CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9108 Acta No. 016 Santafé de Bogotá, D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JORGE HUMBERTO MADRIÑÁN SIERRA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 3 de mayo de 1996, en el juicio que le sigue a la CLINICA PALMIRA S.A.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Palmira JORGE HUMBERTO MADRIÑÁN SIERRA instauró demanda a la CLINICA PALMIRA S.A. para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo que fue violado por la empleadora al despedirlo unilateralmente y sin justa causa, y que como consecuencia de ello está obligada a pagarle los dineros que le adeuda por los siguientes conceptos: a) Intereses a la cesantía, primas semestrales, vacaciones, recargos por trabajo en horas nocturnas y en días de descanso obligatorio, y descanso compensatorio remunerado por trabajo en domingos y festivos. b) Cesantía definitiva y prestaciones sociales tales como: vacaciones, primas e intereses a la cesantía, exigibles a la terminación de la relación laboral. c) Salarios insolutos de los años 1991, 1992, 1993 y 1994.

Reclamó, también, la indemnización por despido injusto prevista en la Ley, sanción moratoria por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales y salarios, indexación o corrección monetaria sobre las condenas económicas que se produzcan, y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones se afirmó: que prestó servicios a la Clínica Palmira S.A. mediante contrato escrito a término indefinido, en el cargo de médico de urgencias; que tal labor la cumplió personalmente y bajo continuada dependencia y subordinación, desde el 9 de abril de 1991 hasta el 7 de septiembre de 1994, cuando fue despedido sin justa causa; que en razón a su oficio le correspondía atender adecuadamente a todos los que solicitaban el servicio de urgencia, diligenciar el registro médico de atención de pacientes, consignar el dato mínimo de atención prestada, iniciar historia clínica de los que eran hospitalizados y colaborar en la atención de éstos, elaborar la historia clínica de los pacientes ambulatorios, llenar la factura de la clínica por concepto de servicio médico, diligenciar los formatos de las diferentes empresas para fines administrativos; que desde el 8 de julio de 1993 fue nombrado Coordinador del Servicio de Urgencias con unas funciones específicas que siempre cumplió a cabalidad; que le asignaban turnos rotativos a realizar con otros médicos, los que estaban distribuidos así: Diurnos de lunes a viernes, excluido el miércoles, por dos horas, de las 5 a las 7 p.m.; nocturnos: uno por semana, de 12 horas, de las 7 p.m. a las 7 a.m., y un turno semanal de 24 horas que se iniciaba el sábado a las 7 a.m. hasta las 7 a. m. del domingo, de acuerdo a la programación y disponibilidad de los médicos.

Asimismo, también expresó el demandante: que además de cumplir con el horario que periódicamente establecía por escrito el empleador, recibía las órdenes e instrucciones que éste impartía para el servicio de urgencias; que el salario devengado correspondía al 90% del valor de la consulta estipulada por la Clínica para los particulares y del 95% para las empresas que estaban inscritas para este servicio; que tales sumas se le liquidaban cada mes y las hacían figurar como honorarios profesionales sobre las que se aplicaba retención en la fuente; que el sueldo promedio devengado en el último año de labores fue de $932.692.00; que se le pasó carta de despido el 7 de septiembre de 1994, sin hacerle saber las causas; que nunca le liquidaron prestaciones sociales legales por auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios; que le adeudaban sueldos de los años 1991, 1992, 1993 y 1994 por valor de $3.665.825.00.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones y negación de todos los hechos, y con la formulación de las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El conflicto fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira mediante sentencia fechada el 12 de diciembre de 1995, resolvió que en su parte resolutiva expresa: “PRIMERO: DECLARASE no probadas las excepciones de fondo propuestas por el apoderado judicial de la parte demandada en el escrito de contestación del libelo.

“SEGUNDO: CONDENASE a la CLINICA PALMIRA S.A., legalmente representada por el Dr. FERNADO BEDOYA HERRERA, o por quién haga sus veces a pagar al Dr. JORGE HUMBERTO MADRIÑÁN SIERRA o a quien sus intereses represente, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se anotan a saber: “a. Recargo por trabajo nocturno $3.792.710.00 “b. Por dominicales y festivos $5.499.851.00 “c. Auxilio de Cesantía $2.436.357.00 “d. Intereses a la cesantía $ 538.997.19 “e. Primas de Servicios $2.446.610.08 “f. Descansos compensatorios $1986.313.00 “g. Por vacaciones $1.371.777.00 “h. Indemnización por despido injusto $2.472.856.40 “i. Salarios insolutos $1.382.624.25 “j. Indexación $4.802.253.00 “Total $ 26.730.348.00 “TERCERO: La parte demandada será condenada al pago de las costas que se lleguen a liquidar en este proceso.

“CUARTO: ABSOLVER a la parte demandada de todos y cada uno de los demás cargos formulados en el libelo por el actor. “QUINTO: Las sumas de dinero a que fue condenada la parte demandante deberán ser canceladas por ésta una vez que quede ejecutoriada esta providencia.” La aludida providencia se apeló por ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por el fallo objeto de este recurso, modificó el numeral segundo de la providencia del Juzgado y en su lugar hizo las siguientes condenas: recargo por trabajo en días de descanso obligatorio $2.879.150.00, por cesantía $1926.391.60, por intereses a la cesantía 175.164.17, por primas de servicio $1.752.681.50, por vacaciones $1.066.356.20, por indemnización por despido injusto $1.922.284.80, y por indexación $1.740.064.00.

Confirmó el fallo en lo demás, y le impuso las costas del recurso a la demandada. El Tribunal, en lo que es de interés para el recurso de casación, en sustento de su determinaciones, expresó: 1. Que no imponía sanción moratoria por considerar que no se infiere del proceso actuación de mala fe por parte de la demandada por no cancelar a la terminación de la relación los salarios y prestaciones que resultó deber, ya que se necesitó del debate judicial para definir la verdadera naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes.

Que, además, demandante y demandada obraron en la creencia que se encontraban frente a un nexo de origen no laboral, convicción que la reforzaba el hecho de que el actor durante la prestación de sus servicios no solicitó ni reclamó el pago de prestaciones a que da lugar el contrato de trabajo, como por ejemplo intereses a la cesantía, primas de servicio y vacaciones. 2.

Para revocar lo impuesto por concepto de recargo por trabajo nocturno y descanso compensatorio, estimó que el juez de primera instancia al condenar por este rubro no tuvo en cuenta que el trabajo en el servicio de urgencias donde laboraba el actor era en equipo, ejecutado por un grupo de médicos, mediante rotación sucesiva de turnos diurnos y nocturnos, y se fijó un salario único o igual para el trabajo diurno y nocturno, supuestos que configuran la situación prevista en el artículo 170 para la no causación del recargo del 35% por el trabajo ejecutado en jornada nocturna. 3.

En cuanto al descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingo o festivo, sostuvo que dado que el servicio de urgencias no se puede interrumpir, se presta en forma continua las 24 horas, y el personal médico adscrito al mismo por sus conocimientos especiales tampoco se puede reemplazar con cualquiera; circunstancia que implica que el trabajo en esos días no les genera el derecho a descanso compensatorio, pero si tienen derecho a que se les remunere con un recargo del ciento por ciento, según el artículo 182 del C.S.T. 4.

Sobre el recargo por trabajo en días de descanso obligatorio rebajó la suma deducida por el A-quo en razón de que éste le aplicó el recargo del 100% a los valores recibidos por el actor, en jornada comprendida del domingo a las 6 p.m. a lunes a las 6 a.m., sin que hubiera precisado de tales montos qué suma correspondía al trabajo en domingo y cuál al del lunes, y que como el trabajador corría con la carga de demostrar en forma exacta sobre qué sumas se liquidaban los recargos, concluyó que para ello se debían tomar los valores pagados a este, de acuerdo a lo verificado por el juez en la diligencia de inspección judicial de folios 225 a 256, en lo que correspondiera únicamente al turno diurno. 5.

Para determinar la cuantía de la cesantía y sus intereses tomó como base la fecha de iniciación de servicios el 28 de abril de 1991 y el salario promedio que devengó durante los años de 1991, 1992, 1993 y 1994, promedio que obtuvo de sumarle al salario devengado el recargo dominical correspondiente a cada anualidad. 6. Para tasar la cuantía de las primas de servicio correspondientes al primer semestre de 1991, los semestres de 1992 y 1993 y primer semestre de 1994, tomó igualmente como base el salario promedio devengado en el respectivo lapso de tiempo. 7.

Sobre la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas por el demandante, expresó que su estimación se efectúa con el último salario devengado, y que en el presente caso por tratarse de un salario variable es la remuneración promedio del último año, que calculó en $710.904.16. Esta misma cifra le sirvió para determinar el monto de la indemnización por despido injusto pues consideró que la ruptura del contrato de trabajo -que se dedujo en el proceso- ocurrió por decisión unilateral de la empleadora, sin haberse invocado ninguna causal para ello. 8.

Para fundamentar la revocatoria de la condena por concepto de salarios insolutos dijo: “La falladora de primera instancia consideró que al actor se le adeudaban los valores resultantes de las consultas que efectuó durante los años 91, 92, 93 y 94, a las personas que menciona en las relaciones que pasó a la demandada, visibles de folios 108 a 110 y de 113 a 132.

Y por eso condena a la diferencia que estableció al comparar los pagos que efectuó la demandada al actor por las consultas que hizo, verificados en la diligencia de inspección judicial, con el total del valor de las consultas relacionadas por el actor en los documentos citados. Es decir, que conforme lo argumenta la parte opositora, el a-quo se basó en la simple afirmación del Dr. Madriñán de que se le adeudaban salarios, para condenar a ellos, pues lo cierto es que, diferente a las mencionadas relaciones, que por provenir de la parte demandante y beneficiarle no se les puede dar alcance de confesión, ningún otro elemento de convicción obra en el informativo que permita deducir, con certeza, deuda a cargo de la demandada por el concepto en cuestión, y mucho menos su monto.” 10.

Modificó el valor de la indexación porque acogió el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo de la moneda certificado por el Banco de la República que obra a folio 259, y no el que apreció el Juzgado para el efecto. EL RECURSO DE CASACION Propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolverlo previo estudio de la demanda que lo sustenta y de la réplica.

El alcance de la impugnación se expresó en los siguientes términos: “Con el presente recurso extraordinario de CASACION se pretende, EN FORMA PRINCIPAL, que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado, de mayo 3 de 1996, en lo correspondiente al numeral 1º ) de la parte resolutiva que confirmó el literal cuarto de la sentencia de diciembre 12 de 1995, en lo concerniente a la absolución, de la demandada, por INDEMNIZACION MORATORIA por falta de pago de las prestaciones sociales.

“En SUBSIDIO solicito a esa H. Corporación CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, en el numeral segundo literales a), b), c), d), e), f) y g) de su parte resolutiva, por la cual se modificó el ordinal segundo de la sentencia proferida por el a-quo, en diciembre 12 de 1995, reduciendo las condenas en cuanto a su cuantía. Una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR en todas sus partes la citada condena y en su lugar CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.” Con el anterior propósito se formularon dos cargos, que se estudiarán en su orden: CARGO PRIMERO Planteado así: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 22, 23 (subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990), 24 (subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1990), 25, 57 numeral 4º, 65 y 115 (subrogado por el artículo 10 del Decreto 2351 de 1965) del C. S. del T. “El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta, por haberlas aplicado el ad-quem de manera indebida al caso sub-lite, pues con fundamento en ellas absolvió a la demandada a pagar indemnización moratoria a razón de $23.696.80 diarios, siendo así que su correcta aplicación ha debido conducirlo a condenar a la demandada de dicho pedimento de la demanda” Aduce el recurrente que el sentenciador incurrió en la violación indirecta anotada a causa de ostensibles errores de hecho que enumera así: “1.

No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que las partes estuvieron de acuerdo que el trabajo a desarrollarse por el Censor sería en turnos rotativos. “2. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el censor al ser designado como Coordinador médico del servicio de urgencias, se le asignaron funciones y deberes específicos que no podía desatender y que estaba obligado a cumplir.

“3. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el actor recibió salarios promedios mensuales por concepto de los servicios prestados. “4 No dar por probado, estándolo, que el censor estuvo subordinado y cumplió a cabalidad el reglamento del servicio de urgencias impuesto por la demandada. “5. No dar por acreditado, a pesar de estarlo, que el censor en cumplimiento de sus deberes y obligaciones obedeció lo impuesto por la demandada en referencia al valor de la consulta a cobrar.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el recurrente cumplió los horarios de trabajo impuestos por la demandada. “7. No dar por acreditado, estándolo, que la demandada en su condición de empleador, estableció prohibiciones en ciertas áreas del servicio de urgencias. “8. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad demandada pagó en fecha posterior a septiembre 8 de 1994, fecha de terminación del vínculo contractual, sumas de dineros por concepto de servicios prestados” Asevera el impugnante que los yerros anotados se originaron en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: “a. Documento de abril 9 de 1991, dirigido al actor por la demandada donde se designa para trabajar en turnos de urgencia, advirtiéndosele, que la designación efectuada no tiene el carácter de definida y es de libre promoción y remoción (folio 3).

“b. Carta de julio 8 de 1993, por la cual se le comunica al censor su designación de Coordinador del Servicio de Urgencias, igualmente, se le allega con esta, el manual de funciones a cumplir. (folio 4 y 5) “c. Documento de enero 22 de 1994, proveniente de la demandada en el que se certifica el tiempo de servicios del recurrente y el promedio mensual de dineros devengados (fol. 6) “d. Reglamento de servicio de urgencia que la demandada expidió y al que estaba subordinado el actor, el cual contiene un acápite sobre sanciones disciplinarias.

(folio 7 a 10). “e. Documento de marzo 28 de 1988, suscrito por el Gerente de la demanda (sic) y dirigido al grupo de urgencias de la misma, donde se definía el valor de la consulta a cobrar por el servicio. (folio 13). “f. Documento de abril 9 de 1991 y mayo 10 de 1994, por los cuales la demandada notificaba al actor de la prestación de sus servicios en turnos previamente asignados.

(fols 3 y 15). “g. Comunicación de agosto 5 de 1994 y dirigido a los médicos del servicio de urgencias, y suscrito por el Gerente, donde estableció prohibiciones en ciertas áreas de los servicios de urgencias. (folio 18). “h. Documentos de agosto 5 de 1994 y de agosto 20 de 1994, con los cuales la demandada definió que la violación de las órdenes en ellos impartidas se consideraban como faltas graves.

(folio 18) “i. Documento de agosto 26 de 1994, suscrito por el actor y dirigido a la demandada, en el que solicitaba el pago de dineros por los servicios prestados en los años 1991 y 1992 (folio 107 a 110). Se advierte que este documento lo recibió la entidad demandada, cuando el actor aún laboraba para ella. “j. Documento de septiembre 5 de 1994, suscrito por el actor y recibido por la demandada, en el que aquel reclama a esta el pago de dineros adeudados por atención en el servicio de urgencia, en el periodo de enero de 1993 a agosto 30 de 1994.

(folio 112 a 132). “k. Continuación de diligencia de Inspección Judicial, de junio 13 de 1995, donde se constató que la demandada, posterior a septiembre 8 de 1994, canceló al recurrente dineros por servicios prestados (folio 209 frente y parte posterior)” DESARROLLO DEL PRIMER CARGO Parte el recurrente de la apreciación del Tribunal en el sentido de que no se infiere actuación de mala fe de la demandada al no pagar los salarios y prestaciones que resultó deber, por cuanto se necesitó del presente proceso para definir la verdadera naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes, para expresar que no era dable esta argumentación del ad quem puesto que la sociedad demandada siempre tuvo conocimiento que el demandante trabajaba para ella porque le asignó funciones, definió remuneraciones y cuantías, estableció horario, impuso reglamento de servicios y determinó zonas de prohibición para acceso a particulares dentro de las instalaciones de la clínica.

En apoyo de su argumento manifiesta que acerca de la conducta de la demandada ya se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala con base en los principios de contrato realidad y primacía realidad, y trae a colación aparte de providencias sobre este tema. Con relación a las pruebas que tiene por mal apreciadas sostiene que con la carta de abril 9 de 1991 dirigida al actor se demuestra que su vinculación tuvo carácter de indefinida y que como tal podía verse afectada de los ascensos y terminación. Que ese documento, al igual que el de fecha 10 de mayo de 1994 -contiene los horarios de labores que eran inmodificables-, se incorporaron al plenario con la demanda y no fueron tachados de falsedad ni controvertidos, lo que permitió al juez de primer grado determinar que la fecha de iniciación del labores fue el 9 de abril de 1991.

Sobre el documento del folio 5, llama la atención el censor sobre el hecho de que la demandada cuando ascendió al actor al cargo de Coordinador Médico del Servicio de Urgencias, lo informó de las funciones que debía cumplir, y lo mismo sucedió con el reglamento de ese servicio emitido por la demandada, que le fue notificado y al que debió someterse.

Que dicho reglamento resalta lo atinente a las sanciones disciplinarias y sus consecuencias, y está en correspondencia con lo expresado en los documentos fechados el 5 y el 20 de agosto de 1994 donde se señala que la violación de órdenes impartidas es considerada falta grave. Comenta que la facultad de sancionar al trabajador cuando comete faltas en vigencia de la relación de trabajo, está legalmente reservada al empleador de acuerdo a lo consagrado en el artículo 115 (subrogado por el artículo 10 del Decreto 2351 de 1965), y por ello no puede decirse que lo expresado en las documentales de folios 9, 10, 18 y 20 fueran simples expresiones y expectativas.

Puntualiza que con la documental que reposa de folios 107 a 132, adjuntada con el escrito demandador y no tachada en debida forma se demuestra que para el 20 de octubre de 1994, fecha de presentación de la demanda, la sociedad demandada tuvo conocimiento de la reclamación de pago de dineros por parte del d demandante, circunstancia que en su opinión lo agrava el hecho de que en la diligencia de Inspección Judicial llevada a cabo el 13 de junio de 1995, el Juzgado de Primera Instancia, constató que la demandada pagó al Doctor Jorge Madriñán, en fecha posterior al 8 de septiembre de 1994, diferentes sumas de dinero en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1994 y en los meses de enero, febrero y marzo de 1995.

Concluye el impugnante, que del estudio objetivo de estas probanzas se desprende “con claridad palmaria que la demandada no actuó de buena fe y por ende es procedente imponerle el pago de salarios caídos.” LA REPLICA Expresa que el recurrente no establece en la enunciación de los presuntos yerros fácticos ni en la demostración del cargo, la contraevidencia entre las conclusiones del sentenciador de instancia y las pruebas que los habrían originado, y que tales errores en la forma como los cita son irrelevantes para la demostración de una conducta maliciosa, toda vez que ellos conducen a establecer la existencia de un contrato de trabajo que fue precisamente la conclusión a la que llegaron los falladores de primer y segundo grado.

Sostiene que los fundamentos expuestos por demandada desde la misma contestación de la demanda fueron los de considerar que la relación existente con el accionante había sido de naturaleza civil y no laboral. Explica que dicha posición de la empresa tenía asidero legal porque de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la persona que habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal es quien deberá probar que la subordinación jurídica del contrato fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de la mencionada ley 50 de 1990.

Manifiesta que por las razones que expone, el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De los errores de hecho que singularizados en el cargo y las pruebas que tiene por mal estimadas, encuentra la Sala que los desatinos contenidos en los numerales 1 a 7 y los documentos relacionados en los literales a) a la h), permitían dar por demostrado la subordinación que existió en la relación de trabajo que unió a demandante y demandada, y esa fue la conclusión a que llegó el Tribunal al precisar que si bien en la ejecución de la labor convenida, en razón a los conocimientos especiales del actor, éste actuaba con autonomía profesional, en el campo administrativo la situación era distinta por aparecer evidentes circunstancias que indicaban que la atribución empresarial de dar órdenes y la obligación del demandante de acatarla, lo que configuraba el citado elemento esencial del contrato de trabajo.

Esa situación fáctica la encontró respaldada probatoriamente el Tribunal, también, en prueba testimonial y la documental que no fue cuestionada. De lo anterior se infiere, entonces, que la comprobación de tales hechos, en los que concuerdan recurrente y el fallador de segunda instancia, en nada inciden para controvertir la decisión de la sentencia de no imponer indemnización moratoria fundada en que no puede atribuírsele mala fe al comportamiento de la demandada porque se hizo necesario el trámite del proceso para dilucidar la verdadera naturaleza de la relación que existió entre las partes.

Por ello, le asiste razón al opositor cuando expresa que los desatinos en la forma enunciada por el impugnante, resultan irrelevantes para la demostración de la conducta maliciosa, que es la que se debe examinar a la hora de desatar la pretensión relativa a la sanción moratoria, como lo ha reiterado la jurisprudencia. De otra parte, en lo que hace al yerro enunciado en el numeral 8º: “No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada, pagó en fecha posterior a septiembre 8 de 1994, fecha de terminación del vínculo contractual, sumas de dineros, por concepto de servicios prestados”, que lo funda el censor en lo verificado por el juez de primera instancia cuando constató en la diligencia de inspección judicial que al actor se le cancelaron diferentes cantidades de dinero como retribución por sus servicios en fechas posteriores a su desvinculación, para de allí inferir que está demostrado que hubo retardo injustificado de la empleadora en pagarle sus acreencias laborales, tampoco logra el efecto de desvirtuar el sustento del fallador cuando no encontró mala fe en el comportamiento de la demandada debido a que habían razones para que ésta creyera que no estaba ligada con aquél por un contrato de trabajo.

Y en lo que hace a los desatinos de los literales i) y j), que para el censor son consecuencias de una mala valoración de los documentos que obran a folios 107 a 110 y 112 a 132, pues para él apuntan a probar que antes de finalizar la prestación de servicios hubo reclamación por parte del actor de conceptos salariales, lo que contradice la deducción del ad quem que las partes estaban en la creencia de que no tenían una relación de origen laboral porque el demandante durante su desarrollo nunca reclamó el pago de prestaciones a las que da derecho el contrato de trabajo como vacaciones, primas de servicios y los intereses a la cesantía, tampoco se presenta.

Y esto debido a que tales elementos probatorios no están equivocadamente apreciados, ya que la reclamación del Dr. Madriñán se concretó al pago de dineros que le adeudaban por “labores relacionadas con la atención de pacientes en el servicio de urgencias durante los años de 1991 y 1992” y por igual concepto desde el mes de enero de 1993 hasta el 30 de agosto de 1994, pero en ellas para nada se alude a falta de pago de los créditos a que se refirió el Tribunal, y así lo registran con claridad esas probanzas.

Por las razones anotadas el cargo no puede prosperar. SEGUNDO CARGO Lo propone en los siguientes términos: “Acuso la sentencia de segunda instancia de mayo 3 de 1996, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, a causa de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 168, 169, 170, 176, 180 y 182 del C. S. del T., la cual condujo al quebranto, también por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del C.C. y 92 del C.P.C. “La violación de las anteriores disposiciones se produjo en forma directa, independientemente de las cuestiones de hecho y de las apreciaciones de las pruebas allegadas a los autos.

“DEMOSTRACION DEL CARGO “Para efectos de esta acusación planteada por la vía directa, no se discuten los soportes del fallo impugnado relacionados con los extremos de la relación contractual laboral, esto es, fecha de ingreso, fecha de retiro, labor desarrollada, más no así sucede lo mismo con la remuneración. “El artículo 170 del S.S. del T., consagra: “Salario en caso de turnos. Cuando el trabajo por equipos implique la rotación sucesiva de turnos diurnos y nocturnos, las partes pueden estipular salarios uniformes para el trabajo diurno y nocturno, siempre que estos salarios comparados con los de actividades idénticas o similares en horas diurnas compensen los recargos legales.” (negrilla fuera de texto) “Si bien es cierto, tal como lo expresa el sentenciador de segunda instancia, el trabajo realizado por el recurrente se desarrollaba en equipo que implicaba “…la rotación sucesiva de turnos diurnos y nocturnos,…”, no es menos cierto, que en ningún momento entre el actor, Doctor JORGE HUMBERTO MADRIÑÁN SIERRA, y la entidad demandada, CLINICA PALMIRA S.A., se acordó salario uniforme, a compensar el trabajo nocturno realizado.

“En circunstancias similares esa Honorable Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera: “Para la aplicación del artículo 170, se requiere el lleno de estas condiciones: a) Que se trate de una labor por equipos; b) Que la labor implique la rotación sucesiva de turnos diurnos y nocturnos, y c) que las partes hayan estipulado salarios uniformes para el trabajo diurno y nocturno, en tal forma que el acordado compense el recargo legal por el servicio nocturno. “Los presupuestos de la norma tienen esta explicación: En cuanto al del literal a), el trabajo debe ejecutarse por equipos, es decir, por un grupo de operarios organizado para un fin o servicio determinado.

Respecto al del liberal b), es necesario que el trabajo por equipos sea rotatorio y sucesivo, de tal manera que cada operario preste servicios en turnos diurnos y nocturnos. En relación con el del literal c), aunque el trabajo por equipos se ejecute en turnos rotativos, diurnos y nocturnos, si no ha mediado estipulación entre las partes sobre salario fijo o uniforme que compense el recargo por trabajo nocturno, debe éste pagarse conforme a la ley (CSJ., Cas.

Laboral, Sent. ago 19/64). (negrilla del suscrito) “De acuerdo a la norma precedente, los salarios a estipular revisten característica de uniforme. “Reseñase lo estipulado en el Código Civil, acerca de la interpretación de la ley, de lo que se tiene que: “’Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu’.

“’Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal.’ “El sentenciador de segunda instancia interpretó erróneamente el artículo 170 del C. S. del T., al afirmar que entre las partes en litigio se había fijado ‘…un salario único o igual…’, cuando realmente no es cierto, y menos aún, cuando la norma exige es la estipulación de salarios uniformes, siendo un término totalmente diferente al entendido por el ad-quem.

Así, tenemos que el significado de cada uno de estos términos, de acuerdo a la Real Academia Española es: “UNIFORME: ‘Del lat. Uniformis) adj. Dícese de dos cosas o mas que tienen la misma forma. 2. Igual, conforme, semejante’ “UNICO, CA.: ‘(Del lat. unicus) adj. Solo y sin otro de su especie’. “IGUAL: ‘(Del lat. aequalis.) adj. De la misma naturaleza, cantidad o calidad de otra cosa’ “Significados que se contraponen, y que en ninguna circunstancia podrían confundirse.

“El artículo 168 del C. S. del T., preceptúa que ‘el trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno’ “De lo expresado podemos concluir que al no existir en el expediente prueba alguna, que acredite acuerdo entre las partes sobre un salario uniforme, para la jornada total de trabajo, diurna y nocturna, es de certeza jurídica concluir que, el actor tiene derecho a percibir los salarios respectivos por concepto de recargo nocturno. “Este recargo nocturno, tal como lo expresa el artículo 169 del C. S. del T. se determina por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante el día. ”Por lo que se debe condenar a la demandada al pago del recargo nocturno, en los términos que lo señaló el a-quo.

“De acuerdo con el artículo 176 del mismo estatuto, aplicable al caso en litigio, toda vez que, como se encuentra establecido en el acervo probatorio, el actor percibía un sueldo a destajo, por el porcentaje de acuerdo al número de consultas atendidas; para establecer el valor de la remuneración y el descanso dominical del actor, se atiende al promedio de lo devengado por el mismo en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los días trabajados “Así, como el trabajo en días dominicales o festivos realizados por el censor no fue de manera constante, si no (sic) excepcional, como reposa en los folios correspondientes a la evacuación de la inspección judicial, por asignación previa realizada por la entidad demandada, se debe concluir, efectivamente, que en caso de ausencia del recurrente al día de la labor programado no acarrearía grave perjuicio en contra de la entidad, pudiendo ser reemplazado por otro médico, ya que como se demostró el trabajo por él realizado lo era también por personas de igual categoría y conocimientos; por lo que no debió aplicarse, como lo hizo el sentenciador de segunda instancia, el artículo 182 del C. S. del T., sino por el contrario el artículo 180 ibídem, por trabajar el recurrente el día de descanso solo de manera excepcional, y no habitual como lo sostiene el sentenciador de segunda instancia, teniendo ‘…derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección ’ debiendo ser condenada la demandada, tal como lo expresó el a-quo, tanto al pago de la retribución por los dominicales trabajados por el recurrente, como a la asignación por concepto de recargo por trabajo en domingos y festivos.

“En cuanto a la condena por salarios insolutos, a los que alude el recurrente, debidos por la demandada a este, por concepto de consultas en servicio de urgencias durante los años de 1991, 1992, 1993 y 1994, el ad-quem sostiene que ‘…el a-quo se basó en la simple afirmación del Doctor Madriñán de que se le adeudaban salarios…’ que no amerita confesión por lo que no se puede deducir la existencia de tal deuda, cuando se demostró que no se trata de una simple afirmación, sino que, en el expediente obran a folios 107 a 132 las solicitudes de pago realizadas por el Doctor Madriñán a la entidad demandada, con sus respectivos sellos recibidos, a las que esta no respondió, y durante el debate probatorio no aportó prueba que las controvirtiera, es decir, no arrimó documento alguno que constara el pago de dichos sueldos.

“Igualmente, a tenerse en cuenta que la demandada no hizo un pronunciamiento expreso en lo atinente con la pretensión formulada por el recurrente, en lo concerniente a los salarios debidos en los años 1991, 1992, 1993 y 1994, consignados en la petición segunda literal c), exigencia establecida en el artículo 92 del C.P.C., y no presentó la prueba de pago de aquella, debe ser condenada la demandada al pago de los salarios debidos en la forma y con las correspondientes operaciones aritméticas efectuadas por el sentenciador de primera instancia. “Corolario a lo precedente, es de lógida (sic) deducir que en relación con las demás pretensiones, auxilio e intereses a las cesantías, primas de servicio, vacaciones, indemnización por despido injusto, habrán de darse el respectivo reajuste, de acuerdo con las sumas que arrojen las peticiones recurridas.

“De todo lo anterior fluye que la sentencia de segunda instancia debe ser quebrantada parcialmente en lo que corresponde al numeral segundo, literales a), b), c), d), e), f) y g) de la parte resolutiva de la sentencia proferida, que modificó el ordinal segundo de la sentencia de primer grado emanada del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira (Valle), a fin de en Sede de Instancia se revoque en todas sus partes la citada condena y en su lugar CONFIRMAR, la sentencia dictada por el Juzgado de conocimiento respectivo.” LA REPLICA Hace ver que no obstante expresarse en el cargo que la violación de las disposiciones que cita se produce en forma directa, independientemente de las cuestiones de hecho y de las apreciaciones de las pruebas allegadas a los autos, el censor en las argumentaciones que expone con el fin de obtener la confirmación de los valores a que fuera condenada la Clínica en primera instancia, encuentra que es indispensable apoyarse en las constancias aportadas al proceso.

Aduce que solo del equivocado análisis del material probatorio o de su falta de apreciación podía inferir el fallador de segundo grado que tales condenas debían ser confirmadas en el monto establecido por el Juzgado. Considera que al haber escogido equivocadamente el impugnante la vía directa con el propósito de quebrantar una sentencia apoyada en cuestiones fácticas, el ataque no puede prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE “Ha explicado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que resulta contradictorio invocar simultáneamente con relación a una misma norma dos modos de violación, pues la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras distintas de la transgresión de la ley sustancial que tienen un origen diferente, no siendo razonable que se acuse el sentenciador de haber dejado de apreciar una norma y al mismo tiempo de aplicarla indebidamente, o de interpretar erróneamente una disposición que en realidad no aplicó, o de haber aplicado indebidamente un texto legal que entendió mal pero que sí regula el caso controvertido” (Radicación 7578).

Y se trae a colación el anterior criterio por cuanto una de las disposiciones que en el cargo se acusa de haber sido aplicado indebidamente es el artículo 170 del C.S.T., y sucede que en el desarrollo del mismo, después de explicar cual es el entendimiento que le ha dado la Corte a esa disposición y transcribir los artículos 27 y 28 del código civil, se expresa: “el sentenciador de segunda instancia interpretó erróneamente el artículo 170 del C.S. del T., al afirmar que entre las partes en litigio se había fijado ‘… un salario único o igual…‘, cuando realmente no es cierto, y menos aún cuando la norma exige es la estipulación de salarios uniformes, siendo un término totalmente diferente al entendido por el ad-quem …” (Cdno. Casación, folios 15 y 16).

No se requiere de análisis alguno para concluir que la acusación con respecto al artículo 170 del código sustantivo del trabajo presenta una deficiencia técnica insubsanable, pues al mismo tiempo se sostiene que esa disposición legal fue indebidamente aplicada y erróneamente interpretada. Circunstancia esta de por sí suficiente para desestimar el ataque por este aspecto; advirtiendo que ello también conduce a desecharlo en cuanto a la aplicación indebida de los artículos 168 y 169 del C.S.T. porque la operancia de tales preceptos dependía que se concluyera que el actor no se encontraba en la situación prevista por el artículo 170 ibídem.

Pero es más aun, así se admitiera que lo que a la postre la censura quiso fue alegar la interpretación equivocada del citado artículo 170, al expresar el impugnante que “realmente no es cierto” la afirmación del sentenciador de segunda instancia que entre las partes en litigio se había fijado un salario único o igual, incurrió, también, en deficiencia técnica al discutir, por la vía directa, un aspecto de hecho.

De otra parte, es sabido que el concepto de violación que en este cargo utiliza el recurrente, la vía directa, supone total conformidad con los hechos que sirvieron de fundamento al fallador para llegar a la decisión cuestionada, y, por consiguiente, a través de tal modalidad el censor no puede atacar o mostrar inconformidad con las deducciones probatorias contenidas en el fallo y, mucho menos, con fundamento en ellas y en lo que en su sentir debió probarse o aparece acreditado, reclamar la prosperidad del recurso de casación. Y se cita, igualmente, la aludida pauta jurisprudencial porque encuentra la Corporación que en la demostración del cargo con relación a la aplicación indebida denunciada de los artículos 176, 180, 182 del código sustantivo del trabajo y 92 del código de procedimiento civil, la censura discute y alega la existencia o inexistencia de aspectos fácticos, lo que implica que incurre en defectos de técnica que imponen desestimar la impugnación. Se asevera lo anterior por cuanto: 1) Para sostenerse la aplicabilidad del artículo 176 del C.S.T. manifiesta que “se encuentra establecido en el acervo probatorio, el actor percibía un sueldo a destajo”, y en parte alguna del fallo el Tribunal llega a tal conclusión. 2) Para precisar que no debió aplicarse el artículo 182 del C.S.T. sino el 180 ibídem, se expresa que el trabajo del demandante en días de fiesta y festivos no fue de “manera constante” sino excepcional, por lo que debía concluirse “que en caso de ausencia del recurrente al día programado no acarrearía grave perjuicio en contra de la entidad, pudiendo ser reemplazado por otro médico, ya que como se demostró el trabajo por él realizado lo era también por personas de igual categoría y conocimientos”, y que “por trabajar el recurrente el día de descanso solo de manera excepcional, y no habitual como lo sostiene el sentenciador de segunda instancia”, no se debió aplicar una norma sino otra. 3) Para rechazar la determinación del fallo del Tribunal respecto a salarios insolutos, en el que menciona el artículo 92 del C.P.C., dice: “el ad quem sostiene que ‘… el a quo se basó en la simple afirmación del Dr. Madriñán de que se le adeudaban salarios, …’ que no amerita confesión, por lo que no se puede deducir la existencia de tal deuda; cuando se demostró que no se trata de una simple afirmación, sino que, en el expediente obran a folio 107 a 132 las solicitudes de pago realizadas por el Dr. Madriñán a la entidad demandada, con sus respectivos sellos de recibido, a las que esta no respondió, y durante el debate probatorio no aportó prueba que las controvirtiera, es decir, no arrimó documento alguno que constara el pago de dichos sueldos”.

En consecuencia, resumiendo, se tiene que para decidir sobre cuestiones que presentan un sello eminentemente fáctico como lo son determinar si el actor cumplió los requisitos para el reconocimiento del recargo por trabajo nocturno, descanso compensatorio por trabajo habitual en domingo o día festivo, recargo por trabajo en días de descanso obligatorio, salarios insolutos, vacaciones, así como para establecer el promedio de lo devengado para fijar el monto de la cesantía, sus intereses y el valor de las primas de servicios, no podía el fallador prescindir de las pruebas, lo que tampoco ocurrió, que muestran la condición peculiar de la prestación del servicio por parte del profesional demandante, y, por ende, para mostrar su desacierto y la violación normativa que le atribuye, tenía el censor que orientar su ataque por la vía del error de hecho como atinadamente lo hace ver el opositor al anotar los defectos de técnica que le encuentra al ataque.

Por lo dicho, se desestima este cargo. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del demandante por perder el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el Doctor JORGE HUMBERTO MADRIÑÁN SIERRA le sigue a LA CLINICA PALMIRA S.A. Costas del recurso de casación a cargo de la parte actora.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 9108 � PÁGINA �21�