190 de 1995, son los siguientes: El doctor Albino García Fernández, en su función legislativa como miembro del Congreso, en el año de 1990 fue gestor de unos auxilios educativos con destino a estudiantes de Cúcuta, partida que por el total de $33.000.000,oo fue incluida en la Ley del Presupuesto para la vigencia fiscal de 1991, expidiéndose, posteriormente, las resoluciones 4605 y 11294 del 2 de agosto y del 29 de noviembre del citado año, por medio de las cuales se autorizó el giro de las ayudas al ICETEX de dicha ciudad, recursos que se manejaría por esta entidad a través de una “ cuenta bancaria ” denominada Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García, habiéndose desembolsado el dinero el 14 de enero de 1992.

Precisa que cuando se expidieron las citadas resoluciones y se giró el dinero al ICETEX, el doctor Albino García Fernández “ había CESADO EN SUS FUNCIONES DE REPRESENTANTE A LA CÁMARA, en virtud del artículo 3° transitorio de la Constitución Política de 1991 ”, norma constitucional que por entrar a “ regir el 6 de junio de 1991 es claro que desde tal fecha cesaron en sus funciones los congresistas que habían sido elegidos en 1990 ”, hecho que se ratificó en noviembre de siguiente, pues “ se produjo una nueva revocatoria de lo que ya había establecido el artículo transitorio citado, para permitir el paso al nuevo Congreso”.

Asevera que, teniendo en cuenta el reglamento del ICETEX, según el cual, la ayuda educativa se podía utilizar hasta un año después de la vigencia del presupuesto anual, durante el año de 1992 y en la ciudad de Cúcuta se repartieron los formularios en blanco a particulares que eventualmente reunían las condiciones exigidas en la Resolución 1374 del 2 de agosto de 1991 del ICETEX, repartición que se hizo a través de “ la casa conservadora, por partidarios del ex Representante Albino García, por concejales de la ciudad y municipios vecinos y por allegados y amigos del ex Representante Albino García ”, formularios que posteriormente fueron llenados y firmados por los aspirantes, quienes adjuntaron la documentación que acreditaban sus condiciones personales de acceso a la ayuda económica, según lo establecido en la citada resolución, y se encargaron, ellos o los intermediarios, de entregarlos en la oficina del ICETEX.

Advierte que en ninguno de esos trámites “ intervenía ni intervino el ex congresista Albino García, salvo una firma puesta en el formato sin llenar antes de su entrega a los solicitantes para identificar si la ayuda correspondía a los formularios que su movimiento político había entregado inicialmente al particular ”. Refiere que el ICETEX produjo una resolución respecto de cada una de las solicitudes, acto administrativo que se comunicó al solicitante y quien posteriormente se presentó a recibir el cheque en el que se le giraban los recursos correspondientes.

Agrega el vocero de la defensa que sólo en once casos de trescientas veinte solicitudes de ayudas educativas, las que resultaron correctamente entregadas, se dijo por los declarantes que algunas personas que les hicieron llegar o les entregaron los formularios de solicitud en blanco, entre las que nunca se mencionó al acusado, los acompañaron a cobrar el cheque y les pidieron todo o parte de la ayuda educativa girada, encontrándose entre ellas la esposa del ex representante, su hermana Mercedes García, un partidario del movimiento político de nombre Aldrin Sánchez y otras sin vinculación política con el acusado.

Dice que todos esos actos fueron efectuados por personas distintas a Albino García Fernández, pues ninguno de los deponentes lo sindica de haberse apropiado de las referidas porciones, como tampoco lo mencionan como alguien que hubiese entregado los formularios en blanco, o que haya ordenado a otros para que “ hicieran los actos que cuenta el proceso, por lo cual la acusación hizo una forzada inferencia sin prueba de la existencia de un plan del propio Albino García para efectuar la apropiación con otros en una forma de coautoría ”, sin olvidar que los coautores fueron exonerados por preclusión. Reitera que es claro que los hechos ocurrieron en el año de 1992, como así se plasmó en el pliego acusatorio, cuando el doctor García Fernández no era Representante a la Cámara, pues “ desde el día 6 de junio de 1991 había cesado en sus funciones por mandato constitucional del artículo 3° transitorio de la Carta de 1991, que después ratificó una revocatoria en noviembre 30 de 1991 ”.

Por consiguiente, concluye, “ desde el punto de vista fáctico Albino García no era servidor público desde el 6 de junio de 1991 ”, tema que es ratificado por la jurisprudencia de la Sala. Recalca que la resolución de acusación fue proferida por la Sala cuando el procesado no era congresista. Y si bien el 20 de julio de 1994 fue elegido nuevamente, esta investidura culminó el 19 de julio de 1998, es decir, que desde ese momento dejó de ser Representante, pese a lo cual en 1999 se profirió la citada acusación, esto es, cuando carecía de investidura, de funciones y, por ende, de fuero parlamentario.

Afirma que no obstante la carencia de investidura y de funciones, el juicio continúa desarrollándose en esta Corporación, tal vez porque a partir del 20 de julio de 2002 se posesionó como Representante a la Cámara. Sin embargo, “ dado el hecho de que se trata de conductas –peculado por auxilios parlamentarios y enriquecimiento ilícito– que no tienen que ver con la investidura, como se demuestra en este debate, es claro que a pesar de ser hoy día congresista nuevamente, la competencia, una vez cesado en funciones el 6 de junio de 1991, no se readquiere por la Corte, según el parágrafo del artículo 235 de la C. Política ”, norma que procede a leer.

Luego de citar un aparte jurisprudencial que, en su criterio, confirma la hipótesis planteada, sostiene que es evidente que a pesar de que Albino García es actualmente Representante a la Cámara, no puede ser juzgado por la Sala, toda vez que los dos delitos, es decir, “ peculado por auxilios que es un peculado por extensión propio de particulares y enriquecimiento ilícito consistente en consignaciones en cuentas de la esposa, para el movimiento político, cuya fuente es la madre, los amigos y otros que declararon en la audiencia, como préstamos para la actividad política de Albino García, permitida por la Constitución y las leyes ”, carecen de toda relación funcional con el cargo congresal y, por lo mismo, “ es imposible, por petición de principio, que adquiera un fuero personal de que carecía cuando se cometió el supuesto hecho delictivo.

Por ello la jurisprudencia de la Sala ha dicho que se requiere para ello que el delito no funcional se cometa cuando se tiene la investidura (coetaneidad dice la jurisprudencia citada antes), no al contrario, y que además aun en ese evento si se pierde la investidura y luego se readquiere no por ello se readquiere el fuero perdido ”. Con base en la jurisprudencia de la Corte, concluye que a pesar de que García Fernández sea hoy Representante a la Cámara, nunca tuvo el fuero y no lo puede adquirir ahora, por lo que la Sala no es competente para juzgar a su poderdante.

De otro lado, apoyado en la jurisprudencia que viene citando, sostiene que las funciones congresales son exclusivamente las señaladas en la Constitución y en el reglamento del Congreso, a saber: “ Constituyentes, Legislativas, de Control Político, Judiciales, Electorales y Administrativas ”, lo que significa que los delitos nada tienen que ver con las funciones mencionadas y, por lo mismo, la Corte no adquiere competencia ni el procesado fuero alguno. B) “ El substrato fáctico del enriquecimiento ilícito de servidor público ”: Respecto de esta conducta punible, advierte lo siguiente: Que la Procuraduría General de la Nación investigó el patrimonio de su representado desde el mes de junio de 1988 hasta marzo de 1989 y de 1990, épocas en que se desempeñó como Secretario de Gobierno de Cúcuta y, a partir del 20 de julio de 1990, como Representante a la Cámara.

Así mismo, que la Sala de Casación Penal, el 24 de julio de 1995, con ponencia del Doctor Jorge Enrique Valencia, se abstuvo de investigar, por atipicidad de la conducta, esos hechos hasta marzo de 1989, decisión en la que se hizo referencia sobre la licitud del origen de los recursos para la campaña política de García Fernández, pues, a su juicio, es evidente que si estaba en la tarea electoral no era servidor público y, por ello, la única razón para que la Sala se hubiera ocupado del tema era porque había adquirido, el 20 de julio de 1994, la calidad de Congresista.

Que en este proceso, después del cierre, se decidió “ reabrir la investigación ” para incluir los actos de enriquecimiento ilícito por las consignaciones de “ ayudas y aportes lícitos de particulares recibidos en cuentas de la esposa en 1990, en el segundo semestre ”. Así mismo, sostiene que respecto del incremento patrimonial legal y conforme a las conclusiones del perito, en la resolución de acusación la Sala “ exoneró ” de responsabilidad a Albino García cuando afirmó que al no haber diferencia por justificar lo relevaba de cualquier responsabilidad penal al respecto.

Sin embargo, en lugar de precluir la investigación a su favor, decide acusarlo por “ algo que no esta tipificado en la ley penal (el incremento de consignaciones bancarias), a pesar de que reconoce que ello obedece a ayudas económicas para el movimiento político de Albino García, que respecto del año de 1989 y parte de 1988 ha considerado plenamente lícitas ”, al punto que la Sala se inhibió de investigarlo por atipicidad de la conducta.

Así, dice, los aportes privados recibidos y consignados en la cuenta de la esposa del acusado para la campaña, pese a que su representado no era empleado oficial, se consideraron como incremento patrimonial no justificado, sin serlo, solo por el hecho de que habían pasado las elecciones y Albino García había sido electo, comprendiendo la acusación únicamente el segundo semestre de 1990.

Por ello, considera que la imputación de enriquecimiento ilícito en la acusación “ no obedece a un incremento patrimonial objetivo, sino a un registro de las operaciones de consignación en la cuenta de la esposa del doctor García ”, como si a partir del 20 de julio de 1990, fecha en que se posesionó su poderdante, se tornaron en ilícitas todas las consignaciones que se hicieron en la cuenta de la citada señora.

En otras palabras, dice, “ la ilicitud de las consignaciones (no de un incremento patrimonial como exige el tipo del artículo 148 del C. P.) se deriva simplemente de estos dos factores: que terminó la campaña de elección y que el doctor García se había posesionado como Representante electo. Pero ello no crea un ilícito de orden penal, en manera alguna, ni está previsto en la ley, de ser así tendría a todos los políticos en problemas ”, además de que no se dice en la acusación qué relación funcional tienen las ayudas económicas de los particulares con el cargo o con la investidura, sin que de ello tampoco exista prueba alguna.

De otro lado, asevera que las consignaciones sí fueron debidamente explicadas, ya que se indicó su origen lícito, es decir, el aporte de particulares con destino a la campaña y al movimiento político del doctor García Fernández. Sin embargo, se le acusó sin fundamento atendible, “ pues las consignaciones no constituyen patrimonio alguno por sí mismas, y no se halla tipificado en texto alguno la conducta típica de no explicación de consignaciones ”.

En síntesis, afirma que lo que la Corte encontró fue unas consignaciones sin pruebas documentales, pero no un aumento de patrimonio no explicado, lo que finalmente se constituye en la conducta típica. 2. “ ASPECTO FÁCTICO Y JURÍDICO OLVIDADO” Arguye que antes de hacer las respectivas peticiones, considera necesario examinar las ocasiones y los tiempos en que Albino García Fernández fue Representante a la Cámara y un simple ciudadano, aspectos que, a su juicio, no se atendieron con cuidado en este proceso y que conllevaron a decisiones contrarias a la jurisprudencia. Recuerda que su representado, entre 1988 y 1989 fue un particular en ejercicio de la actividad política en el movimiento “ Integración Conservadora ” hasta el 20 de julio de 1990, a partir del cual y hasta el 6 de junio de 1991 se desempeñó como Representante a la Cámara, volviendo a ser ciudadano común y político en actividad desde esta última fecha hasta el 20 de julio de 1994 cuando volvió a ser elegido Representante, desempeñándose como servidor público y con funciones congresales hasta el 19 de julio de 1998, momento a partir del cual nuevamente se convierte en particular para, finalmente, el 20 de julio de 2002, regresar al Congreso de la República en su condición de Representante.

Seguidamente, en el título que denominó “ LOS VAIVENES DEL FUERO CONSTITUCIONAL ”, luego de citar los artículos 186 y 235.3 de la Carta Política, sostiene el vocero que la jurisprudencia ha reiterado que: a) el fuero se mantiene plenamente si el delito cometido está relacionado con las funciones de congresista, caso en el cual la Corte mantiene la competencia tanto en ejercicio del cargo como habiendo cesado en él y b) el fuero se pierde cuando el parlamentario cesa en el ejercicio del cargo y el delito que se le imputa no corresponde a las funciones desempeñadas como tal.

“ Pero además, como dije antes, no se readquiere el fuero (pues no se tuvo en el momento del delito) ni tampoco la competencia vuelve a la Corte (ya que nunca la tuvo), como dicen las providencias ya citadas de los doctores Duque Ruíz y Torres Fresneda ”. En esas condiciones, manifiesta que en este caso el tema del fuero ha sido “ casi pretermitido ” y, por error, se ha ampliado la competencia de la Sala.

Es más, la providencia del Fiscal de Cúcuta que remitió el expediente a la Corte, “ se refiere claramente a que el artículo 3° de transición de la Carta, había privado de funciones a los parlamentarios (con tal supuesto no ha debido remitir las copias ), y por lo mismo asevera que se actuó sin funciones, contra la Constitución y la Ley. Olvidó que si así era, ello no otorga fuero constitucional al procesado, ni competencia a la Corte ”.

Por ello, considera necesario hacer un repaso del curso del proceso, con el fin de resaltar las inconsistencias anotadas: Recuerda que el acto administrativo que ordenó el giro de los recursos con destino al ICETEX, se produjo en el año de 1991, con posterioridad al 6 de junio, fecha en la que Albino García había cesado en sus funciones, según el artículo 3° transitorio de la Constitución. Igualmente, la distribución de los formularios en blanco por parte de los allegados de García Fernández para que los estudiantes lo llenaran, se empezó a efectuar en enero de 1992, formatos que sólo llevaban la firma de aquél, quien no intervino en dicha tarea, pues carecía de fuero Constitucional en ese momento, en la medida en que había cesado en sus funciones a partir del 6 de junio de 1991, ocurriendo lo mismo respecto del cobro de los distintos cheques entregados a cada uno de los beneficiarios, ya que no existe la más mínima prueba que lo ubique interviniendo en esos actos, los que, según la acusación, concretan el despojo del dinero.

Cuando se dictaron, el 10 de febrero y el 16 de junio de 1994, las resoluciones de apertura de investigación previa y de iniciación formal de la instrucción, Albino García no era Representante a la Cámara, lo que implica que se dio comienzo al proceso respecto de un ciudadano no aforado, careciendo la Corte de competencia para conocer del asunto.

A su vez, refiere que la detención preventiva dictada lo fue por el delito de peculado por extensión, previsto en el artículo 138 del Código Penal derogado, hoy abuso de confianza calificado, lo que conlleva a concluir que se consideró que el procesado no ejercía funciones públicas cuando se produjeron las apropiaciones de las ayudas educativas ocurridas en 1992, aspecto que le permite reiterar “ que siempre se consideró que el delito de peculado no fue cometido en ejercicio de funciones, ni por servidor público ”.

Así mismo, dice que cuando se profirió la resolución de acusación el 21 de mayo de 1999, providencia en la que se incluyó el enriquecimiento ilícito, su poderdante tampoco era Congresista, puesto que terminó su período el 19 de junio de 1998, situación que hace evidente la carencia del fuero y la ausencia de competencia por parte de la Corte para acusarlo, “ ya que aún el delito de enriquecimiento ilícito no se refería a incremento patrimonial ninguno, y la misma Sala ha declarado, contradictoriamente, que no existe responsabilidad por el mismo delito por el año de 1990 en la calificación misma ”.

Finalmente, precisa que en la audiencia preparatoria llevada a cabo en este proceso, se dejó constancia por parte del Presidente de la Sala que la Corte es competente en razón de que uno de los punibles lo cometió en ejercicio de sus funciones como parlamentario, lo que le permite advertir que es el mismo director de la diligencia quien precisa la existencia de la competencia por uno de los dos ilícitos, sin decir cual, pero que obviamente es el enriquecimiento ilícito, según los parámetros establecidos en el tipo del artículo 148 del Código Penal, “ luego ineludible viene a ser que la Sala admitió en esa acta que el delito de apropiación de las ayudas educativas, realizada en 1992, sin que en ello interviniera Albino García según la prueba, era un delito realizado fuera del ejercicio o del cumplimiento de funciones oficiales.. ”.

En esas condiciones, teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos, el recorrido que hizo del proceso y las fechas que ha precisado, las cuales hacen parte de los cargos imputados en la resolución de acusación, el vocero de la defensa hace las siguientes peticiones: 1. “ VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE PECULADO ”. Solicita que se varíe la calificación jurídica provisional, toda vez que, en su criterio, el delito correcto es el de peculado por extensión que preveía el artículo 138 del Código Penal derogado.

Al respecto añade: “ Y no se diga que la variación sólo puede ser para agravar, ya que en este caso a pesar de que se trata de favorabilidad para el procesado, ello degenera en una nulidad del proceso por incompetencia nuevamente, lo que en esencia equivale a plantear la incompetencia funcional del juez, es decir de la H. Sala Penal. Por ello todo no se reduce a una variación de calificación, sino que ello conlleva una incompetencia funcional de la Corte ”.

El argumento de su petición lo hace consistir en que el “ presunto autor ” no se hallaba en ejercicio de funciones públicas como Representante a la Cámara ni como servidor público, pues cesó en dicho cargo el 6 de junio de 1991, sin olvidar que los recursos de las ayudas se giraron al ICETEX el 14 de enero de 1992, época en que su representado era un ciudadano común y corriente, luego no podía cometer el delito imputado.

Así mismo, sostienen que, conforme a los artículos 150 de la Constitución Política y 6° de la Ley 5ª de 1992 y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, las funciones de los congresistas, en esencia, son la constituyente, la legislativa, la de control político, la judicial, la electoral y la administrativa, siendo ésta última la relacionada con el adecuado funcionamiento del Congreso y sin que en ella se pueda incluir lo atinente a las ayudas educativas del ICETEX, ello en el supuesto caso de que García Fernández fuese en ese entonces Representante a la Cámara, lo que, como quedó visto, no es así. Igualmente, reitera que el Representante Albino García no era más que un gestor de los auxilios al proponer su inclusión en la ley de presupuesto y sin funciones públicas en relación con las ayudas mismas, limitando su tarea a la entrega de los formularios en blanco a los potenciales beneficiarios, según así lo establecía el reglamento del ICETEX, Resolución 1374 del 2 de agosto de 1991.

Por lo tanto, advierte que la adecuación típica correcta era la que adoptó la Sala al momento de proferir la detención preventiva, es decir, peculado por extensión, punible que, a su juicio, fue descartado con un argumento “ endeble ” como fue que los fondos de las ayudas educativas no pertenecían a ninguna institución o entidad de utilidad común, imputando de manera incorrecta el peculado por apropiación. Por el contrario, “ ante la falta de la institución en mención, y la ausencia de un servidor público en ejercicio de funciones según lo dicho, la correcta adecuación típica era la del inciso primero del artículo 138 del C. P. derogado ”, error que pide sea enmendado. 2. ” La nulidad del proceso por calificación contradictoria y ambivalente en el delito de enriquecimiento ilícito ”.

Solicita a la Sala la nulidad parcial de la resolución de acusación respecto del delito de enriquecimiento ilícito, toda vez que, en su criterio, el pliego de cargos contiene una contradicción, según la cual, la Sala exonera de responsabilidad a Albino García por no existir incremento patrimonial injustificado respecto del segundo semestre de 1990.

“ No obstante, a renglón seguido y contradiciendo sin razón alguna la conclusión anterior de ausencia de responsabilidad, se vuelve contra su propio criterio de exoneración para decir que ‘no sucede lo mismo con las consignaciones hechas’, con lo que niega la carencia de tipo ya reconocida, para sostener la existencia del tipo del artículo 148 del C. P. sobre la base de un elemento no incluido en la tipificación legal, ya que no existe en la ley penal colombiana un delito de enriquecimiento por consignaciones no soportadas en pruebas ”.

Por consiguiente, por tratarse de una contradicción inconciliable, pues se niega la existencia de los elementos del tipo y, por lo mismo, la responsabilidad por dicho delito, para al mismo tiempo afirmar la existencia del mismo tipo con base en elementos no incluidos en él, aspectos que vulneran el debido proceso, el derecho de defensa y, a su vez, el principio de congruencia, insiste en la solicitada nulidad. 3.

Por último, plantea la “ nulidad del proceso por incompetencia de la Corte para investigar y juzgar a un particular ”, pues, como ya lo indicó, el 16 de junio de 1994, cuando se dio inicio a este proceso, Albino García no desempeñaba las funciones de congresista, además de que las ayudas educativas no tienen ninguna relación con dicha labor congresal.

Agrega que la Corte, en providencia del 30 de agosto de 1994, siendo Ponente el Dr. Dídimo Páez Velandia, en el caso de Jaime Buenahora Febres, quien estuvo sindicado conjuntamente con Albino García, dijo que las ayudas educativas ninguna relación tienen con las funciones de congresista desempeñadas y que “ hubo cesación de funciones a partir de la vigencia de la nueva Constitución, por lo que remite el caso a la Fiscalía General de la Nación ”.

Del mismo modo, estima que la resolución de acusación se produjo sin competencia, toda vez que el Dr. García Fernández no era congresista en ese momento. En fin, “ en esencia ni el ejercicio del cargo de Representante se daba en el momento de la apertura de investigación, con lo cual se asumió una competencia no establecida ( ), ni para la acusación tampoco, ni tampoco los dos delitos tienen relación con dicha función de Representante a la Cámara (si la hubiera tenido), por lo cual se rompe todo factor de competencia parta la Corte, lo que me lleva a pedir la nulidad del proceso a partir de la apertura de la investigación, o en subsidio a partir de la calificación del proceso ”. 3.

El defensor de Albino García Fernández.. Comienza su intervención diciendo que en el hipotético caso de que la Corte llegue a la conclusión de ser competente para conocer del presente proceso, no obstante los sólidos argumentos expuestos por el vocero de la defensa y sobre los que fundó la nulidad de la actuación, solicita a la Sala profiera sentencia absolutoria a favor de su procurado, por los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito de empleado oficial imputados en la resolución de acusación. Afirma que por el delito de peculado por apropiación debe absolverse al doctor Albino García, toda vez que al momento de cometerse el hecho, o por lo menos al iniciarse la ejecución del mismo, cualquiera que sea el concepto que se tenga sobre el momento consumativo, es decir, la acción de apropiarse, el acusado no ostentaba la calidad de congresista, es decir, no poseía la calidad de empleado oficial de que trataba el artículo 133 del Código Penal vigente para la época.

Sostiene el defensor que si se acepta la tesis, a su juicio equivocada, de que el delito de peculado por apropiación se consuma en el momento en que aparece, en concreto, la disponibilidad jurídica sobre el objeto material, en este caso dicha disponibilidad ocurrió el 14 de enero de 1992, fecha a partir de la cual se emitieron las resoluciones otorgando los auxilios, sin olvidar que su defendido había dejado de ser parlamentario desde el 6 de junio de 1991, según la nueva Constitución. Estima que la afirmación, según la cual, el delito se comenzó a gestar, a cometer o a realizar cuando el congresista “ VOTÓ ” la Ley de Presupuesto de 1991, momento que la Corte entiende como aquél donde se produce la disponibilidad jurídica, siendo en la estructura del iter criminis un mero acto preparatorio, además de no tener ningún respaldo probatorio, choca contra la institución de la “ INMUNIDAD O INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA ” que consagraba el artículo 106 de la Constitución Política de 1886 que regía para la época.

Recuerda que en los derechos constitucional y penal la inviolabilidad consagrada en el citado artículo 106 se consideraba como una excepción al principio, según el cual, la ley penal colombiana se aplica a todas las personas que se hallen en el territorio nacional. “ Como excepción de derecho público interno, hace que la ley penal se torne inaplicable a los congresistas por sus opiniones y votos emitidos en el ejercicio de su cargo y sólo pueden responder disciplinariamente ante la respectiva Cámara ”.

Refiere que dicha inviolabilidad se mantiene en la Constitución de 1991, es decir, no pueden ser procesados penalmente por sus opiniones o votos, según se desprende del artículo 185 de la Carta, instituto que es resaltado y defendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto, agrega: “ La pretensión expresada en la Resolución de Acusación, en el sentido de que ‘el plan o acuerdo apropiatorio’ empezó cuando mi defendido en 1990 ‘votó la ley de presupuesto para 1991 –que en todo caso coincide con lo que la Corte denomina el momento en que el procesado ‘tuvo la disponibilidad jurídica’– en ejercicio del cargo de Representante a la Cámara, avasallaría la letra y el espíritu de la INVIOLABILIDAD DE LOS CONGRESISTAS, consagrada en los artículos 105 de la derogada Constitución de 1886, vigente para la época de los hechos, y reiterada en el artículo 185 de la Constitución de 1991.

Por este aspecto, no podría la H. Corte reprocharle penalmente el voto dado por el doctor ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ, para aprobar la Ley de Presupuesto para el año de 1991, además de que desde el punto de vista del iter criminis, estaríamos, a lo sumo, en presencia de un acto preparatorio que por principio, con las excepciones conocidas, no podría ser objeto de represión penal ”.

De otra parte, considera aventurado hablar que todo obedeció a un plan o acuerdo preparatorio para apoderarse de la conocida suma de dinero, sin que obre en el proceso prueba alguna que sustente esa afirmación, máxime cuando un número superior de beneficiarios, más de 350, recibieron integralmente el monto de las ayudas educativas, sin olvidar que a los supuestos coautores la Fiscalía General de la Nación les precluyó la investigación. Así mismo, estima que la otra opción a debatir sobre el momento consumativo del delito de peculado por apropiación, fuera del instante en que se tiene la disponibilidad jurídica, es la de concluir, en este caso, que el hecho se consumó cuando los beneficiarios del auxilio recibieron el dinero y entregaron parte del mismo a una persona vinculada al movimiento político del acusado, tesis que, en su criterio, es la correcta.

Y si ello es así, dice, de todos modos, cuando al ICETEX llegaron los dineros, 14 de enero de 1992, su defendido no ostentaba la calidad de congresista. En síntesis, arguye que al no tener el doctor Albino García la calidad jurídica exigida por el artículo 133 del Código Penal, no se le puede condenar como autor del delito de peculado por apropiación, a no ser que se “ violenten los principios de legalidad, lex stricta y tipicidad inequívoca ”, por lo que se impone su absolución. Dice que tampoco obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del acusado, pues, como lo reconoce el mismo pliego de cargos, nadie lo sindica o involucra en los hechos objeto de investigación, motivo por el cual solicita la absolución de Albino García Fernández por el ilícito de peculado por apropiación. En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de servidor público de que trataba el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, respecto del cual también solicita sentencia absolutoria, sostiene que le asiste razón al vocero de la defensa cuando precisó que la resolución de acusación es contradictoria frente dicha conducta punible, toda vez que la Corte, soportada en la adición del dictamen pericial y en unos documentos allegados, aseveró que para el segundo semestre de 1990 no había diferencia a justificar, eximiendo al procesado de cualquier responsabilidad.

No obstante, al mismo tiempo consideró la Sala que no sucedía lo mismo en lo que atañe a las cifras relacionadas con las consignaciones hechas, en dicho período, en entidades financieras. Sin embargo, estima que la no explicación de unas consignaciones es una conducta que no está tipificada en la ley como delito, pues, a su juicio, lo que se constituye en ilícito es la obtención de un incremento patrimonial injustificado, siendo evidente que su defendido, desde un inicio, explicó que las consignaciones obedecieron a las ayudas que sus simpatizantes y la familia le ofrecieron, consignaciones que tienen un origen lícito, pues no eran dineros de narcotraficantes, ni de contrabandistas, eran recursos provenientes de su propia familia y de partidarios del movimiento político, las mismas que le ayudaron en el primer semestre de 1990 y de las cuales se ocupó la Corte, con ponencia del doctor Jorge Enrique Valencia, profiriendo resolución inhibitoria.

Considera equivocado que la Sala ahora no le de validez a esas ayudas económicas consignadas, por el hecho de que la campaña electoral había terminado y su procurado ostentaba la calidad de congresista, pues la actividad política es permanente y así lo plasmaba la Constitución de 1886, vigente para esa época. Reitera que aquellas personas fueron las mismas que continuaron colaborando a su procurado, como es el caso de su señora madre, quien incluso tuvo que hipotecar su vivienda con el fin de concretar dicha ayuda, medios de prueba que, de manera clara, muestran la procedencia lícita de las consignaciones, descartándose así que tales recursos hayan provenido del ejercicio del cargo o de la función. Luego de explicar que el enriquecimiento ilícito es un tipo penal subsidiario y de recordar que la doctrina y la jurisprudencia han rechazado el sistema de las consignaciones bancarias que de manera frecuente utiliza la administración de impuestos, concluye que “ las consignaciones que realice alguien en su cuenta corriente no son patrimonio en los términos en los que lo define el Estatuto Tributario y en los términos que ha concebido el patrimonio económico de las personas esta Sala Penal ”.

Por lo mismo, dice, al no ser patrimonio, lógico es inferir que no hay incremento a justificar. En consecuencia, si la Corte considera que tiene competencia para proferir un fallo definitorio, solicita que éste sea absolutorio. Finalmente, comparte y coadyuva las peticiones del vocero de la defensa relacionadas con las nulidades por incompetencia, por ser la providencia calificatoria contradictoria y anfibológica y por existir un error en la denominación jurídica del delito.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre la competencia de la Corte. Entre los extensos argumentos expuestos por el señor vocero de la defensa, los que son coadyuvados por el defensor del acusado, plantea la incompetencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer de la presente causa adelantada contra el doctor Albino García Fernández, al punto que, por dicha razón, depreca la “ nulidad del proceso a partir de la apertura de la investigación, o en subsidio a partir de la calificación ” del mismo.

Acatando el principio de prioridad, se abordará en primer término el análisis de la hipótesis planteada, toda vez que de prosperar, la Sala no podría conocer de este asunto ni, menos aún, dictar la correspondiente sentencia. 1.1. Son dos los aspectos planteados por el citado profesional del derecho: En primer lugar, sostiene que la Corte no es competente para conocer de este diligenciamiento, toda vez que desde el 6 de junio de 1991 su representado había dejado de ser congresista, según el mandato consagrado en el artículo 3° transitorio de la nueva Carta Política, además de que los hechos relacionados con la apropiación de los dineros destinados a las ayudas educativas y canalizados a través del ICETEX, Seccional de Cúcuta, se llevaron a cabo a comienzos de 1992, año en el que el doctor Albino García tampoco era congresista.

En otras palabras, al carecer el procesado del fuero constitucional, la Sala no podía abrir investigación, ni calificar el mérito del sumario ni adelantar el juicio. En segundo término, estima que a pesar de que Albino García Fernández es actualmente Representante a la Cámara, no puede ser juzgado por la Sala, ya que los delitos de peculado por apropiación, que en su criterio es “ por extensión propio de particulares ”, y de enriquecimiento ilícito, imputados en la resolución de acusación, carecen de toda relación funcional con el cargo congresal y, por lo mismo, “ es imposible que adquiera un fuero personal que carecía cuando se cometió el supuesto hecho delictivo ”, pues, tratándose de las ayudas educativas, su poderdante no intervino en el trámite dado a las mismas, es decir, no participó en su adjudicación, limitando su intervención a ser autor o gestor de la inclusión de la respectiva partida en la Ley de Presupuesto, mientras que el punible de enriquecimiento ilícito consistente en consignaciones de dineros en cuentas de la esposa del acusado, originados en prestamos que para la actividad política de García Fernández fueron hechos por su señora madre y por unos amigos, eran permitidos por la Constitución y las leyes, sin que tal actividad tenga relación con las funciones que cumplió como congresista en el segundo semestre de 1990.

En síntesis, es criterio del vocero y del defensor que por no haber sido congresista el procesado para la época en que se llevaron a cabo los hechos y no tener éstos relación directa con la función congresal que desempeñó, la Sala no es competente para conocer del presente juicio, así en la actualidad sea miembro del Congreso de la República, lo que no implica “ readquirir ” el multicitado fuero. 1.2.

No obstante los juiciosos argumentos del señor vocero de la defensa, no le asiste razón. 1.2.1. En efecto, la Corte es competente para conocer de la presente causa, pues es incuestionable que en la actualidad el doctor Albino García Fernández es Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento del Norte de Santander, para el período constitucional 2002 – 2006, según así lo certificó el Subsecretario General de dicha Corporación, hecho que por si sólo le otorga al acusado el citado fuero especial y, por ende, la facultad a la Sala para conocer de este asunto, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 186 y 235, numeral 3° y su parágrafo, de la Constitución Política y 75, numeral 7°, del Código de Procedimiento Penal.

Resulta conveniente recordar que ante el anacrónico e ineficaz privilegio de la “ inmunidad ” contemplada en la anterior Carta Política, la Asamblea Constituyente de 1991 decidió su supresión, creando en su lugar un fuero especial para los altos funcionarios del Estado, prerrogativa que no surge per se, sino con el objeto de proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades que ellas representan, a la institucionalidad democrática de sus entidades y a la implicación de los cargos que desempeñan, estableciéndose, por lo mismo, competencias especiales dentro de la justicia penal con el fin de materializar dicho fuero especial.

Por consiguiente, el amparo no surge por el mero ejercicio del cargo, sino por las implicaciones y responsabilidades que éste demanda frente a la naturaleza y a la jerarquía institucional y democrática que lo cobija, existiendo, entonces, una relación causal entre el servidor público y el cargo que ejerce, relación jurídica que, sin duda, se predica del congresista, pues “ la actividad y el funcionamiento del Congreso se origina y proyecta en la actuación de sus miembros ”, además de que las “ garantías institucionales previstas en la Constitución, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso político abierto, libre y democrático, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los Congresistas individualmente considerados.

En estos eventos, la naturaleza institucional –no meramente personal– de la garantía, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso ”. En otros términos, el servidor público, el cargo y la institución constituyen una unidad inescindible que da origen al fuero especial, generando al mismo tiempo la competencia de la Corte para conocer de los delitos que le son imputados.

En esas condiciones, debe colegirse que el fuero, por regla general, es integral, integralidad que conlleva a colegir que mientras la persona es congresista la prerrogativa constitucional siempre lo cobija, independientemente de que la conducta punible que se le imputa tenga o no relación con la función congresal, pues, repítase, existe una íntima correspondencia entre las garantías institucionales previstas en la Carta y el parlamentario individualmente considerado como miembro de la Corporación Legislativa.

Es por ello que la tesis planteada por la defensa no puede tener éxito frente al marco jurídico expuesto, pues absurdo e ilógico resultaría que habiendo previsto el Constituyente una relación estrecha entre el servidor público, el cargo y la institución como sustento y razón de ser del fuero especial, este no operara cuando la conducta punible imputada al congresista no tuviere relación con la función desempeñada pese a estar ejerciendo el cargo, es decir, contrariando los postulados de la Carta, habría que afirmar que la Corte no sería competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos comunes, postura que, sin discusión, implicaría la desnaturalización e inoperancia del referido instituto.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “ razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios.

En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero ‘sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas’. Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces sólo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo ”.

Por lo tanto, independientemente de cualquier otra consideración, el sólo hecho de que el doctor Albino García Fernández sea en la actualidad miembro del Congreso, le otorga a la Corte competencia para conocer de este proceso. 1.2.2. De otra parte, la afirmación del vocero de la defensa, según la cual, los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito por los que fue acusado su poderdante, carecen de toda relación funcional con el cargo de congresista, también resulta desacertada y ajena a la realidad jurídica.

En efecto, en cuanto se refiere al ilícito de peculado, es incuestionable que en el año de 1990, cuando el doctor Albino García Fernández desempeñaba el cargo de Representante a la Cámara, en ejercicio de dicha calidad, adelantó las diligencias necesarias para que en la Ley de Presupuesto General de la Nación correspondiente a la vigencia de 1991, se incluyera una partida por la suma de $44.066.000,oo, con destino a becas, subsidios y ayudas educativas en todos los niveles, dineros públicos que estaban autorizados por el numeral 20 del artículo 76 de la Constitución Política anterior y que se conocían genéricamente como auxilios parlamentarios.

Incluida dicha partida en el ítem denominado “ aportes para el plan y programa de fomento a empresas útiles y benéficas de desarrollo regional y los del sector central ”, según la Ley 46 del 26 de diciembre de 1990, expedidos los decretos y las resoluciones correspondientes a los procedimientos y requisitos para la ejecución y gasto de esos dineros públicos y una vez éstos girados al ICETEX, Seccional Cúcuta, los que se consignaron en el “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”, constituido entre aquella entidad y el doctor Albino García Fernández, tales ayudas educativas se adjudicaron a los beneficiarios que cumplieron con los requisitos preestablecidos para el efecto, trámite que se cumplió entre los meses de noviembre de 1991 y enero de 1992.

Así las cosas, es claro que el doctor Albino García fue gestor de la citada partida, esto es, en su condición de Representante a la Cámara y por su iniciativa se incluyó en el Presupuesto Nacional para la vigencia de 1991 la suma de $44.066.000,oo con destino al otorgamiento de ayudas educativas. Sin embargo, la intervención del acusado no se limitó a este sólo aspecto, pues es evidente que, contrario a lo expuesto por la defensa, las actuaciones posteriores realizadas por García Fernández, quien a partir de diciembre de 1991 ya no era congresista, estuvieron íntimamente ligadas con la primigenia actividad, es decir, la entrega de los formatos de solicitud, la selección de los beneficiarios y el pagó de los dineros obedeció a la facultad derivada de su carácter de gestor como congresista.

En otras palabras, la inclusión de la partida en el Presupuesto Nacional, los trámites, la adjudicación y los pagos de los auxilios no se llevaron a cabo porque fuera simplemente el ciudadano Albino García Fernández, sino, por el contrario, porque se trataba de aquél que en su condición de miembro del Congreso y, por lo mismo, gestor de los dineros con destino a la región que representaba, estaba facultado para distribuir las ayudas educativas, para lo cual constituyó en el ICETEX de Cúcuta el “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”.

Si las ayudas pudieron ser entregadas fue porque éstas estaban supeditadas a la función congresal del hoy acusado, condición sin la cual no se hubiera podido materializar el gasto ordenado en la Constitución y en las leyes de entonces. Por ello, así el doctor García Fernández no fuera congresista para el momento en que se pagaron los auxilios, etapa final del trámite en general, de todos modos, desde el inicio como gestor de los mismos, poseía la disponibilidad jurídica que le atribuyó, por virtud de la ley, su administración. Es verdad, como lo refiere el señor vocero, que las funciones congresales son las exclusivamente señaladas en la Constitución y en el reglamento del Congreso.

No obstante, no puede olvidarse que si bien los hechos materia de juzgamiento y que ocupan la atención de la Sala, tuvieron ocurrencia cuando ya había entrado a regir la Constitución de 1991, también lo es que en este caso los auxilios parlamentarios se decretaron bajo la vigencia de la Carta Política de 1886 y conforme a las leyes que regían en ese entonces, normatividad jurídica que contemplaba y reglamentaba la creación y tramite de los citados auxilios, constituyéndose esa actividad en otra función más que debían atender tanto los Representantes a la Cámara como los Senadores de la República.

Al respecto, la Constitución Política derogada, consagraba: “ Art. 76. Corresponde al Congreso hacer las leyes. “ Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: “ 1ª)… ”. “ 20) Fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes ” (Subraya fuera del texto).

Sin duda, se trataba de una norma constitucional fundamental, en la medida en que enumeraba las funciones y atribuciones del Congreso, entre las cuales se hallaba la establecida en el transcrito numeral 20. A su vez, los artículos 63 de la Ley 46 del 26 de diciembre de 1990 (Ley de Presupuesto General de la Nación), y 71 del Decreto 3106 del 28 de diciembre de 1990, “ por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1991”, dispusieron que “ El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto, determinará mediante resolución los procedimientos y requisitos para la ejecución de los aportes y auxilios que figuren en el Presupuesto General de la Nación ”.

Así mismo, la Ley 61 del 22 de noviembre de 1989, “ Por la cual se decreta un gasto público sujeto al plan y programa aprobados por las leyes 11 de 1967, 25 de 1977 y 30 de 1978, y se dictan otras disposiciones ”, en su artículo 6°, de manera clara ordenaba: “ Los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el Instituto de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, serán depositados en este Instituto hasta cuando su creador los hubiere adjudicado.”.

“ Parágrafo 2°. No obstante lo dispuesto en este artículo, los aportes que se tramitan por medio del ICETEX, y que no fueron gastados o comprometidos podrán acumularse. “ Parágrafo 5°. Los aportes o saldos de las partidas incluidas en el Presupuesto por los Congresistas a través de instituciones financieras, oficiales o semioficiales, estarán depositadas en las instituciones hasta cuando su gestor las otorgue ” (Subrayas fuera del texto).

Con fundamento en lo dispuesto en las normas constitucional y legales citadas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió las Resoluciones números 113 del 5 de junio de 1991, “ Por la cual se determinan los requisitos y procedimientos para la ejecución de los aportes y auxilios que figuran en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 1991 ”, y 148 del 28 de junio siguiente, “ Por la cual se modifica la resolución N° 113 del 5 de junio de 1991 ”, y, a su vez, el ICETEX profirió la Resolución número 001374 del 2 de agosto de 1991, “Por la cual se expide la reglamentación de los Aportes para el desarrollo Regional con cargo al Presupuesto Nacional ”, reglamento que en sus artículos 13 y 19 preceptuaba lo siguiente: “ Artículo 13: FUNCIONES DEL GESTOR.

Al Gestor del Aporte o Fondo le corresponden la siguientes funciones: “ a) Determinar las condiciones específicas del Aporte o Fondo y suscribir los Actos constitutivos según el caso. “ b) Responder por el adecuado manejo de los formularios de solicitud de ayuda entregados por la Regional y realizar el proceso de selección preliminar de los solicitantes.

“ c) Entregar en la Dirección Regional de Icetex listas regionales de candidatos, de acuerdo con los criterios de mérito, rendimiento académico y las condiciones establecidas en la presente resolución. “ d) Revisar los informes presentados por el Icetex y dar conformidad por escrito a la regional respectiva ”. “ Artículo 19: OTORGAMIENTO.

La iniciativa de otorgamiento recae en el Gestor y la ayuda se formalizará por Resolución suscrita por el Director Regional y el Jefe de la Unidad Operativa correspondiente según el tipo de Regional ” (Se subrayó). Como bien puede apreciarse, el análisis interpretativo del conjunto de la normatividad citada, el que reguló todo lo relacionado con la tramitación y la adjudicación de las ayudas educativas, otorgándole papel activo y preponderante al gestor, permite concluir, sin duda alguna, que la tarea de éste no se limitaba a la inclusión del respectivo rubro en la Ley de Presupuesto Nacional.

Por el contrario, cumplido ese primer objetivo, debía seguir llevando a cabo una serie de diligencias (“ determinar ”, “ suscribir ”, “ responder ”, “ realizar ”, “ entregar ”, “ revisar ”, “ dar conformidad ”, “ otorgar ”, etc.) tendientes a la concreción del gasto, implicando para ello el desarrollo pleno de la multicitada función administrativa, labor que realizaba no en su calidad de ciudadano común y corriente, sino con base en el carácter de “ autor ”, o “ creador ” o “ gestor ” del auxilio parlamentario, el que se concretaba por razón de su investidura de congresista.

No hay que perder de vista que uno de los fines que perseguían los auxilios parlamentarios era el desarrollo y el bienestar regional, motivo por el cual el legislador de la época previó que los representantes de sus regiones, es decir, los congresistas, se encargaran personalmente de verificar que tales ayudas llegaran a dichos destinos, para lo cual fijó en la normatividad las mencionadas funciones, las que se adicionaron necesaria e ineludiblemente a la actividad legislativa.

En esas condiciones, para la Sala resulta incuestionable que el delito de peculado por apropiación imputado al doctor Albino García Fernández tiene estrecha relación funcional con el cargo de congresista. 1.2.3. En lo atinente a la conducta punible de enriquecimiento ilícito de servidor público, no se requiere mayor esfuerzo para concluir que también tiene relación directa con el cargo que como Representante a la Cámara desempeñó, en el segundo semestre de 1990, el doctor Albino García Fernández.

En efecto, la afirmación del vocero de la defensa, según la cual, el delito imputado a su representado no tiene relación alguna con la función parlamentaria, ya que los dineros consignados tuvieron origen en préstamos hechos por la señora madre del acusado y por unos amigos, los que tenían como fin apoyar la campaña electora de García Fernández, actos que la ley no prohibía, resulta sofística, toda vez que es precisamente ese el objeto del juicio que se le adelanta, es decir, si en verdad tales dineros consignados en las cuentas de la esposa del procesado provienen de los citados préstamos o son producto del aprovechamiento indebido e ilícito de las funciones que ejerció como Congresista, lo que, sin duda, otorga a la Sala la competencia que ahora de manera equivocada quiere excluir la defensa.

En fin, conforme a las anteriores consideraciones, concluye la Corte que los argumentos expuestos por el señor vocero y coadyuvados por el defensor del acusado, no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la Corte ha sido y sigue siendo competente para conocer del juicio y, por lo mismo, para dictar sentencia que ponga fin a la presente causa, sin que en el tramite de la actuación y sobre dicho aspecto exista irregularidad alguna que conlleve a su invalidación. 2.

El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal estatuye que, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso elementos de juicio que conduzcan a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado. Se procederá, en consecuencia, a analizar si en el presente caso se cumplen o no los mencionados presupuestos. 3.

La Sala de Casación Penal, mediante resolución del 21 de mayo de 1999, acusó al doctor Albino García Fernández como autor de los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, previstos en los artículos 19, inciso 2°, de la Ley 190 de 1995, norma que por razón de la pena privativa de la libertad es más favorable que el artículo 133 del Código Penal vigente para la época de los hechos, y 148 del Decreto 100 de 1980.

Teniendo en cuenta que son dos las conductas punibles imputadas, la Sala se ocupará de cada una de ellas. 3.1. PECULADO El citado tipo penal textualmente consagraba: “ Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión ”.

Respecto del primer requisito que exige la ley procesal para dictar sentencia condenatoria, es decir, la certeza de la conducta punible, es necesario hacer las siguientes precisiones: Recuérdese que al doctor Albino García Fernández se le acusó de haber ejecutado actos de apropiación en provecho propio y/o de terceros de $1.278.000,oo, suma proveniente de las partidas que a su iniciativa, en su condición de Representante a la Cámara, incluyó en la Ley de Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1991, rubros que se conocieron genéricamente como auxilios parlamentarios y que estaban destinados a ayudas educativas, las que se adjudicaban a través del “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”, constituido entre el acusado y el ICETEX de Cúcuta.

Cabe señalar que cuando se realizó el despojo material de dicho dinero, el procesado no era congresista. En esas condiciones, corresponde a la Sala analizar, en primer término, si el citado comportamiento encuentra o no adecuación típica en la conducta punible de peculado por apropiación. Veamos: El vocero, coadyuvado por el defensor del acusado, pone en tela de juicio dicha calificación, para lo cual acude a los siguientes argumentos: Que cuando se hizo el giro al ICETEX y se pagaron las ayudas educativas, el doctor Albino García “ había cesado en sus funciones de Representante a la Cámara ” en virtud de la revocatoria del mandato que contempló la nueva Constitución, es decir, en diciembre de 1991 y comienzos de 1992, época en que se dice se presentó el despojo del dinero, su representado no era congresista y, por lo mismo, no era servidor público.

Por ello, dice, no se trata de peculado por apropiación, sino de peculado por extensión, como así fue considerado en la providencia que resolvió la situación jurídica del procesado. Así mismo, que conforme a los artículos 150 de la Constitución Política y 6° de la Ley 5ª de 1992, las funciones de los congresistas son la constituyente, la legislativa, la de control político, la judicial, la electoral y la administrativa, siendo ésta última la relacionada con el adecuado funcionamiento del Congreso, sin que en ellas se pueda incluir lo atinente a las ayudas educativas del ICETEX, por lo que Albino García no era administrador de dichos recursos, ya que no era más que un gestor de los auxilios al proponer su inclusión en la Ley de Presupuesto y, por lo mismo, sin funciones públicas en relación con las ayudas mismas, limitando su tarea a la entrega de los formularios en blanco a los potenciales beneficiarios.

Ante tales planteamientos, desde ya debe la Sala indicar que no le asiste razón a la defensa, por las siguientes razones: Como se indicó en precedencia, si bien es cierto que el despojo de los dineros públicos tuvo ocurrencia bajo la vigencia de la Constitución de 1991, también lo es que los auxilios parlamentarios habían sido decretados cuando aún regía la Carta Política anterior y conforme a las leyes vigentes para la época, lo que implica que, es ese régimen normativo preexistente el que debe sustentar el análisis jurídico que ocupa la atención de la Sala.

Además, a través del artículo 5° transitorio de la ley 5ª del 17 de junio de 1992, el legislador interpretó el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, aclarando que los auxilios decretados con anterioridad a su vigencia podían ejecutarse y pagarse de conformidad a la norma preexistente, aspecto jurídico que en este caso no se ve afectado por la inconstitucionalidad de aquella normativa, según sentencia C-025 de 1993, “ en razón de que como lo tiene definido la jurisprudencia y la Ley Estatutaria (art.45, Ley 270 de 1996)), los fallos de inexequibilidad tienen efectos ex tunc, dado que no se ordenó cosa diferente, por lo tanto la inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos ”.

Así mismo, sobre aquél específico tema la Corte Constitucional, cuando estudió la constitucionalidad del citado artículo 5° transitorio de la Ley 5ª de 1992, concluyó: “ Ciertamente, en punto de auxilios, como lo anota el Procurador, de acuerdo con claros criterios de la hacienda pública y de conformidad con los antecedentes del artículo 355 de la C. P., resulta indispensable distinguir el momento legislativo en que se decretaron o aprobaron con las fases posteriores de la ejecución y ordenación del gasto.

De otra parte, la intención del Constituyente fue la de aplicar la prohibición de decretar auxilios, a partir de la vigencia de la Constitución, y no retroactivamente. En la exposición de motivos del "Proyecto de control a los auxilios parlamentarios", se expresa: "La comisión cuarta de esta Asamblea Constituyente aprobó ya la total eliminación de los auxilios Parlamentarios.

Esta prohibición será sin duda ratificada por el plenario. Pero obrará hacia adelante (La Corte resalta). Mientras tanto, si no hacemos algo, permitiremos que culmine una irregularidad sin nombre con la cifra más alta de la historia. No tendríamos justificación ni perdón si lo hiciéramos". (Proyecto de acto Constituyente de vigencia inmediata "control a los auxilios parlamentarios", Constituyentes Luis Guillermo Nieto Roa, Carlos LLeras de la Fuente, Juan B. Fernández R., Juan Gómez M., Lorenzo Muelas H., José Matias Ortíz, Angelino Garzón, María Teresa Garcés, Alfonso Palacio Rudas, Álvaro Echeverri U., Alfredo Vásquez Carrizosa, Francisco Rojas B., Jaime Ortíz H., Jaime Fajardo L., Abel Rodríguez y Eduardo Verano, Gaceta Constitucional del 20 de mayo de 1999, pág. 11 y ss).

En este proyecto de Acto Constituyente de vigencia inmediata, sobre la base de que la prohibición de decretar auxilios "obrará hacia adelante", se determinaban las normas y reglas que debían observarse para el pago de los auxilios correspondientes a las vigencias fiscales de 1991 y anteriores pendientes de desembolso, decretados por el Congreso, Asambleas y Concejos.

El Acto Constituyente no fue adoptado, entre otras razones, porque el Gobierno expuso a los miembros de la Asamblea su propósito de controlar el pago de ejecución de dichos auxilios - operaciones de naturaleza puramente administrativa que no requerían ser elevadas a rango de normas constitucionales - de acuerdo con pautas análogas a las propuestas y bajo la veeduría moral del Procurador General de la Nación ”.

“ Dada la naturaleza administrativa de los efectos de las anteriores leyes que decretaron auxilios - ejecución y pago - y el mecanismo que legítimamente se estableció para controlar su correcta destinación, su constitucionalidad no puede predicarse en abstracto. En la medida en que el pago de tales auxilios se sujete al respectivo programa de control y que los fondos se asignen efectivamente a la finalidad social contemplada en la Ley, los efectos de este conjunto de normas provenientes del régimen constitucional anterior gozan de respaldo bajo el nuevo hasta su normal agotamiento ”.

En esas condiciones, al ser claro que en este caso las partidas fueron decretadas con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1991, se impone reiterar que de acuerdo a la interpretación lógica del conjunto normativo citado al inicio de las consideraciones de este fallo, esto es, artículos 76 de la Constitución anterior, 63 de la Ley 46 del 26 de diciembre de 1990 (Ley de Presupuesto General de la Nación), 6° de la Ley 61 del 22 de noviembre de 1989, 69 y 71 del Decreto 3106 del 28 de diciembre de 1990, 1° y 2° de la Resolución 148 del 28 de junio de 1991, expedida por el Director General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Resolución 001374 del 2 de agosto de 1991, emitida por el Director General y el Subdirector Técnico del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (ICETEX), preceptivas que regulaban todo lo relacionado con los llamados auxilios parlamentarios y, a su vez, la administración, el trámite, la selección y la adjudicación de las ayudas educativas, se debe concluir que los dineros públicos provenientes del Tesoro Nacional eran administrados por el gestor, en tanto tenía su disponibilidad jurídica a partir de la iniciativa materializada en la Ley de Presupuesto General de la Nación para, posteriormente, adelantar las tareas propias de su destino final, como era la entrega de los correspondientes formularios, el señalamiento de los beneficiarios de la beca y su cuantía, empleando para tal fin el fondo abierto en el ICETEX, cuya misión se reducía a manejar físicamente el dinero y a pagar a quien el gestor indicara, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, tales como constatar que el formulario estuviera debidamente diligenciado, que se acreditara su condición de estudiante, que se probara la representación en el caso de menores de edad, etc.

Al respecto resulta conveniente recordar la reiterada jurisprudencia de la Sala frente a dicho punto, esto es, la facultad otorgada en la ley a los miembros del Congreso de la República para administrar los bienes del Estado: “ Los llamados auxilios parlamentarios se originaron en lo dispuesto en el art. 76 numeral 20 de la Constitución anterior, y fueron reglamentados a través de diferentes leyes, dentro de las cuales cabe destacar la 25 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y 46 de 1990.

“ En la Ley 30 de 1978, además de crearse la partida de gasto público que para tales objetivos se incorporaría al presupuesto de 1979, se dispuso que se encargaría a los Congresistas de identificar dentro de la circunscripción electoral por la que fueron elegidos, las entidades y los proyectos merecedores de ayuda financiera de la Nación, conforme a los objetivos señalados en la misma ley, y que el reparto de las apropiaciones respectivas se harían con las Comisiones Cuartas Constitucionales Permanentes según los pliegos que se entregasen por ellas hasta determinada fecha.

Dichas partidas serían incorporadas en el Decreto de liquidación del Presupuesto Nacional, desarrollando la apropiación global respectiva de la ley anual de presupuesto. “ Para el período fiscal de 1989, la Ley 55 de 1988 reiteró el sistema de distribución de las partidas, las condiciones previstas en leyes anteriores y agregó otras. Igual sucedió con la Ley 61 de 1989 que decretó el gasto público a incluir, por estos conceptos, en la ley de presupuesto para la vigencia fiscal de 1990.

“ De lo reseñado se infiere que dentro del complejo proceso de decreto, definición y ordenación de éste rubro del gasto público, los Congresistas individualmente considerados tenían dentro de sus funciones intervenir para indicar los beneficiarios de la ayuda financiera de la Nación. Dicho en otros términos, frente a un determinado rubro los Senadores y representantes decían a quienes se les debía adjudicar partidas, forma concreta de participar en la ordenación del gasto.

“ Esta función otorgada a los miembros del Congreso, es una indiscutible forma de actuar en la administración de bienes del estado, que independientemente de los demás pasos que fuera necesario dar para completar la operación hasta el pago del auxilio, ello no desdibuja la trascendencia de la intervención del gestor. La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad que la función de administrar a que se refiere el artículo que tipifica el peculado por apropiación, no significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte del complejo engranaje en que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes públicos.

Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la prohibición no se lograría. “ Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear.

“ Así las cosas, si el poder dispositivo otorgado a los Congresistas, al tener entre sus funciones la de seleccionar a los beneficiarios de los auxilios, se emplea para lograr que todo o una parte de esos dineros entren a su patrimonio, surge con claridad la figura de la apropiación de dineros públicos, independientemente de la maniobra que se hubiere empleado para ese fin ”.

Y es precisamente lo que en este caso aconteció, ya que la función que la Constitución y las leyes señalaban al entonces Congresista Albino García Fernández no se limitaba a la simple inclusión de la partida en la Ley de Presupuesto, sino que su deber funcional continuaba hasta que las específicas ayudas educativas llegaran a manos de los respectivos beneficiarios pertenecientes a la región que representaba, pues de lo contrario no tendría sentido que el congresista, por mandato legal, creara en el ICETEX un fondo para el manejo de los auxilios y se ocupara de la adjudicación de los mismos, para lo cual tenía que adelantar toda una actividad administrativa.

Así lo señalaba el multicitado conjunto normativo, dentro del cual se hallaban los artículos 13 y 19 de la Resolución 001374 del 2 de agosto de 1991 (“ Por la cual se expide la reglamentación de los Aportes para el desarrollo Regional con cargo al Presupuesto Nacional ”), en los cuales se precisaban las “ FUNCIONES DEL GESTOR ” y la iniciativa que tenía para otorgar las ayudas, sin dejar pasar por alto que el artículo 2° denominaba gestor “ al senador o representante, Diputado, o Concejal por cuya iniciativa se incluyen partidas para el otorgamiento de ayudas financieras para educación dentro de los Presupuestos Nacional, Departamental o Municipal ” (se destacó), aspectos que, de manera clara, permiten colegir que la disponibilidad jurídica y la administración de tales dineros recaía en el autor o gestor.

El hecho de que Albino García Fernández, como gestor, tuviera que verificar la inclusión del auxilio en la Ley de Presupuesto, determinar las condiciones específicas del aporte; suscribir los actos constitutivos según el caso; responder por el adecuado manejo de los formularios de solicitud; realizar el proceso de selección preliminar de los solicitantes; entregar en la Dirección Regional del Icetex las listas de candidatos, revisar los informes presentados por esa institución y dar conformidad por escrito a la regional respectiva, son funciones (art. 13, ibidem) que ineludiblemente conducen a concluir que administraba tales recursos.

Es más, el artículo 9° de la citada resolución, que definía lo relacionado con los gastos de administración, textualmente consagraba: “ Suma que el Gestor reconoce al Icetex para cubrir los costos administrativos, financieros y operativos ” (se resaltó), norma que, sin discusión alguna, confirma que la disponibilidad y la administración de los dineros públicos depositados en el ICETEX recaían en el tantas veces mencionado gestor, quedando, de esa manera, descarta la hipótesis, según la cual, la función del parlamentario se limitaba a ser autor de la inclusión del rubro en la Ley de Presupuesto.

Por lo tanto, es evidente que el acusado tenía tanto la disponibilidad jurídica como la administración de dichas partidas provenientes del Presupuesto Nacional, dineros del Estado que estaban destinados a ser adjudicados como ayudas educativas a través del “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”, constituido entre el doctor García Fernández y el ICETEX de la ciudad de Cúcuta, entidad que manejaba tales recursos bajo la orientación del gestor.

Ahora bien, en cuanto al otro punto en discusión, esto es, la ausencia de la calidad de servidor público del acusado, es menester hacer el siguiente análisis: Examinados los formularios de solicitud de ayudas educativas obrantes en el diligenciamiento, dentro de los cuales aparecen aquellos respecto de quienes declararon no haber recibido la totalidad o parte del dinero, se observa que los mismos fueron llenados por sus beneficiarios entre los meses de agosto y noviembre de 1991, época en que el acusado aun era Congresista, según así lo certificó el Subsecretario General de la Cámara de Representantes, quien de manera textual hizo constar que el doctor Albino García “ actuó ininterrumpidamente hasta el 30 de noviembre de 1991, fecha en la cual les fue revocado el mandato a los Congresistas, con las limitaciones establecidas en el artículo transitorio 3° de la Constitución de 1991 ”, documento que le quita razón a la aseveración del vocero de la defensa cuando afirmó que el mandato de los parlamentarios había sido revocado el “ 6 de junio ” de ese año. También es claro que el doctor García Fernández aprobó, en su condición de congresista “ gestor ”, dos de esas solicitudes el 25 de noviembre de 1991 (las de Henry Agustín Durán Rizo y Gimena Barbosa Cabrales) y, las restantes, en diciembre de la misma anualidad, mes éste en el que ya había dejado de pertenecer al Congreso.

Así mismo, es evidente que los dineros se pagaron en Enero del año siguiente. Por lo tanto, debe la Sala concluir que parte del trámite de las solicitudes de ayudas educativas se realizó cuando el doctor García ya no ostentaba la calidad congresal. No obstante, si bien es cierto que no gozaba de esa investidura, también lo es que parte del trámite, aprobación y pago de las becas lo hizo bajo la funcionalidad que como gestor le había dejado el cargo de Representante a la Cámara.

En otras palabras, como el propio vocero de la defensa lo reconoció, las ayudas educativas se podían pagar un año después de la vigencia del presupuesto anual, además que el artículo 6° de la Ley 61 de 1989 establecía que “ Los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el Instituto de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, estarán depositados en ese Instituto hasta cuando su creador los hubiere adjudicado ” (se subrayó), norma que, en este caso, permitió al acusado, en su condición de gestor y titular del “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ”, el que aún permanecía vigente y con los dineros allí depositados, continuar con el trámite y adjudicación de las becas aun cuando no fuera Congresista, actuación que en ningún momento fue cuestionada y, menos, suspendida o aplazada por el ICETEX, entidad que, por el contrario, avaló la conducta del doctor García Fernández y, en consecuencia, giró los cheques a sus distintos beneficiarios, con base en la “ aprobación ” del gestor.

Es más, no de otra manera podía el acusado adelantar esos trámites sin que el ICETEX, en ejercicio de los controles que la ley y el reglamento le señalaban, se opusiera al pago de tales ayudas educativas autorizadas por el doctor Albino García, máxime cuando para esa época la entonces Veeduría del Tesoro adelantaba una estricta vigilancia sobre los auxilios parlamentarios decretados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Carta Política.

En suma, significa que el procesado, desde que tuvo la disponibilidad jurídica de los auxilios y con el ánimo de apropiarse de parte de los mismos, ejecutó actos de señor y dueño, ya que mediante un plan y un acuerdo apropiatorio previo con sus familiares y miembros de su movimiento político, distribuyó los formularios de solicitud, seleccionó a los favorecidos y fijó la cuantía del auxilio.

Desde ese entonces se apropió del dinero, pues teniendo su disponibilidad jurídica y actuando como dueño, lo apartó del fin de ayuda educativa a que estaba destinado, habiendo utilizando al ICETEX como instrumento para disimular el ilícito y darle al comportamiento apariencia de legalidad. Que familiares y miembros del movimiento político del doctor Albino García Fernández hayan sido las personas que colaboraron con la distribución de los formularios y despojaron a los beneficiarios de todo o parte de las ayudas educativas, aunado a que la ley le permitía a aquél la disponibilidad y la administración de dichos dineros públicos, son aspectos que, de manera racional y lógica, permiten vislumbrar su ánimo delictual desde el mismo instante en que contó con la disponibilidad jurídica de los dineros públicos, esto es, cuando por su iniciativa se incluyó en el Presupuesto General de la Nación el rubro correspondiente.

Y esa afirmación, contrario a lo aseverado por la defensa, no “ choca contra la institución de la INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA, consagrada en el artículo 106 de la Constitución Política de 1886 que regía para la época, conforme al cual ‘Los senadores y representantes son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio del cargo’ ”, toda vez que no se reprocha el acto mismo como fue la intervención y aprobación de la inclusión de la correspondiente partida en la Ley de Presupuesto General de la Nación, propio de su función congresal, sino que, por el contrario, fue un paso necesario aprovechado por el procesado para concretar el propósito final que se materializó con el despojo de la totalidad o parte de las ayudas educativas.

En síntesis, ese acto funcional lícito, que no es motivo de cuestionamiento, fue aprovechado para conseguir un propósito ilícito, aspecto que en manera alguna lesiona la alegada inviolabilidad parlamentaria. Por consiguiente, si cuando aún el acusado era servidor público, en calidad de congresista, ejecutó con relación a fondos del Estado que administraba, actos de señor y dueño, valiéndose del concurso de otras personas, no hay duda que se está en presencia de un peculado por apropiación, así el despojo material haya tenido lugar cuando ya no ostentaba la investidura de representante a la Cámara.

Con las anteriores consideraciones queda excluida la posibilidad de la tipificación del delito de peculado por extensión sugerida por la defensa que, dicho sea de paso, tampoco se configuraría en este asunto, toda vez que, de conformidad con el artículo 138.2 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, el ICETEX es un ente del Estado y no una institución de utilidad común; además que el “ Fondo Educativo Presbítero Manuel Calderón García ” allí constituido, contrario a lo afirmado por el vocero, tampoco era una “ cuenta bancaria ” sino un simple fondo al cual ingresaban dineros provenientes del Tesoro Público, manejados físicamente por el ICETEX, el que se encargaba del giro de los cheques a los beneficiarios escogidos por el gestor, quien tenía la disponibilidad jurídica de los mismos, siendo claro que éstos nunca pertenecieron a instituciones de utilidad común. Agotadas las anteriores precisiones, corresponde ahora a la Sala estudiar si el diligenciamiento cuenta con suficientes elementos de juicio que, en grado de certeza, conduzcan a la responsabilidad del procesado respecto del delito de peculado por apropiación. Para la Sala no hay duda que el proceso contiene suficientes elementos de juicio de los que se infiere, en dicho grado de conocimiento, la responsabilidad penal del doctor Albino García Fernández.

En efecto, Clara Otilia Cañas Rivera, Sonia Leonor Blanco Vesga, Henry Agustín Durán Rizo, Gimena Barbosa Cabrales, María Elvira Rincón de Álvarez, July Astrid Álvarez Rincón, Diego Ricardo Rodríguez Mora, María Yaneth Quintero Galván, Celina Quintero Ballesteros, Fredy Rafael y Jacquelin Teresa Camperos Reyes, en las declaraciones que bajo juramento rindieron, narraron las circunstancias en que familiares y colaboradores del movimiento político que lideraba el acusado, coadyuvaron en la apropiación de parte o de todo el auxilio educativo que les había sido otorgado a través de la Seccional del ICETEX de Cúcuta.

Al respecto, Clara Otilia Cañas Rivera aseguró que en el año de 1991 el señor Luis Eduardo Osorio, quien para ese entonces laboraba en el ICETEX de Cúcuta y era su compañero en la facultad de derecho, le solicitó que tramitara una beca en ese Instituto, para lo cual llenó y firmó el respectivo formato. Afirmó que “ jamás fui donde político alguno. Yo no recuerdo haber ido al ICETEX a retirar dinero alguno o haber firmado algún papel ”.

En síntesis, nunca recibió los $250.000 que fueron aprobados por concepto de ayuda educativa. A su vez, Sonia Leonor Blanco Vesga sostuvo que por intermedio de una amiga conoció a Jorge Meneses, persona que en 1991 le ayudó a tramitar una beca estudiantil ante el ICETEX. Al indicarle cuándo podía ir a reclamarla, le dijo que “ tenía que darle doscientos mil pesos ($200.000) para la campaña y que yo cogiera cincuenta mil pesos ($50.000) y los doscientos para él ”, pero como estaba informada “ que esa beca era para mi estudio, no le di nada a pesar de él haberme insistido ”.

Así mismo, Henry Agustín Durán Rizo informó que a finales de 1991, un amigo de la universidad de nombre Aldrin le llevó un formulario para que tramitara una beca ante el ICETEX. Una vez diligenciado, el intermediario se encargó de regresarlo a la citada oficina. Días después, dicha persona pasó por su casa y lo acompañó a cobrar la ayuda educativa por la suma de “ doscientos mil y algo más ”, recibiendo sólo “ siete mil pesos ($7.000) más o menos y él se llevó el resto que después o mejor que él se llevaba la plata o se la llevaba a una muchacha que le había dado los formularios y que después nos daba el resto o nos daba otra parte, entonces el resto de la plata se perdió ”.

En igual sentido declaró Gimena Barbosa Cabrales, pues aseveró que Aldrin le llevó un formulario a la universidad para que, una vez reunida la documentación pertinente, se lo entregara con el fin de ayudarle a obtener un auxilio estudiantil, el cual le fue concedido por la suma de $200.000. Añade que estando en la entidad financiera cambiando el cheque “ ahí mismo en el banco me dio cinco mil pesos y me dijo que iba a hablar con una pelada para ver si me daba más, después no volví a saber nada de él ”.

María Elvira Rincón de Álvarez, en su primera declaración, afirmó que en 1991 y por intermedio de la señora Zaida Yanet Lindarte, esposa del doctor Albino García Fernández, su hija Yuli Astrid recibió una beca por valor de cien mil pesos ($100.000), pero que de dicha suma les “ tocó regresar cincuenta mil pesos a la señora ZAIDA ”. En ampliación de declaración rendida casi un año después, la señora Rincón de Álvarez, sobre el dinero que le “ tocó regresar ”, explicó que “ al otro día me dice mi esposo, mija (sic) de los cien mil pesos que le dieron a Yuli sólo son cincuenta para el destino de la beca, entonces yo le dije que por qué y dijo él, no se, mi mamá me dijo así, que había que regresarle a Zaida cincuenta mil pesos ”.

En el mismo sentido testificó la beneficiaria de la ayuda educativa, Yuli Álvarez Rincón. Por su parte, Diego Ricardo Rodríguez Mora sostuvo que por intermedio de la señora Mercedes García, “ hermana del doctor ALBINO GARCÍA ”, recibió una beca del ICETEX por valor de ciento veinte mil pesos ($120.000), de los cuales “ ella –se refiere a Mercedes García– me dio a mi diez mil pesos y a mi hermana le dio veinte, diez por el favor y diez porque estaba cumpliendo quince años ”.

Sin embargo, tanto su señora madre, Martha Inés Mora de Rodríguez, como su hermana, Jaury Indira, manifestaron todo lo contrario, es decir, que Diego Ricardo sí recibió la totalidad del auxilio que le fue otorgado. Al respecto Jaury Indira explicó lo siguiente: “ pues él –su hermano–, dice que a él le dieron $10.000 por el favor, pero la plata se la dieron toda porque él estaba pensando que la plata se la iba a dar yo a Mercedes, pero no, entonces como yo el año anterior había cumplido los quince años entonces el doctor Albino me dio a mi la plata de la beca y la parte de cumpleaños.

El doctor Albino le había dicho a la señora mercedes que me diera a mi lo del cumpleaños ”. Finalmente aceptó que Mercedes García Fernández los acompañó al banco, aun cuando no sabe por qué. De otro lado, Yaneth Quintero Galván, dijo que su prima, Juana Galván, quien “ trabajaba para el doctor ALBINO ” colaborándole en la actividad política, le entregó un formulario para obtener una beca, el cual diligenció, sin que nunca le hubiere informado respecto del valor de la misma.

Sobre el dinero sostuvo que no recibió ninguna suma, ya que “ ella lo tomó todo, todo, ella me dijo que lo necesitaba ” y como estaba económicamente mal accedió, por lo que “ el cheque (por $150.000) lo cobró ella en razón de que yo se lo entregué ”. En la ampliación de su declaración, llevada a cabo 17 meses después, afirmó que la ayuda económica se la “ presté ” a Juana, “ yo se la ofrecí, yo le dije que se la prestaba, yo le di todo ” para que pudiera pagar una hipoteca, motivo por el cual “ yo fui con Juana al banco y cobramos el cheque ”.

Al preguntársele por la contradicción respecto de si el dinero lo obsequió o lo prestó, contestó que pudo tratarse de un mal entendido, dado que para ese entonces se encontraba nerviosa, lo que la llevó a confusiones o a no ser clara, aun cuando insiste que acompañó a su prima al banco y le prestó el dinero. Así mismo, Celina Quintero Ballesteros sostuvo que Jorge Meneses le ofreció una beca para que cancelara sus estudios, por lo que llenó el formulario que éste le suministró, luego de lo cual, unos días después, Meneses la llamó para informarle que el auxilio había sido asignado.

“ Yo fui al ICETEX y aparecí en un listado, retiré el cheque, yo cambié el cheque y él me dijo que iba a la casa por la plata y que yo me quedara con lo que él me había ofrecido, que creo eran treinta o cincuenta mil pesos, y yo le di el resto de la plata de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) que era el valor de la beca ”. Finalmente, los hermanos Fredy Rafael y Jacquelín Camperos Reyes comentaron que a través del señor Jairo Espinosa, quien “ es un vecino que le trabaja al Dr. Albino García ” se les asignaron ayudas educativas por un valor total de $170.000.

Agregaron que les fue exigida la devolución de un gran porcentaje de las becas, es decir, él sólo recibió $50.000 y ella $20.000. Del contexto de los testimonios citados, no cabe duda que la totalidad o parte de las ayudas educativas otorgadas fueron despojadas a sus destinatarios por parte de algunos familiares y colaboradores del movimiento político que lideraba el procesado, proceder ilícito que, en cada uno de estos casos, no fue ajeno a su conocimiento, como ha pretendido hacerlo creer a la justicia. El acusado, en sus diferentes intervenciones procesales, ha manifestado que los hechos que se le imputan carecen de veracidad, pues considera que los declarantes se atemorizaron “ por la confusión que existe entre la gente de creer que recibir un auxilio de parte de un parlamentario es un delito con la nueva Constitución y les atemoriza, unos aceptan que recibieron el auxilio, otros tratan de compartir responsabilidad diciendo que le dieron plata a alguien y otras personas tratan de aprovechar la situación para desfavorecer políticamente la persona que le hizo entrega de ese auxilio ”.

Sin embargo, tales explicaciones no son de recibo frente a la claridad de los hechos acontecidos, además de que no cuentan con ningún respaldo que las haga admisibles. En efecto, del análisis íntegro, imparcial, conjunto y mancomunado de los testimonios de Clara Otilia Cañas Rivera, Sonia Leonor Blanco Vesga, Henry Agustín Durán Rizo, Gimena Barbosa Cabrales, María Elvira Rincón de Álvarez, July Astrid Álvarez Rincón, Diego Ricardo Rodríguez Mora, Celina Quintero Ballesteros y Fredy Rafael y Jacquelin Teresa Camperos Reyes, rendidos bajo la gravedad del juramento, no se evidencia, contrario a lo expresado por la defensa, que los mismos hayan sido presionados para narrar hechos contrarios a los que realmente ocurrieron o para afirmar circunstancias tendientes a desfavorecer los intereses del procesado, ni tampoco surgen elementos de juicio que permitan considerar que sintieron temor al verse comprometidos en un acto indebido por recibir las multicitadas ayudas educativas.

Por el contrario, son declaraciones desprevenidas, claras y objetivas, de las cuales no se observan serias contradicciones ni imprecisiones que permitan colegir que se trata de narraciones contrarias a la verdad. En cambio, en lo que respecta a los testimonios de Martha Inés Mora Rodríguez y Yaneth Quintero Galván, en cuanto intentan excusar el comportamiento de quienes despojaron a los beneficiarios de todo o parte de la ayuda educativa, a la Sala no le merecen credibilidad, pues las explicaciones por ellas ofrecidas en torno a la forma como recibieron los auxilios, como se observa, no se ajustan a los parámetros lógicos de la manera como ello aconteció, además que difieren notoriamente de las primeras versiones que suministraron, sin dejar pasar por alto que en el caso de la primera de las mencionadas, la declaración de su hija la demerita.

De otro lado, para la Corte no es producto de la simple casualidad que la señora esposa del acusado, Zaida Marina Yanet Lindarte, y su hermana, Mercedes García Fernández, hayan sido integrantes del grupo de colaboradores que despojaron a los beneficiarios de las ayudas educativas, aspecto relevante frente a la condición familiar que aquellas tienen con el procesado, lo que impone concluir, en sana lógica, que el doctor Albino García Fernández no era ajeno a la actividad delictual, pues ese importante lazo de parentesco necesariamente le permitía un conocimiento claro y actual de lo que estaba sucediendo.

Igual situación se presentaba con Luis Eduardo Osorio, Jorge Meneses, Juana Galván y Aldrin Sánchez, a quienes el acusado admite conocer y que hacían parte de su grupo político. Es más, Juana Galván y Jorge Meneses fueron líderes de su movimiento político, mientras que Aldrin Sánchez es su sobrino, personas a las que, dada la cercanía y confianza que les tenía, les entregó formularios para que los distribuyeran entre los distintos candidatos a obtener las becas.

Siendo ello así, no resulta creíble que el doctor García Fernández fuera ajeno a lo que estaba sucediendo. Además, no es producto del azar que Albino García contara con un simpatizante de su movimiento, el señor Luis Eduardo Osorio, laborando en la regional del ICETEX, ya que al conocer de antemano el nombre del beneficiario del auxilio y la fecha de emisión del cheque, permitía que los allegados, familiares y colaboradores lo acompañaran a cobrar el dinero y, de esa manera, poder quedarse con la respectiva porción. Es cierto, como lo ha alegado la defensa, que ninguno de los deponentes sindica a Albino García de haberse apropiado directamente de las referidas sumas de dinero.

Sin embargo, del resultado del análisis de dichos testimonios, para la Sala es claro que el acusado ejecutó tal comportamiento con la colaboración activa de los mencionados familiares e integrantes de su movimientos político, pues repítase, el despojo material no fue efectuado por extraños sino por personas que habiendo ayudado a repartir los formularios, estaban pendientes de asistir a los beneficiarios con el objeto de despojarlos total o parcialmente de las ayudas educativas.

Los medios de convicción obrantes en el diligenciamiento permite concluir que el acusado, amparado en un trámite legal, como era gestionar las asignaciones presupuestales para planes educativos, constituir un fondo en el ICETEX, distribuir los formularios y seleccionar los destinatarios de las ayudas educativas, con la participación activa de sus familiares y colaboradores del movimiento político, se apropió en provecho suyo o de terceros de la suma de $1.278.000,oo, dineros provenientes del Tesoro Público.

La conducta realizada por el doctor Albino García Fernández lesionó el interés jurídico de la administración pública, pues desvió para su interés personal recursos que el Estado había destinado para la satisfacción de las necesidades de la comunidad que representaba, traicionando de esa manera la confianza que la ley depositó en él al otorgarle la facultad de participar en la distribución de esos dineros, sin que en ese proceder concurra ninguna justificación atendible.

Del mismo modo, es indudable que el acusado estaba en capacidad de comprender que el apoderamiento de esos recursos era una conducta contraria al ordenamiento jurídico, no solamente por su formación profesional, sino porque era de muy elemental compresión que esos dineros no eran para él o para el círculo de personas más cercanas a él sino para la comunidad, además de que la forma como ejecutó la conducta indica con claridad que obró de manera dolosa, deliberada y consciente.

En síntesis, del proceso fluye la certeza reclamada por el art. 232 del C. de P. P. para condenar al doctor Albino García Fernández, por el delito de peculado por apropiación, pronunciamiento que, como quedó visto, corresponde hacer a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

3.2. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 3.2.1. Sobre la nulidad parcial de la providencia calificatoria. El vocero, apoyado por el defensor, afirma que la resolución de acusación es “ contradictoria y ambivalente en el delito de enriquecimiento ilícito ”, situación que, en su criterio, conlleva necesariamente a la anulación parcial del proceso respecto de dicha conducta punible.

La presunta irregularidad la hace consistir en que la Sala, en el pliego de cargos, exonera de responsabilidad a Albino García por no existir incremento patrimonial injustificado respecto del segundo semestre de 1990. “ No obstante, a renglón seguido y contradiciendo sin razón alguna la conclusión anterior de ausencia de responsabilidad, se vuelve contra su propio criterio de exoneración para decir que ‘no sucede lo mismo con las consignaciones hechas’, con lo que niega la carencia de tipo ya reconocida, para sostener la existencia del tipo del artículo 148 del C. P. sobre la base de un elemento no incluido en la tipificación legal, ya que no existe en la ley penal colombiana un delito de enriquecimiento por consignaciones no soportadas en pruebas ”, además de que “ las consignaciones no constituyen patrimonio alguno por sí mismas, y no se halla tipificado en texto alguno la conducta típica de no explicación de consignaciones ”, irregularidad que, a su juicio, vulnera el debido proceso y el derecho de defensa.

Con el fin de resolver dicho planteamiento, resulta conveniente transcribir los dos párrafos de la resolución de acusación que han generado el disentimiento de la defensa: “ Respecto de este punible es necesario indicar que si bien es cierto que en la inicial evaluación contable se concluyó que el doctor Albino García Fernández, para el año de 1990, debía explicar una diferencia de $3.367.062, también lo es que en la adición que del mismo se hizo, una vez adelantado el estudio de varios documentos aportados por el procesado, se estableció que no había diferencia a justificar, lo que lo releva de cualquier responsabilidad penal sobre este particular aspecto.

“ Sin embargo, no sucede lo mismo en lo que atañe con las cifras referentes a las consignaciones hechas, en ese año, en el sector financiero, ya que en la mencionada adición se dedujo una diferencia de $41.215.879,91, la que, según el perito contable, no tiene ningún sustento ” (pág. 45 de la providencia). Así las cosas, de la lectura de los textos transcritos, compaginados con las siguientes consideraciones hechas en la resolución de acusación respecto de dicha materia, no se desprende la pretendida “ contradicción o ambivalencia ”.

Por el contrario, en el pliego cargos, de manera clara, se indicó que si bien el procesado no presentó, para el segundo semestre de 1990, diferencia a justificar entre los gastos y la disponibilidad de recursos con que contaba para esa época, de todos modos, cotejando los ingresos obtenidos y las sumas de dineros depositadas en cuentas bancarias, se halló una disparidad que hasta ese momento procesal no justificó, no pudiéndose olvidar que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, el aumento en el volumen de consignaciones bancarias carentes de explicación probatoria conlleva a la realización del tipo penal de enriquecimiento ilícito, es decir, a un incremento patrimonial no justificado por parte del servidor público.

No se requiere de mayor esfuerzo intelectual para comprender tales asertos, los que surgieron luego del análisis mancomunado de los medios de prueba obrantes en el proceso y que le permitieron al profesional Universitario de la Unidad Nacional de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, llegar a esas conclusiones, luego de las operaciones contables respectivas.

En el primer informe rendido por el perito el 23 de agosto de 1995, de manera clara dijo: “ De acuerdo al análisis patrimonial y rentístico practicado a las operaciones económicas realizadas por Albino García Fernández y el grupo familiar, se concluye: “ 1. Que Albino García Fernández debe explicar la suma de $3.367.062, suma esta que fue gastada en 1990, superando la disponibilidad de recursos con que contaba éste y su grupo familiar ”.

“ ”. “ 3. Que de acuerdo al cotejo entre Ingresos Obtenidos por Albino García Fernández y el Grupo Familiar y las sumas depositadas en Cuentas Bancarias, se determinó que para el año de 1990 debe explicar la fuente de recursos que originó los depósitos en cuantía de $50.479.244,91 ”. Posteriormente, luego de contar con otros elementos de juicio allegados por el defensor del procesado, quien solicitó la adición de aquél informe, el experto, el 4 de marzo de 1996, en una segunda evaluación, concluyó: “ Contrario a lo expresado en el Dictamen, en el año de 1990 el señor Albino García Fernández y el Grupo Familiar no registra incremento patrimonial y de gastos a justificar, en razón al incremento de sus ingresos capitalizables luego de las adiciones efectuadas.

“ En relación con el movimiento Bancario registrado en 1990 por Zaida Marina Yanet y David Andrés, hijo de ésta y el señor García Fernández, aún cuando se efectuaron las adiciones de ingresos como se señaló anteriormente, el concepto de depósitos en bancos mantiene variación no explicada. En efecto: “ El monto total de Ingresos obtenidos para el año 1990 por Albino García Fernández y el grupo familiar fue de $12.296.108.55.

Al cotejar la presente cifra con la cuantía depositada en bancos cuyo valor es de $53.511.988.46, como se indicó en el cuadro anexo al Dictamen, la diferencia a explicar por el implicado es de $41.215.879,91 debido a que no hay documento que avale la procedencia de los dineros depositados ”. En palabras sencillas, de lo señalado por el perito se deduce que para el año de 1990 el procesado tuvo un comportamiento económico que igualó los gastos frente a sus ingresos.

Sin embargo, el monto de las consignaciones efectuadas en cuentas bancarias superó esos ingresos, consignaciones que carecieron de prueba respecto de su procedencia, aspecto que, en criterio de la Sala, resulta de elemental entendimiento, habiéndose así consignado en la resolución de acusación. Por lo tanto, como queda visto, sofística resulta la argumentación del señor vocero de la defensa frente a la pretendida contradicción del pliego de cargos, pues si lo gastado por una persona es igual a lo que obtuvo por ingresos, no tendría, por tanto, manera de consignar dineros en cuentas bancarias, es decir, si Albino García Fernández gastó todos sus ingresos, cuál fue, entonces, el origen de los recursos de las consignaciones por las que fue convocado a juicio?.

De otro lado, si bien es cierto que las consignaciones en cuentas bancarias, por sí solas, no son patrimonio, como enfáticamente lo afirma la defensa, también lo es que aquellas hacen parte activa de éste, pues recuérdese que patrimonio “ es el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una misma persona (esto es, de sus derechos y cargas apreciables en dinero), del activo y del pasivo, considerado como si formara una universalidad jurídica ”, siendo la actividad financiera un claro reflejo de tales supuestos.

Por lo tanto, no es que al doctor Albino García Fernández se le haya imputado el “ inexistente delito de no explicación de consignaciones ”, como lo asevera el vocero. No, se le ha imputado la conducta abstractamente contemplada en el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, esto es, el haber realizado las consignaciones de unos dineros cuyo origen no fueron explicados, no obstante haber agotado sus ingresos, situación que, sin duda, incrementa sin justificación su patrimonio.

Sobre este específico tema, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “ Se trata pues, de un aumento de la riqueza carente de explicación probatoria que permita deducir la legalidad de su origen. Este incremento, no solamente puede establecerse por el aumento injustificado en el volumen de consignaciones bancarias, o del dinero en efectivo (caja) que sea manejado, de los gastos o compras que no guarden proporción con los ingresos, por la compra de propiedades con dineros lícitos y otros de origen indemostrado, sino también por el resultado de la comparación patrimonial efectuada mediante estados financieros, en los que aparezca la evolución patrimonial a partir de un momento determinado, y establecida la ausencia de relación entre las fuentes y usos de los recursos, según los principios de contabilidad generalmente aceptados ”.

(se subrayó). Así, entonces, no cabe duda que los dineros manejados a través de cuentas corrientes, de ahorros o de cualquier otro producto financiero forman parte del patrimonio del titular de las mismas (en cuanto al balance de activos y pasivos, de ingresos y egresos), existiendo una relación directa entre las consignaciones de dineros y las rentas del individuo, sin dejar pasar por alto que el dinero hace parte del patrimonio como activo corriente, siendo claro que, en este asunto, las multicitadas consignaciones hechas en las cuentas bancarias no tuvieron justificación en la fuente de recursos del acusado.

En esas condiciones, al no asistirle razón a la defensa del acusado y siendo evidente que la resolución de acusación no es contradictoria en cuanto a la imputación del delito de enriquecimiento ilícito, la Sala no decretará la nulidad planteada. 3.2.2. Procederá la Corte a analizar si respecto del delito de enriquecimiento ilícito se cumplen los presupuestos que establece el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia condenatoria.

No está de más precisar que, conforme a las constancias que obran en el diligenciamiento, el doctor Albino García Fernández se posesionó como Representante a la Cámara el 20 de julio de 1990, debiéndose recordar que la presente investigación sólo cobijó el período comprendido entre aquella fecha y el 31 de diciembre del mismo año, lapso durante el cual el acusado ejerció dicho cargo.

Así mismo, de acuerdo con los extractos bancarios pertenecientes a las cuentas corrientes números 5940-014137-0 y 600-04235-2 del entonces Banco de Colombia y del Banco de Occidente de la ciudad de Cúcuta, respectivamente, cuya titular era la señora Zaida Marina Yanet Lindarte, esposa del doctor Albino García Fernández, los cuales fueron allegados al proceso y estudiados por el perito que colaboró en la evaluación contable, se estableció que entre el 20 de julio y el 31 de diciembre de 1990, se hicieron consignaciones por un total de $16.115.301,46.

También está demostrado en el proceso que durante el segundo semestre de 1990 el doctor García Fernández y su esposa tuvieron ingresos por valor de $5.028.818,55, discriminados así: Por concepto de salarios devengados por el procesado $3.024.679,55. Por ingresos obtenidos por la esposa del acusado, señora Zaida Marina Yanet Lindarte, $1.996.075, y Por razón de la corrección monetaria obtenida en la cuenta de ahorros número 575-00921-2 de Concasa de la citada ciudad, cuya titular era la señora Yanet Lindarte, $8.064,oo.

Restadas estas cifras de la suma total depositada, aparece claro que el procesado presenta, entre el 20 de julio y el 31 de diciembre de 1990, un desfase entre sus ingresos y lo consignado en cuentas bancarias por $11.086.482,91, valor que no ha sido debidamente explicado, no obstante los medios de pruebas aportados con posterioridad a la resolución de acusación, por lo que para la Sala no hay duda alguna que se está frente a un incremento patrimonial no justificado.

En efecto, en primer término, es necesario advertir que el doctor Albino García, en ampliación de indagatoria, explicó que todo el manejo financiero lo hacía a través de las cuentas bancarias de su esposa, señora Zaida Marina Yanet Lindarte. Sobre éste específico aspecto, el procesado textualmente dijo: “ Referente a las consignaciones durante el año de 1990, explicaba en la versión libre ampliada que rendí ante el Honorable Magistrado doctor Jorge Enrique Valencia, y quiero volver a hacer acá, que todas las cuentas o todo el dinero se manejaban por parte de mi señora Zaida Marina Yanet Lindarte.

Que en estas cuentas de ella no solamente se consignaban dineros provenientes de nuestro salario, de nuestros ingresos correspondientes a algún empleo que tuviéramos en ese momento, sino que se manejaban los dineros de la campaña política ”. Por esa razón, el seguimiento y el estudio de sus movimientos económicos se llevaron a cabo tomando como base las vinculaciones que la señora Yanet Lindarte tenía con las entidades financiera y sus declaraciones de renta, por lo que las operaciones contables están soportadas en dichos movimientos, reflejándose de esa manera el patrimonio del aquí acusado.

De otro lado, respecto de la diferencia a justificar, el doctor García, en sus intervenciones procesales, ha sostenido que surgió del manejo de los dineros recibidos para su campaña política, pues en la época preelectoral los aspirantes a cargos de elección popular son beneficiarios de distintas ayudas económicas, además de que obtuvo varios prestamos por parte de su señora madre y de unos amigos para financiar dicha actividad proselitista.

Agregó que después de terminada la campaña acudió a otros préstamos para cubrir algunas deudas que le quedaron. De igual manera, señaló que para ese entonces no llevaban ningún control contable sobre dichos recursos. En fin, asevera que no incrementó su patrimonio de manera injustificada. Sin embargo, dichas explicaciones, como argumento central de la defensa, esto es, que los dineros son fruto de ayudas o prestamos dados por partidarios de su movimiento político, no son de recibo, pues, como atinadamente lo destaca el Ministerio Público, “ si el entonces aspirante a la Cámara de Representantes deseaba colaboración económica en la búsqueda de esa curul, esos capitales los debió recibir, naturalmente, antes de adquirir la dignidad de Congresista.

Las consignaciones en cifras millonarias, en cambio, curiosamente aparecen registradas en fechas posteriores a su posesión como Representante a la Cámara. Así las cosas, es claro que esa exculpación no tiene ningún soporte lógico y, por ende, ha de ser rechazada ”. Igualmente, a aparecen en el diligenciamiento constancias suscritas por Guillermo Sánchez Cristancho, Reinaldo Camargo Camargo, Jesús Orlando Peña Villamizar y Juan Eduardo Chona, Gerente de Autoservicios Zona Industrial Ltda., en las que se certifica que donaron o entregaron distinta sumas de dinero al aquí acusado, con el objeto de colaborar en su campaña política.

Sin embargo, tales documentos tampoco tienen la capacidad de justificar el desfase objeto de análisis, toda vez que dichos dineros fueron entregados en “ enero y febrero de 1990 ” o a “ inicios de 1990 ”, fechas que no corresponden al período aquí investigado. Así mismo, en la etapa probatoria del juicio, se incorporaron medios de prueba documental y testimonial, que tampoco son de recibo, pues los mismos se centran en la insistencia de apoyar las conocidas explicaciones del acusado.

Es así como se allegó al expediente la letra de cambio que Zaida Marina Yanet Lindarte suscribió, el “ 20 de agosto de 1990 ”, con Ramiro Antonio Carrillo Rincón por la suma de $5.500.000,oo, con la cual se pretende demostrar que se adquirió dicho dinero para solventar los gastos de la campaña política de su esposo. Sin embargo, luego de examinar detenidamente los extractos bancarios pertenecientes a las cuentas corrientes números 5940-014137-0 y 600-04235-2 del entonces Banco de Colombia y del Banco de Occidente de la ciudad de Cúcuta, cuya titular era la señora Yanet Lindarte, correspondientes al segundo semestre de 1990 y respecto de los cuales se hicieron los respectivos estudios contables, curiosamente no se halla ninguna consignación que se aproxime siquiera a los citados $5.500.000,oo que se dice recibió por concepto de dicho préstamo, aspecto que permite concluir que ese valor no fue consignado y, por ende, no puede tenerse en cuenta como suma a descontar del desfase no explicado.

Además, como lo indicó el Procurador Delegado, llama la atención que una letra de cambio de tanta significación económica ($5.500.000,oo), que a precios de la época equivalía a $40.000.000,oo de hoy (el salario mínimo legal en el año de 1990 era de $41.025,oo), no haya sido registrada ni autenticadas las firmas de quienes la suscribieron, resultando también extraño que hasta ahora haya aparecido cuando han sido varios los años de duración de esta investigación y numerosas las indagaciones disciplinarias adelantadas por razón del monto de las consignaciones en las cuentas de los esposos García Yanet, sin dejar pasar por alto el excelente estado de conservación de dicho documento, aspectos que hacen que el multicitado título valor carezca de la credibilidad y de la demostración pretendidas.

Igualmente, la declaraciones rendidas por María Alix Fernández de García, madre del procesado, Edgar Enrique Escobar Carvajalino y Ramiro Antonio Carrillo tampoco ofrecen elementos de juicio que desvirtúen el cargo imputado al acusado, toda vez que, respecto de las dos primeras, si bien afirman haber realizado prestamos al doctor Albino García Fernández, de todos modos son vagas las aseveraciones respecto de las sumas supuestamente prestadas, además que aseguraron que los dineros entregados tuvieron como objeto la financiación de la campaña electoral, hecho que, como ha quedado visto, no cubre el lapso que fue objeto de estudio en este proceso.

Lo mismo sucede con el testimonio de Antonio Carrillo Rincón, quien corroboró la existencia de la deuda que por $5.500.000,oo originó la conocida letra de cambio, explicando al mismo tiempo que gracias a la costumbre que tiene de conservar por largo tiempo documentos como el citado título valor, pudo entregárselo a la señora Zaida Marina Yanet.

No obstante, esta versión tampoco aporta nada nuevo y favorable a los intereses del acusado, pues, como anteriormente lo señaló la Sala, ese dinero no aparece consignado en las investigadas cuentas bancarias, es decir, no fue consignado, motivo por el cual no puede ser contabilizado a favor del acusado. Así las cosas, haciendo un balance de los elementos probatorios allegados al proceso, se obtiene que el doctor Albino García Fernández no pudo explicar con claridad y precisión el origen de las consignaciones que terminaron siendo imputadas como enriquecimiento ilícito en el pliego de cargos, siendo igualmente claro que durante el segundo semestre del año de 1990, lapso durante el cual se hicieron los depósitos, tenía la calidad de servidor público, toda vez que se desempeñó como Representante a la Cámara, cargo que le permitía el manejo de diversos asuntos de Estado, entre ellos, temas relacionados con los dineros públicos o con el Presupuesto Nacional.

En fin, del proceso fluye la certeza reclamada por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para condenar al doctor Albino García Fernández, por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público. 4. Determinación de la pena. Como se indicó en la resolución de acusación, las normas aquí aplicables serían, en principio, los artículos 19, inciso 2°, de la Ley 190 de 1995, que consagraba el delito de peculado por apropiación, y el 148 del Decreto 100 de 1980, que contemplaba el injusto de enriquecimiento ilícito, siendo aquella más favorable que el artículo 133, inciso 2°, del Código Penal vigente para la época de los hechos, modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982.

Sin embargo, no puede escapar a la consideración de la Corte que con posterioridad al proferimiento del citado pliego de cargos entró en vigencia la Ley 599 de 2000 (nuevo Código Penal), además de que las diversas penas contempladas en cada uno de los citados tipos penales contienen, en su duración, distintas restricciones de derechos que imponen determinar cuál o cuáles son más favorables a efecto del señalamiento de la correspondiente sanción. Por consiguiente, con el objeto de una comparación adecuada del conjunto normativo, se procederá a transcribir las normas pertinentes: En lo relativo al delito de peculado por apropiación, se tiene: a) El Decreto 100 de 1980, decía: “ ARTÍCULO 133.

Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10) años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

“ Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro (4) a quince (15) años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años ” (Modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982). “ ARTÍCULO 139. Circunstancias de atenuación punitiva.

Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. “ Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

“ Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte ”. b) La Ley 190 de 1995, expresamente contemplaba: “ ARTÍCULO 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

“ Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. “ Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2) ”. c) El actual Código Penal (Ley 599 de 2000), textualmente reza: “ ARTÍCULO 397.

Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. “ Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios legales mensuales vigentes. “ Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al calor de lo apropiado ”.

De otro lado, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, se tiene: a) El Decreto 100 de 1980, consagraba: “ ARTÍCULO 148. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años, multa de veinte mi l a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a diez (10) años. ” En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado ”. b) La Ley 190 de 1995, expresamente contemplaba: “ ARTÍCULO 26.

Enriquecimiento ilícito. El servidor público que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

“ En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado ”. c) El actual Código Penal (Ley 599 de 2000), textualmente dice: “ ARTÍCULO 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años ”.

En esas condiciones, es evidente que de la simple lectura de las preceptivas transcritas, se tiene que, en cuanto se refiere al delito de peculado por apropiación, la norma más favorable es la contemplada en el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pues no hay que olvidar que, en este caso, el monto de lo apropiado ($1.278.000,oo) no superó los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1991 (para esta época el salario mínimo era de $51.720,oo), lo que implica que, una vez hecha la correspondiente operación (de la mitad a las tres cuartas partes), la pena de prisión para este punible es de 18 a 90 meses.

Sin embargo, observa la Sala que lo atinente a la multa y a la interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, consideradas también como penas principales para el citado ilícito, son más favorables las que consagraba el inciso 2° del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, en la medida en que su cuantía y duración (multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años) son más benignas que las legislaciones posteriores, razón por la cual éstas son las aplicables.

Finalmente, en lo concerniente al delito de enriquecimiento ilícito, es claro que las penas consagradas en el artículo 148 del Decreto 100 de 1980 son menos drásticas que las establecidas en las normas posteriores, lo que implica que es aquella preceptiva la aplicable. Cabe agregar que en la resolución de acusación se imputaron al procesado las circunstancias genéricas de agravación punitiva, comunes para ambos delitos, que preveían los numerales 4° y 11 del artículo 66 del Código Penal vigente para la época de los hechos, esto es, la preparación ponderada de la conducta punible y la posición distinguida del procesado en la sociedad.

No obstante, como es evidente que el actual Estatuto Penal no incluyó la primera de las citadas circunstancias, en aplicación al principio de favorabilidad, la misma será descartada. Como circunstancia de menor punibilidad será tenida en cuenta la prevista en el numeral 1° del artículo 55 del nuevo Código Penal, por ausencia de antecedentes penales.

Planteadas así las cosas y conocidas las normas más favorables a aplicar en este asunto, procederá la Sala a establecer cuál de los dos Códigos Penales (el actual o el anterior) es más beneficioso para el procesado en punto de la dosificación de la pena: 4.1. Ley 599 de 2000 Respecto a los criterios para dosificar la pena contemplados en dicho Estatuto, se tiene que para el delito de peculado por apropiación corresponde un primer cuarto de movilidad entre 18 y 36 meses; el segundo entre 36 meses 1 día y 54 meses; el tercer cuarto entre 54 meses 1 día y 72 meses, y el cuarto final entre 72 meses 1 día y 90 meses.

Como en este caso se dedujeron una circunstancia de menor punibilidad (la carencia de antecedentes penales, artículo 55.1 del actual Código Penal) y una de mayor punibilidad (la posición distinguida del procesado en la sociedad, artículo 66.11 del Decreto 100 de 1980, hoy artículo 58.9), tal aspecto comporta que el ámbito de movilidad está determinado por los cuartos medios, esto es, entre 36 meses 1 día y 72 meses.

Ahora bien, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible, el daño real ocasionado y la intensidad del dolo (art. 61 de la Ley 599 de 2000), pues es indiscutible que el procesado, abusando de la autoridad de la que había sido revestido como miembro del Congreso de la República, defraudó el patrimonio del Estado y afectó seriamente la credibilidad en la Administración Pública, sin dejar pasar por alto que desvió los fines sociales para los cuales estaban destinadas las ayudas educativas, se impone que al mínimo de 36 meses y 1 día se le adicionen 12 meses, obteniendo así un total de 48 meses 1 día. No obstante, como el acusado reintegró la totalidad del dinero apropiado, de conformidad con el artículo 139, inciso 2°, del anterior Código Penal, dicho quantum se debe disminuir en una tercera parte, quedando como pena a imponer, por razón del delito de peculado por apropiación, 32 meses de prisión. De otro lado, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, siguiendo los mismo parámetros en precedencia indicados y teniendo en cuenta la punibilidad establecida en el citado artículo 148 del Decreto 100 de 1980, norma más favorable, se concluye que el primer cuarto de movilidad va entre 12 y 33 meses; el segundo entre 33 meses 1 día y 54 meses; el tercer cuarto entre 54 meses 1 día y 75 meses, y el cuarto final entre 75 meses 1 día y 96 meses.

Retomando las citadas circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad, las que también se dedujeron a este punible, implica que el ámbito de movilidad está determinado por los cuartos medios, es decir, entre 33 meses 1 día y 75 meses. Sin embargo, la gravedad de la conducta punible, el daño real ocasionado y la intensidad del dolo, pues respecto de dicho ilícito es claro que el sindicado, abusando del poder que la función de Representante a la Cámara le otorgó, incrementó, de manera injustificada, su patrimonio, afectando seriamente la credibilidad en la Administración Pública, se impone que al mínimo de 33 meses 1 día se le sumen 8 meses, obteniendo así un total de 41 meses 1 día, que sería la pena de prisión a imponer por el delito de enriquecimiento ilícito.

En esas condiciones y respecto del concurso de conductas punibles, surge incuestionable que el delito base para la dosificación de la pena es el de enriquecimiento ilícito, toda vez que contienen un quantum punitivo mayor que el de peculado por apropiación. Por consiguiente, estima la Sala que para efectos de establecer la pena imponible, resulta imperioso partir de 36 meses 1 día, guarismo fijado para el delito de enriquecimiento ilícito, el que, de conformidad con el artículo 31 del actual Código Penal, se aumentará en 12 meses por el delito de peculado por apropiación concursante, para un total de cincuenta y tres (53) meses y un (1) día de prisión que sería la pena a imponer al procesado. 4.2.

Decreto 100 de 1980. Como se indicó, el citado artículo 19, inciso 2°, de la ley 190 de 1995 adscribía para el delito de peculado por apropiación pena privativa de la libertad de 18 a 90 meses de prisión, extremos que surgen luego de disminuir la sanción establecida en el inciso 1° de dicho artículo (6 a 15 años) de la mitad a las tres cuartas partes.

Con sujeción, entonces, a los criterios de dosificación que preveían los artículos 61 y 67, ibidem, y teniendo en cuenta que concurren una circunstancia de mayor punibilidad y una de menor punibilidad y dada la gravedad y modalidad de la conducta punible, pues el procesado, abusando de la autoridad de la que había sido revestido como miembro del Congreso de la República, defraudó el patrimonio del Estado y afectó seriamente la credibilidad en la Administración Pública, además que desvió los fines sociales para los cuales estaban destinadas las ayudas educativas, no se partirá de dicho mínimo sino que, por el contrario, se le adicionarán 6 meses, para obtener un total parcial de 24 meses de prisión. Sin embargo, como se indicó, dicha pena se disminuirá en una tercera parte por razón del reintegro total del dinero apropiado, quedando como sanción privativa de la libertad dieciséis (16) meses de prisión. En lo atinente a la conducta punible de enriquecimiento ilícito, siguiendo los mismos derroteros, recuérdese que el citado artículo 148 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, contemplaba una pena de prisión que oscilaba entre 1 y 8 años.

Ahora bien, dadas las citadas circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta punible y el grado de culpabilidad, pues es evidente que el sindicado, abusando del poder que la función de Representante a la Cámara le otorgó, incrementó, de manera injustificada, su patrimonio, afectando seriamente la credibilidad en la Administración Pública, se impone que al citado mínimo se le adicionen 3 meses, obteniendo así una pena de quince (15) meses de prisión. Así las cosas, resulta claro que el delito base es el de peculado por apropiación, pues contiene la punibilidad más alta, razón por la cual, para efectos del concurso de conductas punibles, según el artículo 26 de la anterior Codificación, a los dieciséis (16) meses y se le adicionan tres (3) meses por dicho motivo, quedando un pena definitiva de diecinueve (19) meses de prisión. En esas condiciones, de la simple comparación de la determinación de la punibilidad realizada bajo los parámetros de ambas normatividades, resulta fácil colegir que favorece al procesado la dispuesta en la legislación anterior.

En consecuencia, el doctor Albino García Fernández será condenado a la pena privativa de la libertad de diecinueve (19) meses de prisión. Finalmente, en cuanto a las penas de multa e interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), previstas también como penas principales, y teniendo en cuenta que al respecto es más favorable la antigua codificación penal, se impondrán así: Toda vez que el inciso segundo del art. 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo segundo de la Ley 43 de 1982, preveía una pena mínima de multa de $20.000.oo, y teniendo en cuenta los factores que contemplaba el artículo 46, ibidem, en especial la gravedad de la infracción el resarcimiento del daño causado y la situación económica del condenado, no se partirá del citado mínimo sino de $50.000.oo suma a la que se le adicionarán $10.000.oo por razón del concurso con el delito de enriquecimiento ilícito.

En consecuencia, el procesado será condenado a la multa de $60.000.oo. Por último, se impondrá al doctor García Fernández, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. 5. Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Procederá la Sala a estudiar los presupuestos formales a fin de verificar si se cumplen o no para suspender la ejecución de la pena, según el artículo 68 del Decreto 100 de 1980 o 63 de la Ley 599 de 2000, anunciando desde ya que el procesado no se hace acreedor a dicho mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

En efecto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena es procedente cuando ésta sea de prisión que no exceda de 3 años, lo que, sin duda, se cumple en este evento (aspecto objetivo). Sin embargo, no sucede lo mismo con los demás requisitos (aspecto subjetivo), es decir, siempre que los antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado, así como la modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requiere tratamiento penitenciario, ya que analizados los hechos y las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, se observa que el doctor Albino García Fernández desvió para su propio patrimonio recursos que el Estado había destinado para la satisfacción de necesidades de la comunidad que representaba, traicionando de esa manera la confianza que la ley depositó en él al otorgarle la facultad de participar en la distribución de esos dineros, además que, abusando del poder que la función de Representante a la Cámara le otorgó, incrementó, de manera injustificada, su patrimonio, aspectos que llevan a la Sala a concluir que debe cumplir la pena de prisión impuesta, por lo que no se le suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena. 6.

Sobre la prisión domiciliaria Teniendo en cuenta que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.

Según el artículo 38 del nuevo Código Penal, la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la de prisión, se podrá reconocer en los siguientes eventos: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años o menos. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a que hace referencia ésta preceptiva. En este caso, se observa que el elemento objetivo para el otorgamiento de la prisión domiciliaria se cumple, por cuanto las conductas punibles de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, como se ha dicho, tienen pena mínima inferior a cinco (5) años.

En lo relativo al elemento subjetivo, es decir, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita inferir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, también se cumple a cabalidad. En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual.

Igualmente, que en un momento determinado no evadirá el cumplimiento de la pena. En esas condiciones, si bien es cierto que al momento de determinar la pena se puntualizó sobre la gravedad de las conductas punibles, también lo es que de acuerdo a las características y a la personalidad del procesado, la Sala infiere que no va a poner en riesgo a la comunidad, es decir, que si la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumple en el lugar de su residencia, en manera alguna se puede colegir que éste pueda nuevamente atentar contra el orden jurídico y la paz social.

En otras palabras, teniendo en cuenta los datos que obran en el proceso, se advierte que el procesado ha comparecido a lo largo del trámite procesal y ha cumplido con los compromisos que adquirió cuando se le concedió la libertad provisional, razones por las cuales, se reitera, no se puede predicar que si el sentenciado ejecuta la pena en su residencia o morada pueda poner en peligro la comunidad a través de la comisión de otras conductas punibles.

Del mismo modo, tampoco se advierte que al reconocérsele la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad lleve a predicar que pueda evadir en un determinado evento el cumplimiento de la pena de prisión. Así las cosas, se le otorgará al doctor Albino García Fernández la prisión domiciliaria, para lo cual se tendrá como caución prendaria la prestada por él para disfrutar de la libertad provisional (fls. 248 y 260 del cuaderno original N° 2).

Adicionalmente, deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos establecidos en el artículo 38 del actual Código Penal, es decir, observar buena conducta, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello y permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión, para lo cual, por Secretaría de la Sala, se citará al doctor García Fernández para efecto de la suscripción de dicha diligencia. Finalmente, no se condena al pago de perjuicios, por no aparecer prueba que demuestre que se causaron, además de que el procesado reintegró la totalidad del dinero apropiado.

Por último, como el doctor Albino García Fernández es en la actualidad Representante a la Cámara, de este fallo se comunicará a la Mesa Directiva de esa Cámara Legislativa. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

No decretar las nulidades solicitadas por la defensa, según lo analizado en la parte motiva de esta sentencia. 2. Condenar al doctor ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ, de anotaciones civiles y personales conocidas en autos y actualmente Representante a la Cámara, a las penas principales de diecinueve (19) meses de prisión, multa de sesenta mil pesos ($60.000,oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, por los cuales fue llamado a responder en juicio. 3.

No suspender la ejecución de la pena, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4. Sustituir la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en los términos y las condiciones señaladas en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, por Secretaría de la Sala, cítese al sentenciado para que suscriba la correspondiente diligencia de compromiso. 5.

Abstenerse de proferir condena por perjuicios, conforme a las consideraciones de esta sentencia. 6. De este fallo entérese a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes del Congreso de la República. 7. Ejecutoriada la sentencia, la Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento y aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN DE VOTO (Única Instancia No. 9121).

Señores Magistrados: He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con el incremento punitivo que se menciona en razón de la importancia del procesado debida al cargo que ocupaba. Como es obvio, al doctor García Fernández se le condena por peculado, fundamentalmente porque se trataba de un servidor público, concretamente Representante a la Cámara.

Si no lo fuera, en principio no habría podido ser autor de ese delito. Y por el mismo motivo se le aumenta la pena, con base en el artículo 66-11 del Código Penal de 1980. Con pocas palabras, por la misma causa –funcionario- se le deduce autoría de un delito propio y se le intensifica la pena. Violación nítida del principio de prohibición de doble valoración. Y aclaro el voto porque creo que el peculado, en este caso, no se consumó con la entrega ficta de unos dineros, sino en el momento en que en el psiquismo del doctor García Fernández surgió el ánimo de señor y dueño de los dineros.

No se puede confundir, entonces, el instante de la apropiación –el surgimiento de ese ánimo de señor y dueño- con la percepción sustancial de ese anhelo, es decir, con la materialización que permite demostrar aún más el ánimo apropiativo. Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ingresadas las presentes diligencias a mi despacho el 18 de noviembre del año en curso, con el fin de consignar las razones de mi parcial disidencia con el fallo adverso que mayoritariamente se profirió en relación con el doctor ALBINO GARCIA FERNANDEZ, a ello procedo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 172 del estatuto procesal penal, con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos. Importa precisar, en primer término, que mi salvamento de voto es parcial y, en todo caso, referido exclusivamente a la conclusión de responsabilidad en cuanto al cargo por el delito de peculado por apropiación, dado que en mi criterio el expediente no contiene elementos de juicio que me permitan llegar al grado de convencimiento que para condenar exige el inciso 2° del artículo 232 del estatuto procesal ya citado, esto es, el de certeza que se enuncia con características de imperativo legal, de la siguiente manera: “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Y, en segundo lugar, que por ello no se abordarán temas distintos al problema de la valoración de los elementos de prueba referidos a la posible comisión del delito de peculado por apropiación, en la medida en que, repito, mi discrepancia quedó circunscrita al tema eminentemente probatorio sobre la posible responsabilidad del doctor ALBINO GARCIA FERNANDZ, toda vez que en cuanto a la demostración de la conducta punible es clara su demostración, si bien no en la cuantía fijada en el fallo del cual me separo parcialmente, porque para su fijación no se tuvo en cuenta, por ejemplo, que algunos deponentes dejaron en claro que habían recibido la totalidad de los auxilios parlamentarios.

Es precisamente el caso de Sonia Blanco Vesga y Diego Ricardo Rodríguez Mora, pues a pesar de que la primera declaró que Jorge Meneses luego colaborarle para obtener una beca estudiantil por $250.000 le exigió que le entregara la suma de $200.000, lo que dejaría el auxilio limitado a $50.000, al finalizar deja en claro que no le dio nada a pesar de su insistencia, lo cual resulta indicativo de que dicha suma que se ha tenido en cuenta para la concreción de la cuantía, efectivamente llegó a manos del estudiante a quien se otorgó el referido auxilio educativo.

Como también los auxilios aprobados a favor de los hermanos Diego Ricardo y Jaury Indira Rodríguez Mora, pues no obstante las iniciales afirmaciones del primero de ellos, lo cierto es que su hermana se encargó de hacer claridad sobre lo acontecido y, fundamentalmente, que los dineros correspondientes a los mismos si fueron recibidos y gastados por sus padres para atender los gastos que su educación demandaba.

Así se expresó sobre el particular esta deponente: “Nos dieron los cheques cada uno por valor de $120.000, nos fuimos para el banco de Colombia, mi hermano, la señora y yo. Allá cambiamos los cheques, nos dieron la plata, yo cogí toda la plata o sea los $240.000, entonces mi hermano quería agarrar la plata para él, los $120.000 de él, entonces yo no le di la plata, le di sólo $10.00 y el resto se lo llevé a mi mamá y ella con eso nos compró los libros a mi me compró la sudadera de la presentación, le compró a mi hermano los útiles, lo que sobró pagamos unos meses de estudio”.

Más adelante reitera que “nadie nos pidió plata, y la agarré y se la llevé a mi mamá”, Pues bien, en el indicado contexto, lo primero que observo es la total ausencia de prueba indicativa de que el ex parlamentario, desde el mismo momento en que solicitó la inclusión en el Presupuesto Nacional una partida con destino a otorgar auxilios parlamentarios a estudiantes de su región (Cúcuta), tenía ya previsto “un plan y un acuerdo apropiatorio previo con sus familiares y miembros de su movimiento político”, Nada en el proceso sustenta tan rotunda conclusión que, de demás está decirlo, tiene que estarlo en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso como lo exige el artículo 232 del estatuto procesal penal.

Y esa ausencia total de pruebas en mi criterio, no sólo abarca la llamada prueba directa, sino también la indiciaria o circunstancial, porque también el proceso se encuentra ayuno de hechos indicadores que al estar debidamente probados, permitieran por la vía de la inferencia lógica concluir que desde ese momento ya el parlamentario orientaba su comportamiento a la apropiación de la suma que por concepto de auxilios educativos había logrado hacer incluir en el presupuesto, actividad parlamentaria que para cuando ello ocurrió (año de 1990) contaba con adecuado sustento constitucional y legal.

Un argumento adicional encuentro para no compartir esa primera conclusión sobre la responsabilidad del ex parlamentario GARCCIA FERNANDEZ, y es el remitido a que si ello hubiera sido así, ninguna explicación se encontraría a que de los $33’000.000 que finalmente fueron apropiados para auxilios educativos con destino a estudiantes de Cúcuta, la pretendida apropiación que se dice ocurrió en los primeros meses del año de 1992, sólo hubiera quedado limitada a $1’278.000, o a menos si se consideran las referencias probatorias mencionadas párrafos atrás. Y tampoco prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del parlamentario en la apropiación a través de terceros de sumas correspondientes a auxilios educativos que los mismos lograron les fueran aprobados.

Lo anterior, porque no obstante algunos deponentes afirmar que personas que les ayudaron a tramitar tales ayudas económicas les exigieron la entrega de parte de ellas, lo cierto es que ninguno, absolutamente ninguno, indica que tales sumas se retenían o descontaban, si se quiere, a favor del ex parlamentario. En efecto, en cuanto tiene que ver con la situación de Sonia Leonor Blanco Vesga y los hermanos Diego Ricardo y Jauri Indira Rodríguez Mora, ya se vio que no obstante las imprecisiones de las declaraciones que sobre el tema se recibieron dentro de esta investigación, lo cierto es que los dineros cumplieron con la finalidad indicada en el presupuesto nacional.

Porque la primera de los nombrados, no obstante referir que Jorge Meneses, quien le colaboró para que le asignaran la beca, le exigió la entrega de alguna parte del valor total, como ella estaba informada de que esa ayuda “ era para mi estudio” no le dio nada “ a pesar de él haberme insistido ”. Y en lo que dice en relación con los hermanos Rodríguez Mora, ya se indicó que la joven Sauri Indira, a través de declaración bajo juramento hizo precisión sobre lo acontecido cuando, se repite, dijo.

““Nos dieron los cheques cada uno por valor de $120.000, nos fuimos para el banco de Colombia, mi hermano, la señora y yo. Allá cambiamos los cheques, nos dieron la plata, yo cogí toda la plata o sea los $240.000, entonces mi hermano quería agarrar la plata para él, los $120.000 de él, entonces yo no le di la plata, le di sólo $10.00 y el resto se lo llevé a mi mamá y ella con eso nos compró los libros a mi me compró la sudadera de la presentación, le compró a mi hermano los útiles, lo que sobró pagamos unos meses de estudio”.

Más adelante reitera que “nadie nos pidió plata, y la agarré y se la llevé a mi mamá”, Ahora, cierto es que algunos destinatarios de los dineros producto de las ayudas educativas autorizadas por el ex parlamentario han dicho que tuvieron que entregar parte del mismo, pero lo que no ha quedado demostrado a través de prueba alguna es que las respectivas sumas hubieran terminado en manos de aquél, porque lo que a lo sumo se puede concluir es que lo fue a las de quienes le ofrecieron ayuda o les pidieron el favor de firmar los formularios para luego tramitarlos en el Icetex.

Tal es el caso de la deponente Clara Otilia Cañas Rivera, de cuya declaración cuando más podría concluirse que fue Luis Eduardo Osorio, funcionario de la entidad mencionada quien se quedó con parte del dinero producto del auxilio educativo, pero no en mi criterio que lo fue el ex parlamentario GARCIA FERNANDEZ, y menos a partir de la afirmación de que lo fue porque el mismo recomendó a Osorio para que trabajara en el ente estatal y poder, de esta manera tener el control sobre la entrega de los auxilios, porque esto no pasa de constituir una afirmación sin respaldo probatorio, ni siquiera a través de prueba indiciaria o circunstancial.

Similar es la situación de quienes aseguran que firmaron los formularios de las becas por intervención de un estudiante de nombre Aldrín Sánchez, esto es, Henry Agustín Durán Rizo y Jimena Barbosa Cabrales, porque tampoco en relación con estos dos casos, obra prueba indicativa de que Aldrín, puedo haber actuado a nombra del ex parlamentario o que una vez en poder de parte de los auxilios educativos a él le hubiera entregado la totalidad o parte de lo retenido.

Igual la de Celina Quintero Ballesteros quien sostuvo que Jorge Meneses le ayudó a obtener la beca y que del importe total se quedó con la mayor cantidad, porque en momento alguno refiere que la solicitud que le hiciera esta persona lo fuera a nombre del ex parlamentario. Finalmente, dentro de esta misma línea argumentativa, se encuentra la situación de los hermanos Fredy Rafael y Jacquelín Camperos Reyes quienes dicen haber obtenido auxilios educativos por intermedio de Jairo Espinosa, quien “ es un vecino que le trabaja al Dr. Albino García ”, a quien debieron entregar la mayor parte de los mismos, porque aún de haber sido ello así, nada, absolutamente nada, indica que tales dineros fueron a parar a manos del procesado.

Y, en relación con los demás destinatarios de los auxilios educativos, se tiene que si bien María Elvira Rincón de Álvarez, en su primera declaración, afirmó que en 1991 y por intermedio de la señora Zaida Yanet Lindarte, esposa del doctor Albino García Fernández, su hija Yuli Astrid recibió una beca por valor de cien mil pesos ($100.000), pero que de dicha suma les “ tocó regresar cincuenta mil pesos a la señora ZAIDA ”, lo cierto es que a raíz de la ampliación de su testimonio lo que se introdujo al proceso fue una duda razonable sobre esa retención de dinero que, para efectos del fallo ha debido resolverse a favor del procesado.

Duda que surge cuando introdujo la especie de que los $50.000.oo restantes de la beca fueron utilizados por su esposo para comprar elementos deportivos, de la cual entregó a la esposa del ex parlamentario los respectivos comprobantes de compra y no dinero en efectivo. Y, cerrando este conjunto de declaraciones, se tiene que en cuanto dice relación con Yaneth Quintero Galván, quien obtuvo la beca a través de su prima, Juana Galván, cuando laboraba para el procesado, lo cierto es que según su afirmación el dinero efectivamente lo recibió, pero se lo dejó a su pariente, quien le hizo saber que se hallaba en mala situación económica, afirmación que reiteró en ampliación de declaración y que para lo que interesa a los fines del presente salvamente parcial de voto, excluye la posibilidad de que esta suma hubiera llegado a poder del procesado.

Así las cosas, como en mi criterio la anterior es la situación probatoria en punto de la responsabilidad penal del doctor ALBINO GARCIA FERNANDEZ frente al delito de peculado por apropiación por el cual fue acusado, la decisión no podía ser la de condena adoptada por la mayoría de la Sala, sino una de carácter absolutorio dado que antes que certeza sobre tal elemento, lo que campea es una duda razonable que, por disposición legal, ha debido resolverse en su favor.

Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARON Magistrado Noviembre 29 de 2004. � Corte Constitucional, sentencia C-025 del 4 de febrero de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia SU-047 del 29 de enero de 199, Ms. Ps. Drs. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. � Unica instancia, rad. 15377, providencia del 29 de enero de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos. � Sentencia C-025 del 4 de febrero de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Auto del 14 de junio de 1996, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; providencias del 11 de marzo de 1999 y del 31 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. � Vocabulario Jurídico, Asociación Henri Capitant, Editorial Temis, 1995, pág. 637. � Unica instancia, auto del 15 de diciembre de 1997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

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