cas9104 [acero romero carlos] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.101 Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS HORACIO ACERO MORENO en contra d la sentencia de segundo grado pronuncia�da por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de septiembre de 1993 para desatar la alzada intentada contra el fallo condenatorio del Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad, que impuso al acusado como pena principal la de cinco años de prisión, las accesorias de ley y el deber de resarcir perjuicios como responsable de un delito imperfecto de homicidio.
A N T E C E D E N T E S: 1.- Los hechos del debate sucedieron en la madrugada del 6 de octubre de 1991 en el apartamento que compar�tía el acusado con su compañera Ariana Hoyos Sánchez, localizado en el Conjunto Prado Veraniego en la zona norte de Santafé de Bogotá, cuando en medio de una ingestión de bebidas alcohólicas con su pareja CARLOS HORACIO ACERO disparó un arma de fuego al cráneo de Ariana Hoyos ocasionándole graves lesiones que no alcanzaron a ocasionar su fallecimiento gracias a la oportuna atención médica, pero sí una incapacidad final de cuarenta y cinco días y una perturbación funcional permanente. 2.- La actuación tuvo comienzo por iniciativa de la señora Laura María Sánchez, madre de la ofendida, quien denunció los hechos ante la Unidad Especializada de Policía Judicial del D.A.S., que luego daría traslado a los Juzgados de Instrucción Criminal, correspondiéndole al Ciento Cinco de esa especialidad la apertura y primer impulso de la instrucción. Rendida su injurada, la situación jurídica del sumariado señor ACERO MORENO se definió ya por la Fiscalía Ciento Once Delegada ante los Juzgados del Circuito que definió su situación provisional con medida de detención preventiva por el delito de homicidio en grado de tentativa.
Proferido el cierre de la investigación, sin éxito se pretendió la verificación de la audiencia especial prevista en el entonces vigente artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, pues primeramente el Juzgado Cincuenta y nueve Penal del Circuito y luego el Tribunal mediante auto del 18 de febrero de 1993, inadmitieron el acuerdo. Sorteado de nuevo el asunto y calificada de fondo la actuación por la Fiscalía Ciento doce de la misma Unidad con resolución de acusación de enero 5 de 1993, ratificada en segunda instancia, la causa vino a rituarse ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de esta ciudad y a culminar mediante el fallo de contenido anotado, que confirmó el Tribunal ante una apelación del defensor, mediante el suyo de septiembre 6 del mismo año, el que ahora se somete a casación. L A D E M A N D A: Dos cargos formula el actor en contra de la sentencia del Tribunal bajo el amparo de la causal tercera de casación, y tres más con su soporte en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.
La primera censura de nulidad apunta a la invalidación de lo actuado por equivocada calificación del sumario, pues en sentir del censor la resolución de acusación se funda en una estimación ligera del propósito homicida que toma base en las amenazas previas que el acusado venía profiriendo sobre la víctima, la clase de arma empleada, el punto de impacto en el cuerpo de la ofendida y la gravedad de las lesiones, pero dejando de estimar que fue CARLOS HORACIO quien voluntariamente impidió el fallecimiento de su compañera al dar aviso inmedia�to de los hechos a su parentela, logrando con ello el trasla�do oportuno de la herida a un centro asistencial.
Con este hecho considera el demandante que las causas que impidieron el resultado letal no fueron ajenas a la voluntad del sujeto agente como lo admite la propia ofendida, y por lo mismo no procede el encuadramiento de su conducta bajo el artículo 22 del Código Penal "pues no fue por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, sino por el contrario fue gracias a él y su voluntad de no permitir el deceso de su compa�ñera lo que no permitió el resultado final como es el homicidio".
El segundo motivo de nulidad radica para el recurrente en la falta de competencia del Tribunal en la adopción del fallo de segundo grado, porque si el Magistrado sustanciador (doctor Enrique Alford Córdoba) había tomado parte en la provi�den�cia que revisó por vía de alzada la del Juzgado 59 Penal del Circuito que inadmitió el acuerdo del artículo 37 del Código Penal, era esta una situación que "de plano lo dejaba impedido para nuevas intervenciones en el mismo".
"Es tan clara esta situación -sostiene el recurrente- que no permite lugar a dudas acerca del impedimento, que el legislador en la reforma del C. de P.P. Ley 81 de 1993 (Nov.2) dispone expresamente que una vez tramitadas las etapas para la terminación anticipada del proceso, si el acuerdo no es acogido, quedan impedidos de seguir conociendo además del Fiscal Instructor, y el Juez, tanto de primera como de segunda instan�cia".
Entrando a la proposición de la causal primera de casación la demanda se orienta por la vía de la violación indi�recta de la ley, pero de una vez y desde su encabe�zado el actor inicia la confusión del planteamiento, aseverando que su ataque se refiere a que "el fallador incurre en un error de hecho y se trata de un falso juicio de convicción, consistente en suposición de una prueba".
Bajo este equívoco enunciado el primer cargo dice referirse a un error de hecho por suposición de prueba, en cuanto el fallo aduce que el acusado preordenó su estado de embriaguez, sin que exista en el plenario "elemento alguno que así lo demuestre". Al respecto sostiene el impugnante que las versiones recibidas aludían a los efectos que el alcohol ocasio�naba en el encausado que no siempre que ingería licor perdía el control de sus actos sino que llegaba a comportamientos impruden�tes; que por la versión de Laura María Sánchez se sabía que el día de los hechos había ingerido bebidas embriagantes durante un asado realizado en el conjunto residencial, y ello acredita la inexisten�cia del preordenamiento y la normalidad en las relacio�nes con su pareja.
Luego la conducta del procesado "fue el resultado de un actuar imprudente, espontáneo, como consecuencia no solo de su carácter impulsivo, sino del grado de alicoramiento que presentaba el día de los sucesos." En el aparte de las "Normas Violadas" se agrega que para este primer cargo y por indebida aplicación fueron transgredidos "los artículos 22 y 323 del Código Penal ".
Un segundo "error de hecho por errónea apreciación de la prueba" critica la sentencia porque en ella "Se toma el experticio fechado el día 27 de noviembre de 1992 expedi�do por el Instituto de Medicina Legal Neurosiquiatría para imputar el DOLO, cuando este fue realizado en forma tardía"(sic), porque si se trataba de establecer el estado mental del acusado para la época de los hechos, el legista solo contestó que era "posible" que se hallara en un estado de embriaguez simple.
Al apuntar esa respuesta a una simple posibi�lidad mas no a la certeza sobre el estado psicológico se la reprocha por falta de precisión, de lógica y capacidad de convic�ción, hallándolo además contrario a la versión de la ofendida quien sostuvo que habían consumido licor hasta la inconsciencia y que cuando su pareja bebía en gran cantidad se enlagunaba, alterando su comportamiento.
"Además de lo anterior -prosigue- se tergi�versan las conductas desarrolladas por el procesado, para hacer�las coincidir y de allí extraer el DOLO que en nuestro criterio es inexistente". En tal sentido explica que el ad-quem no le admitió al procesado sus insistentes excusas de olvido sobre lo sucedido, resaltando a cambio que pese haber encañonado a la víctima, ACERO no tuvo el propósito de matar en cuanto disparó pero sobre un cuadro y la pared, considerando que "el propó�sito de matar no puede deducirse equivocadamente porque se emplee un arma idónea o porque la herida se encuentre en zona de extremo vulnerable".
En el caso propuesto el juzgador admitió que el procesado se comunicó telefónicamente con su hermana instan�tes luego de sucedido el hecho, pero tal comportamiento no se tiene luego en cuenta, con lo que incurre "en un falso juicio de valoración, porque la actitud del procesado evitó el deceso de su compañera, no la abandonó a su suerte, razón por la cual se es dable pregonar que esté plenamente demostrado la intención de matar por parte del procesado." La última acusación a la sentencia plantea un error de hecho por omisión de prueba porque el ad-quem estima apenas parcialmente el segundo dictamen sobre balística, acogien�do solo lo desfavorece al encausado.
Para el casacio�nista si el experto advierte que no logró determinar la distancia desde la cual se hizo el disparo, ni si el proyectil penetró al cráneo de la víctima por una acción directa o de rebote, apenas si se introdu�ce al ámbito de las hipótesis. "Y es natural que el perito hubiese llegado a estas conclusiones tan gaseosas -prosigue la demanda- pues no contaba con el apoyo técnico como hubiera sido el de una inspección judicial que nunca se decretó al lugar de los hechos".- "EL yerro que en nuestro sentir comete el fallador de 2a. instan�cia es tomar parcialmente estos dictámenes y adecuarlos a una intencio�nalidad por parte del procesado en querer atentar contra la humanidad de su compañera".
Con esta escueta presentación la alegación concluye, precisando que en este último cargo se violaron los artículos 22 y 323 del Código Penal y por falta de aplicación el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 254 ibídem. El petitum apunta, de manera alternativa, bien a que acogiendo la causal tercera de casación se decrete "la NULIDAD solicitada", o bien a que en su defecto se dicte la sentencia de reemplazo de "caracter absolutorio teniendo como base el in dubio pro reo ".
C O N C E P T O D E L A P R O C U R A D U R I A: Al descorrer su traslado sobre la demanda expresa el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal francos reparos por la deficiente presentación técnica del cargo, lo que le lleva a impetrar su desestimación por parte de la Sala. Refiriéndose primeramente a las censuras sobre nulidad, de la primera apunta que el razonamiento del censor quedó incompleto al silenciar dentro de su propuesta de errada califica�ción cual era en su criterio aquella que en derecho correspondía y que le resultaba dentro de un elemental rigor lógico entrar a formular como alternativa de solución. Por otro aspecto, los supuestos de los cuales parte la propuesta carecen de apoyo probatorio en el proceso, pues Elizabeth Moreno ha desmentido la posibilidad de que su hermano fuese quien dio el aviso de la tragedia, ya que la llamada telefónica que la testigo recibió correspondía a la voz de una mujer.
Si a ello se suma que ni el propio procesado acepta recordar lo ocurrido, cualquier hipótesis inclinada a seguir el pensamiento del libelista carecería de soporte, como así lo entendieron los juzgadores, para quienes, de admitir que la llamada fue realizada por el acusado, no se podría desconocer que no tenía por meta la obtención de ayuda sino el convencimiento de que la víctima se hallaba muerta.
Para atender el cargo segundo de nulidad la Delegada se remite al invariable entendimiento que esta Sala de Casación ha dado al alcance de la causal 6a. del artículo 103 del C. de P.P. invocada por el censor para imputarle incompetencia al Tribunal en el proferimiento del fallo de segunda instancia. Aquel entendimiento doctrinal precisa que la imparcialidad del ad-quem solo se afecta en relación con actuaciones suyas como juez de primera instancia, funcionario o auxiliar de la justicia en dicho proceso, o por la existencia de nexos de parentesco consanguíneo, afín o civil allí señalados, "Situación que no se presenta en este caso, ya que en las dos oportunidades que conoció de la actuación, en virtud del recurso de apelación, el Magistrado a quien se acusa la existencia del impedimento (que bien puede ser para cualquiera de quienes integran la Sala) no realizaba otra cosa que la función propia de la segunda instan�cia. Como tampoco la disposición que invoca el recurrente de la ley 81 de 1993 regía cuando el Tribunal hizo su pronunciamiento, es claro que el cargo no puede prosperar.
Respecto de los reparos encaminados al interior de la causal primera de casación encuentra el Ministerio Público un completo desconcierto conceptual por parte del libe�lista como de modo preciso entra a destacarlo criticando respecto del primer error invocado, pues la desatención del censor respec�to de los fundamentos de la sentencia que jamás contempló un preordena�miento en la conducta del acusado, hace de imposible respuesta el enunciado.
La misma suerte le merece a la Delegada el segundo de los cargos propuestos bajo la misma causal primera, pues cuando el casacionista dice que el juzgador dedujo el dolo del dictamen neuropsiquiátrico, desconoce que fue de las propias explicaciones dadas por el acusado en sus intervenciones procesa�les, sumadas a los antecedentes de su vida con la ofendida de donde se dedujo su culpabilidad dolosa, apenas marginalmente apoyada en el dictamen.
Un nuevo distanciamiento con la tesis del libelo asoma para el Procurador cuando la crítica al dictamen se orienta por el camino de las conclusiones personales del censor, no solamente en cuanto por ministerio de la ley se trata de un medio probatorio no sometido a tarifa legal, sino además, porque en el caso de intentar la crítica dentro del falso juicio de convicción, lo que le correspondía al demandante y no cumplió, era demostrar el apartamiento de la lógica y de la expe�riencia por parte de los jueces.
Para mayor énfasis en su desestimación del reproche encuentra el Procurador que ni siquiera el epílogo de la argumentación se muestra en correspondencia con la idea que se venía exponiendo, pues exhibiendo su inconformidad con la demos�tración del dolo, el libelista simplemente espera, como si se tratara de una alegación de instancia, que su proposición se tome en cuenta sin someterla al rigor técnico que rige en el recurso extraordinario.
Ya para concluir en el concepto se hace referencia al último cuestionamiento de la demanda para advertir que como en los anteriores su promotor se queda aquí respecto del dictamen de balística en la sola afirmación de que al perito le faltó firmeza y claridad, considerando que por ello no podía concedérsele valor en el estudio de la responsabilidad del procesado, incurriéndose de nuevo en el irremediable error de dirigir apenas reparos a la valoración demostrativa, que por lo ya advertido solo puede conllevar al fracaso del libelo, como así pretende y pide sea el reconocimiento de la Sala.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: En el mismo orden en que vienen presenta�dos los cargos de la demanda responderá la Sala anticipando su coincidencia con los diversos reparos que a sus ocasionales deficiencias técnicas pero ante todo a su precariedad argumenta�tiva ha concreta�do el Ministerio Público, 1.1.- Iniciando con el análisis de las objeciones encaminadas a la nulidad de la actuación, halla la Sala que el cargo primero encaminado a obtener la invalidación del rito porque la Fiscalía erró en la calificación que le impartió al sumario resulta absolutamente deficiente e incomple�to, pues si a juicio del censor no era el delito de homicidio el que se daba en el actuar del acusado, debió decir en su defecto cuál era la adecuación correcta que al mismo le correspondía, pues si se interpretase ese silencio del censor como una rotunda prédica de atipicidad, era a la causal primera a la que ha debido recurrir y sustentar debidamente.
Por otra parte, cuando la nulidad se invoca en ca�sación -según lo ha dicho de modo reiterado la doctrina-, no basta con alegar apenas la invalidación, sino que es necesario darle a esa censura una sustentación y un desarrollo lógico y completo, por cuanto dentro del principio de limitación no le es dable a la Corte suponer las razones del actor ni suplir los vacíos de su demanda ni corregir las deficiencias en que incurra, siendo de la exclusiva iniciativa del titular de la acción la presentación del cargo desde su particular enfoque e iniciati�va.
Para el caso presente el libelista se limita a proponer que no se dio el homicidio en grado de tentativa, pero además de recurrir en su apoyo al desconocimiento de los argumen�tos todos que sirvieron de base a las instancias para sostenerla, con esa sola afirmación no solo deja en firme el sustento opuesto del fallo sobre el cual no acredita error, sino que impide contestar de fondo su pedido, por privar a la Corte la posibili�dad de conocer en su integridad su pensamiento y por lo mismo de establecer hacia donde debería apuntar la valoración que con acierto debería suplir la criticada.
El cargo, por incompleto, no puede prosperar. 1.2.- Cuando en igual propósito de conseguir que se invalide lo actuado, el recurrente dice que en el Tribunal la Sala que profirió el fallo de segundo grado no era competente, por cuanto había conocido antes del incidente de termi�nación anticipada, y ello le impedía intervenir de nuevo, irremediablemen�te olvida que la ley procesal aplicable, dentro del principio constitucio�nal de la legalidad del delito, del procedimiento y de la pena, no era distinta de la vigente para el momento del pronunciamien�to, y en ella no obraba la excusación que se invoca.
Es cierto, entonces, que el Magistrado ponente on los otros dos integrantes de la Sala intervino en la discusión y adopción de la providencia que en el Tribunal revisó la inadmi�sión del acuerdo sobre terminación anticipada, y respecto del cual salvó su voto ( febrero 18 de 1993), y cierto también que con ponencia suya se adoptó la sentencia que es ahora motivo de impugnación extraordinaria (sep�tiembre 6 del mismo año).
Pero no menos exacto que ese fallo de segunda instancia se profirió antes de la expedición de la norma que ahora se alega vulnerada (ley 81 de 1993), lo que acredita a las claras la inexistencia de motivo que le impidiera a la Sala pronun�ciarse en la segunda ocsión en que lo hizo. Sabido es que en materia de impedimentos opera invariable el principio de taxatividad, según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se indique en la norma, lo que hace exclusión de la analogía. Luego, si el texto legal que regía a la fecha del pronun�cia�miento de segunda instancia, restrin�gía la excusa al "fiscal que dirigía la investi�gación y el juez que participó en la audien�cia" (artícu�lo 37 del Decreto 2700 de 1991) ningún lugar había para separar de la nueva interven�ción a la Sala interviniente en la segunda instan�cia, como no la hay ahora para dar cabida a la nulidad propuesta por el casacionista. 2.1.-En el primer cargo formulado al interior de la causal primera, el demandante se limita a afirmar que su criterio sobre el trastorno preordenado es diferente de aquel que tuvo el Tribunal, pero de ninguna manera refiere a los elementos de prueba que el juzgador tomó en cuenta para sentar sus conclusiones, pues afirmando de modo simple que no las hay dentro del expediente, desatiende que los falladores le dieron trascendencia a la accidentada relación anterior de la pareja en la que la ofendi�da recibía repeti�dos maltratos y amenazas, ni de otra manera explica cómo dentro de una relación bien avenida como pretende describrir la del acusado y la ofendida, puede llegarse a un incidente tan grave como el que describen los autos.
Por el contrario, el cargo se muestra a tal grado incompleto que pese a proponerse en él que CARLOS HORACIO actuó imprudentemente, tampoco se analiza su responsabilidad a título de culpa, y menos se indican, por defecto de aplicación de los preceptos invocados, cuales pudieron ser los omitidos, ni cuales las normas medio trans�gredidas, desatendiendo que la invocada era una violación indirecta de la ley, lo que a las claras muestra que la alegación no sobrepasa la informalidad de un alegato de instancia, impropio de esta sede, y cuya precarie�dad impide otra respuesta distinta a la desestimación de la censura, en cuanto, se insiste, la ley no autorizada a la Corte para complemen�tar los vacíos que ofrezca la demanda (art. 228 C. de P.P.). 2.2.- El segundo cargo no deja siquiera entrever qué es lo que se propone el casacionista al ofrecer muy disímiles plan�teamien�tos, pues tal ocurre cuando propone que en lugar de la prueba pericial sea preferido el dicho de la ofendida, conocido de oídas por su madre, pero al tiempo aduce que el procesado actuó en un estado lacunar de inconsciencia del cual se superó de inmediato para clamar ayuda para su compañera herida, y todavía agrega que la lesión de la ofendida fue consecuencia del actuar imprudente de CARLOS ACERO, lo que al contrario de la hipótesis anterior, implicaría una intervención consciente pero culposa.
Es evidente que en uno y otro evento el interés del censor radica en descontar el dolo. Pero lo inaceptable es que haga coincidir dos planteamientos opuestos y excluyentes al interior de un mismo cargo, porque ello contraría la regla impuesta en el inciso final del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, y ante todo coloca a la Corte en imposibilidad de emitir una decisión de mérito, pues siendo de la exclusiva iniciativa del casacionista la formulación de la demanda, no le es dable a la Sala seleccionar a voluntad de varias posturas opuestas del libelo aquella que a su arbitrio quiera, como tampoco complementar, corregir o modificar su planteamiento.
Es de notar que para este caso una vez más se citan como normas indebidamente aplicadas los artículos 22, 36 y 323 del Código Penal, pero en ninguna de las tres se explica la relación que guardan los reparos probatorios frente a su violación, como de nuevo se omiten las normas medio vulneradas. Es más: a pesar de que al inicio y como se le destacó bajo comillas, la acusación se anuncia por un error de hecho que radicó en la equivocada apreciación de pruebas, la crítica que sigue hacia el dictamen más parece orientada a un error de derecho, sin que la alegación arroje luz para la identificación de ese defecto, pues dice a veces que el dictamen no se debía considerar pues su recaudo fue tardío, pero también critica su contenido por insuficiente o incompleto, lo que en realidad conjuga nuevas contradicciones, pues no permite saber si la inconformi�dad apunta a un falso juicio de legalidad, o si lo que se objeta es la falta de crédito de la pericia para fundar en ella una conclusión adversa al procesado.
Sucede, por lo demás, que ni en la crítica a la exper�ticia, ni a la conducta o las excusas inadmitidas por el juzga�dor, se deja entrever cual es la relación que guardan esos medios con el sentido de la sentencia que se discute, de modo que tampoco se llega a conocer la trascendencia de los supuestos y no probados yerros en la decisión del fallo que se controvierte, ni, por lo mismo, cual el sentido en que se esperaría proferir el que lo sustituya.
Por incompleto e indemostrado, el cargo visto no puede prosperar. 2.3.- Sobre el final reproche que el casacio�nista hace a la sentencia, y que concreta en contra del dicta�men de balística, las consideraciones apenas se detienen a sostener que como el perito no dio una respuesta directa y contun�dente, no se podía utilizar su conclusión para afirmar la culpabilidad dolosa atribuida.
Como ya lo advirtió en su momento la Procura�duría, la simple expresión de inconformidad del actor no es suficiente para enderezar un ataque formal en casación, menos si de agregado se ofrece un cues�tionamiento a la capacidad demostrativa de lios medios, porque la ley no le confiere a las apreciaciones de las partes prevalencia frente de aquellas que consigna el juez en la sentencia, siendo a éste a quien le otorga el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal la función-deber de sopesar dentro de la sana crítica toda la prueba en su conjunto.
Atenidos a esa facultad obraron los fallado�res en el presente asunto, y como el fallo consigna los fundamentos de la decisión adversa, era deber del actor dentro de la causal y vía selec�cionadas el de indicar el error y demostrarlo al punto de desqui�ciar en su integri�dad los soportes del fallo que ataca. No se atuvo el casacionista a esta exigencia y ello conlleva a que la decisión mantenga en su integridad el soporte fáctico y jurídico que le sirve de marco y de sustento, lo que conduce a reconocer que el cargo formulado no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia de fecha, contenido y orígen indicados en esta providencia. Cópiese, devuélvase y cúmplase. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR SECRETARIA. � � Radicación No. 9104 C/Carlos H. Acero M.