SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº 9118 Acta Nº 54 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Por la Corte se decide el recurso de casación interpuesto por ALFREDO PEREZ PORTILLO, contra la sentencia del 16 de mayo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio que le adelanta a la AGENCIA PANAM DE GIRARDOT.

ANTECEDENTES Alfredo Pérez Portillo llamó a juicio ordinario laboral a la empresa Agencia Panam de Girardot S.A., para que fuera condenada a pagarle viáticos, dotaciones, salarios insolutos, dominicales y festivos e indemnización moratoria. En sustento de sus peticiones afirma que laboró para la demandada del 3 de junio de 1966, cuando se denominaba Distribuidora Cauchosol de Girardot, al 15 de diciembre de 1974 y luego, entre 1975 y 1977, en que ya se llamaba Agencia Panam de Girardot Ltda; posteriormente, el 1º de diciembre de 1981, inició labores nuevamente como representante de ventas, permaneciendo vinculado hasta la fecha; su labor la desarrolla en el Sur del Tolima y, últimamente, desde enero de 1994, en el Departamento del Huila; su sueldo básico fue fijado en $800.oo mensuales más una comisión del uno y medio por ciento sobre ventas y el dos y medio sobre el recaudo de las mismas ventas, es decir, el cuatro por ciento; le adeudan viáticos de $10.000.oo diarios, que tiene que asumir durante 22 días al mes, nunca ha tenido problemas con la demandada y su comportamiento y su promedio de ventas ha sido ejemplar.

En la contestación de la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones del actor, aceptó la relación laboral y el porcentaje pactado por comisiones; reconoció no pagarle viáticos por cuanto no fueron pactados, ni tampoco las dotaciones por reconocerle ingresos superiores a los dos salarios mínimos; que su salario ha sido variable y; que de acuerdo al contrato suscrito a aquel no le correspondía laborar los domingos.

El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, absolvió a la Agencia Panam de Girardot S.A. y condenó en costas a la parte actora (folios 138 a 146). Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, a través del fallo proferido el 16 de mayo de 1996, confirmó la decisión de primer grado (folios 161 a 168).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO La parte demandante interpuso el recurso de casación, que le fue concedido. Admitido se entra a resolver. Con el pretende “la Casación total de la sentencia impugnada por cuanto el A-QUO y el AD- QUEN -sic-, negaron al demandante las pretensiones como eran las de pagar a favor del mismo viáticos dotaciones, sueldos adeudados, dominicales y festivos y la INDEMNIZACION MORATORIA CORRESPONDIENTE, como se solicita en las pretensiones de la demanda.

“En sede de instancia, solicito comedidamente revocar las sentencias proferidas tanto por el A- QUO como por el AD- QUEN -sic- PROCEDIENDO A DECRETAR en favor del demandante los VIATICOS DOTACIONES, SUELDO ADEUDADOS, DOMINICALES Y FESTIVOS. INDEMNIZACION MORATORIA. (folio 7 C. de la Corte). Con tal propósito formula un sólo cargo, que no fue replicado y que dice así: “LA ACUSACIÓN CARGO UNICO: “Acuso la sentencia del Tribunal superior del distrito judicial de CUNDINAMARCA - SALA LABORAL del 16 de Mayo de 1996, de haber infringido por vía indirecta, en la modalidad de falta de apreciación o aplicación errónea de una prueba, artículos 130, 145, 172, 65 C.S.T. artículo 145 C.P.L. artículo 4, 5, 12, 14, 17, 27, 29, 43, 57, 98, 109, 127, 132, 141, 142, 143, 145, 146, 158, 161, 172, 173, 177 C.S.T. Ley 1ª. 1993.

Ley 48 de 1946. Ley 3ª de 1969, D.R. 686 de 1970. Ley 11 de 1984. Artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y artículo 200 de C.P.C. “ERRORES EVIDENTES DE HECHO “1. Dar por demostrado, sin estarlo que el actor no tiene derecho a los viáticos sufragados de su bolsillo, por el simple hecho de no estar reseñados en el respectivo contrato de trabajo. “2.

No dar por establecido, estándolo, que mi mandante tiene derecho al reajuste del salario básico establecido, en el contrato de trabajo. “3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante laboró en días festivos y dominicales. “4. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía derecho a las dotaciones respectivas, por tener una asignación superior a dos salarios mínimos durante el tiempo laborado.

“5. No dar por establecido, estándolo que la empresa demandada por el no pago de las acreencias laborales, adeuda la correspondiente indemnización moratoria”. (folios 7 y 8 C. de la Corte). En la demostración alega que el Tribunal no apreció la confesión judicial del demandante en la que “reconoce por una parte la asignación que tiene en el contrato de trabajo, es muy claro y preciso cuando habla del 2 y ½ por ciento por recaudo de cartera y el 1 y ½ por ciento por ventas que realice además, es más claro cuando informa al despacho que tiene un básico que no ha sido modificado de $800 mensuales, en este orden de ideas, en esa misma prueba el demandante deja en claro que hasta el año de 1993 y concretamente, a Diciembre el salario promedio recibido era de $145.000.oo mcte mensuales, sin embargo los últimos meses como queda bien explicado en el libelo de la demanda era de $350.000.oo mcte mensuales, quiero aclarar que es el mismo demandante que en el interrogatorio de parte afirma como también se hace en el libelo de la demanda que sueldo ascendió a $450.000.oo el sueldo mensual.

Prueba analizada declaración de parte del demandante, mi mandante afirma con claridad meridiana que su labor tenía que ver con las ventas, fuera de la ciudad de Girardot, en un promedio de 22 días al mes, teniendo que viaja a los municipios que le asignaban para desempeñar las labores de cobro y ventas, indica como tenía que madrugar de 4 a 5 de la mañana para el sitio donde tenía que desarrollar la labor.

De la lectura atenta de esta confesión resulta claro y preciso que entre la empresa demanda -sic- PANAM GIRARDOT S.A. y el trabajador ALFREDO PEREZ PORTILLO existía un acuerdo de voluntades avalado por un contrato de trabajo entre las mismas partes, pero es importante indicar que el Tribunal nunca observó o apreció esta prueba, confesión del demandante y concluye en forma errónea que los viáticos no se pagan por que el demandante cree de que la ley sustantiva laboral impone al empleador obligación de cancelar al trabajador los gastos que efectúe para el desempeño de sus funciones.

Por definición legal están destinados a proporcionarle al trabajador manutención y alojamiento y a sufragar el transporte y los gastos de representación, pero únicamente constituye salarios los que se destinan a manutención y alojamiento, según el art. 17 de la Ley 50 de 1990. Pero para que haya lugar a ello se requiere el previo acuerdo de voluntad entre el patrono y el trabajador, sin que su exigibilidad y monto pueda determinarse, por una exigencia exclusiva del empleado, pues tanto los que integran el salario o los que no deben ser libremente acordados por las partes.” (folios 8 y 9) Afirma que el Ad-quem no apreció los documentos de folios 74 y 87 allegados dentro de una audiencia de trámite, los cuales no fueron controvertidos, ni tachados, pero que no pudieron cotejarse “con los existentes en el archivo, porque la demandada en un acto de mala fe, dejó la posibilidad de no existencia de esos documentos porque simplemente no existían ese archivo, máxime si en la diligencia de inspección judicial donde se pide la confrontación de los documentales allegadas se dejó una constancia de unas carpetas sin foliar, lo que permite burlar la acción del juez, pues nada impide sacar documentos al momento de la inspección judicial y de esta forma impedir el desarrollo del cotejo, dando como consecuencia la burla a la administración de justicia, que fue lo que aconteció en este caso, pero al evacuar el punto dos donde se pide el cotejo de dichos documentos es el representante legal JESUS MANCERA quien afirma tajantemente que no existe nada que pruebe que la demandada ha pagado los viáticos al demandante sin embargo los mismos documentos fueron desconocidos o mejor no apreciados por el AD-QUEN -sic- y en la diligencia de inspección judicial el apoderado de la demandada solicitaba no se tuvieran en cuenta -sic- los documentos aportados, en una claro -sic- desconocimiento de lo expuesto por la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL sección segunda”.

(folios 9 y 10 C. de la Corte). Que aportó los documentos en debida forma y pidió su confrontación en la respectiva inspección judicial, pero el A-quo no cumplió con ello. Agrega que no se estimaron las declaraciones de Juan Bautista Gordillo Morales (folios 68 a 70), Leonor Angel de Ruiz (folios 88 a 90) y Luis Fernando Herrera Cortés (folios 91 a 95), quienes dieron fe de que al actor no se le cancelaban viáticos, aseverando, el último de los citados, además, que existía un salario básico pero sin recordar su valor.

Critica que dentro de “la prueba de inspección judicial no se allegó lo recibido por el actor pues el Juez al punto primero solamente se llegó hasta el año de 1983 de aquí en adelante lo consideró evacuado cuando se había solicitado que se allegará lo recibido como salario básico desde 1981, es por tanto que se puede afirmar que se escapa de la órbita del demandante del cumplimiento, de los puntos, los cuales se había pedido para establecer los promedios recibidos y el básico mismo.

En la misma inspección judicial el representante legal de la demandada JESUS MANCERA al punto tercero del cuestionario se pregunta si al demandado se le había pagado las dotaciones manifestó; que no se le había dado dotaciones, con lo cual quedó evacuado el punto tercero.(folio 13 C. de la Corte) SE CONSIDERA Es incuestionable que el alcance de la impugnación presenta una impropiedad dada la confusión en su redacción, pues la censura pide que, en sede de instancia, se revoquen “las sentencias proferidas tanto por el A-quo como por el Ad-quen” -sic-, cuando su deber era el de pedir a la Corte que, actuando como Tribunal de instancia, revocara la de primer grado, pero no la del ad-quem, por cuanto esta última únicamente puede ser objeto de casación, ya sea en forma total o parcial.

Aún pasándose lo anterior, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar por las siguientes razones: 1.- La confesión que, dice el recurrente, fue vertida a través del interrogatorio de parte del demandante y que no fue apreciada por el Tribunal, en manera alguna puede tener algún valor probatorio, pues en los términos del artículo 195 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, para que ésta tenga efectos se requiere que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, no cabe duda, que las manifestaciones a que hace referencia el censor en la demostración del cargo no cumplen los señalados requisitos, sino, contrariamente, apuntan a reafirmar las manifestaciones expuestas a él mismo en los hechos de la demanda, lo cual no es admisible, ya que, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte, a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas. 2.

No es comprensible la crítica formulada por la parte actora al Tribunal, por no haberse pronunciado en relación con el documento que registra el contrato de trabajo (folio 7), por ser “una fotocopia simple”, ya que fue ella misma la que lo allegó como prueba junto con la demanda inicial (folio 6), luego, entonces, mal pudo equivocarse cuando de dicho documento dedujo que el trabajador “devengó un salario mixto, compuesto por una suma fija mensual y unas comisiones, remuneración que, en total, siempre sobrepasó el salario mínimo legal…” (folio 164), puesto que, es lo cierto que el salario mínimo legal no se afectó o, al menos, así no resulta probado.

Contrariamente, es el actor el que reconoce al responder la pregunta Quinta del interrogatorio de parte, que “hasta diciembre del año 1993 el salario promedio era de $145.000.oo los últimos meses era de $450.000.oo”. (folio 61) Vale destacar que, conforme a lo previsto por el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, vigente para la época en que el trabajador celebró el citado contrato 1º de diciembre de 1981, y por el numeral 1º del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que lo subrogó, el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

De suerte que el demandante y la empresa, con fundamento en la normatividad en comento, podían convenir el salario básico mensual y el porcentaje por comisiones, si con ello no se afectaba el salario mínimo legal vigente. En ese orden, el actor legalmente no estaría autorizado para reclamar a la justicia el reajuste al salario básico, en la medida en que con lo recibido por ventas y recaudos, superó el mínimo vigente señalado. 3.- Tampoco hubo yerro del fallador de alzada al examinar el documento del folio 101, fechado el 17 de enero de 1987, por cuanto, si bien, a través de él el gerente de la sociedad le comunica al actor que a partir de dicha fecha debe abrir los domingos el “Detal Nº 1 en el horario de 8 A. M. a 1 P.M.”, este sólo documento, por sí sólo, no demuestra que hubiera laborado tales dominicales ni las posibles fechas en que ello supuestamente ocurrió, para, de esta forma poder entrar a decidir este aspecto de la litis.

De otro lado, el sentenciador de la segunda instancia le restó eficacia probatoria a los documentos obrantes de folios 102 a 116, al considerarlos “fotocopias desprovistas de autenticidad”, en un análisis que la Corte estima acertado, si se tiene en cuenta que la Notaria únicamente dio fe de que “Esta fotocopia guarda similitud con el documento que tuve a la vista”, según textualmente lo registra el sello estampado en cada uno de ellos, pero no que coincidiera con el original.

Sin embargo, debe precisarse que tales documentos no fueron cotejados con los originales, tal como lo autoriza el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil, ni, como comúnmente ocurre en el desarrollo del proceso laboral dentro de la diligencia de inspección judicial, pues aún cuando se pidió que se efectuara su cotejo dentro de dicha diligencia, es indudable que la original buscada no fue encontrada por el A-quo, según constancia que dejó y sobre la que la parte actora guardó silencio.

Sirve lo anterior para afirmar que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros atribuidos por el impugnante. 4.- Finalmente, tampoco le asiste razón a la censura al indicar que no fueron apreciados por el Tribunal los testimonios de Juan Bautista Gordillo Morales y Leonor Angel de Ruiz, pues, realmente, sí fueron valorados por la sentencia, al consignar que “…, de los mismos medios probatorios no se extrae, ni siquiera aproximadamente, hasta cuándo debió el actor cumplir esa labor y menos los domingos que efectivamente trabajo.” (folios 166 y 167).

De todas maneras, aunque no examinó la versión de Luis Fernando Herrera Cortés, es oportuno aseverar que la Corte no puede entrar a examinar la prueba testimonial, dada la restricción contemplada por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. En consecuencia el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 16 de mayo de 1996, en el juicio ordinario de AGENCIA PANAM DE GIRARDOT S.A. SIN COSTAS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �13� �PÁGINA �15� Casación No. 9118.