SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9102 Acta 12 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación de FELIX BERNARDO DIAZ RODRIGUEZ contra la sentencia dictada el 19 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, en el juicio que le sigue a EASTERN AIR LINES INC. I. ANTECE�DENTES En lo que al recurso interesa debe la Corte decir que el proceso lo promovió el recurrente para obtener en subsidio de su reintegro y el pago de los correspondientes salarios, el reconocimiento de la indemnización causada por la ruptura ilegal, unilateral e injusta del contrato de trabajo, la que pidió "se ordenara pagar en los términos de la ley, actualizando su valor, es decir, con corrección monetaria" (folio 3), el reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses y de las primas legales, teniendo en cuenta el verdadero salario promedio que devengó, y la indemnización por mora.

Fundó sus pretensiones en el contrato de trabajo a término indefinido en virtud del cual le prestó servicios desde el 29 de agosto de 1960 hasta el día en el que la demandada lo dio por terminado "en forma unilateral, ilegal e injusta, según la comunicación de fecha 2 de enero de 1990, suscrita por su representante legal" (ibídem). También afirmó el demandante que la Eastern le liquidó las prestaciones sociales teniendo en cuenta un salario promedio mensual de $434.489,00, sin incluir el valor de las primas de vacaciones y la extralegal de servicios que constituyen salario en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que su salario promedio mensual en el último año equivale realmente a la suma de $473.580,66.

Circunscribiendo las respuestas de la demandada al contestar la demandada a los hechos que conciernen al recurso extraordinario, cabe decir que aceptó que le liquidó y pagó las prestaciones sociales al demandante a la terminación del contrato de trabajo con la remuneración que él afirmó, aunque precisó que la tomó "como salario base", y que Díaz Rodríguez devengaba un sueldo fijo mensual de $504.100,00, como él lo dijo.

Igualmente admitió que no tuvo en cuenta el valor correspondiente a las primas de vacaciones y extralegal de servicios; pero sostuvo que "nunca fueron o han sido consideradas por los trabajadores, incluyendo al demandante, como por la compañía, como salario" (folio 19). Negó que el salario promedio mensual del último año fuera equivalente a $473.580,76.

Propuso las excepciones de compensación y prescripción. El Juzgado por sentencia del 23 de marzo de 1995 condenó a la demandada a pagar al actor $1'050.090,82 por reajuste de cesantía, $8.300,20 por reajuste de los intereses de ésta y $15.786,02 diarios desde el 3 de enero de 1990 hasta cuando le pague esas sumas, como indemnización por mora, $14'133.697,00 por indemnización por despido injusto y $19'743.361,33 por concepto de corrección monetaria sobre la indemnización por despido.

La absolvió de las demás pretensiones. Declaró no probadas las excepciones propuestas y como parte vencida le impuso las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, al resolver la apelación de ambas partes, modificó las condenas impuestas por su inferior por concepto de los reajus�tes al auxilio de cesantía y sus intereses y la indemnización por despido injusto, para fijarlas en $559.097,00, $3.913,67 y $36'970.824,00, respectivamente.

Revocó la condena por concepto de indemnización por mora y absolvió a la demandada de esta pretensión. Confirmó en lo demás el fallo. La decisión del juez de apelación tiene como fundamento la convicción que se formó, basado en la prueba testimonial, de no haberse comprobado la causal de despido invocada; al igual que la consideración de ser procedente la revaluación judicial de la indemnización por despido injusto, por no existir otro mecanismo de reajuste, y de constituir salario la prima de vacaciones por ser retributiva del servicio, según la jurisprudencia de la Corte, razón por la que debió tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, y que, en cambio, " la prima extralegal no constituye salario sino que simplemente es una suma adicional a la prima de servicios que tiene la misma naturaleza de ésta, tal como lo afirmó también la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de junio de 1989 " (folio 188), por lo que descontó ese factor que había tenido en cuenta el Juzgado para reajustar la cesantía y sus intereses.

Consideró que la demandada obró de buena fe al no incluir la prima de vacaciones para liquidar las prestaciones sociales, porque su naturaleza salarial "es un punto muy discutible que ha sido objeto de pronunciamientos encontrados" (folio 189), por lo que revocó la condena a pagar la indemnización por mora. Asentó también que no existía razón alguna para considerar que la indemnización por despido debía liquidarse con el mismo salario que tomó para determinar el auxilio de cesantía, motivo por el cual reliquidó dicha indemnización con el salario del trabajador al momento de su retiro, más el promedio de la prima de vacaciones.

III. EL RECURSO DE CASACION Al fijar el alcance a su impugnación extraordinaria, en la demanda con la que sustenta el recurso (folio 5 al 14), que fue replicada (folios 18 a 21), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal en cuanto modificó las condenas impuestas por el Juzgado a reajustar la cesantía y sus intereses y la indemnización por despido injusto con corrección monetaria y revocó la condena a pagar la indemnización por mora, para que, en función de instancia, confirme el fallo del Juzgado respecto de las condenas por el auxilio de cesantía y los intereses de cesantía y la indemnización por mora, modificándolo en lo atinente al despido injusto y la corrección monetaria, "para que éstas dos últimas condenas se reajusten y actualicen hasta la fecha de certificación de corrección monetaria expedida por el Dane" (folio 7).

Con tal fin le formula dos cargos a la sentencia que la Corte procede a estudiar junto con lo replicado para decidir lo que en derecho corresponda. PRIMER CARGO Acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 19, 65, 127, 128, 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, "en relación con los arts. 8º de la Ley 153 de 1887, 147, 149 y 306 del C.S. del T., 1º de la Ley 52 de 1975, 7º y 8º del Decreto Ley(sic) 2351 de 1965, 1613 a 1627 y 1649 del C. C., 874 del C. del Co., 1º del Decreto 678 de 1992, 1º del Decreto 1229 de 1972, 44 de la ley 14 de 1984, 16 de la Ley 75 de 1986, 10 de la Ley 50 de 1995, 178 del C.C.A., 209, 210, 307 y 308 del C. de P.C., 31, 54, 60, 61 y 145 del C.P. el(sic) T. y 25 y 53 de la C.N." (folios 7 y 8).

En la demanda se puntualizan los errores de hecho que a continuación se copian textualmente: "a) Dar por establecido, sin estarlo, que la prima extrale�gal no constituye salario. "b) No dar por establecido, estándolo, que la prima extralegal sí constituye salario. "c) Dar por establecido, sin estarlo, que la prima extrale�gal es una suma adicional a la prima de servicios.

"d) No dar por establecido, estándolo, que la prima extralegal no es una suma adicional a la prima de servicios. "e) Dar por establecido, sin estarlo, que al no incluir la demandada la prima de vacaciones como salario, lo hizo de buena fe. "f) No dar por establecido, estándolo, que la demandada no adujo razones atendibles que probaran su buena fe que la exonerara de indemnización moratoria.

"g) No dar por establecido, estándolo, que la corrección monetaria como consecuencia del no pago de la indemnización por despido, debe reajustarse hasta la fecha de actualización de la certificación expedida por el Dane" (folio 8). La recurrente singulariza como pruebas erróneamente apreciadas el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y el certificado sobre la corrección monetaria; y como prueba dejada de apreciar, la contestación de la demanda.

Para demostrar el cargo afirma que con la confesión del representante legal de la demandada quedó probado que se le pagó anualmente la prima extralegal y la de vacaciones; pero, sin embargo, el Tribunal concluyó que la prima extralegal no constituye salario por participar de la naturaleza de la prima de servicios por ser una suma adicional a ésta, lo que, en su criterio, constituye un error evidente de apreciación de la confesión provocada que incidió en la parte resolutiva de la sentencia, porque de ella no se deduce que sea una suma adicional, y no existe ninguna razón para considerar, en cambio, que esta prima no sea salario, cuando es habitual y retributiva del servicio y no hubo acuerdo para negarle dicho carácter.

Asevera que el juzgador se equivocó al considerar que la empleadora obró de buena fe al no incluir la prima de vacaciones como factor salarial para liquidar las prestaciones; ya que no existe razón atendible que así permita establecerlo y, por el contrario, obra en su contra la confesión de su pago periódico o habitual, además de no haberse invocado en la contestación de la demanda razones de defensa que acreditaran su buena fe.

Sostiene que el Tribunal se equivocó también al apreciar el certificado del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por haber considerado que la corrección monetaria sólo se causa hasta el 14 de junio de 1994, fecha de la certificación, infringiendo el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente al proceso laboral en virtud de lo previsto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que obliga al juez a ordenar la prueba de oficio para actualizar la condena.

La opositora manifiesta que ha sido encontrada la jurisprudencia de la Corte respecto del carácter salarial de las primas extralegales de servicio, controversia que se explica porque los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, se refieren ambos al concepto de "primas", para en el primer caso considerarlas salarios y en el segundo no, al condicionar dicho carácter a las circunstancias de ocasionalidad o habitualidad y a la mera liberalidad con la que se reconocen los pagos, por lo que no basta que el pago se efectúe como "prima" para que automáticamente sea salario.

Se afirma en la réplica que la sola habitualidad no constituye razón suficiente para atribuirle el carácter salarial al pago de la prima "sino que también era indispensable que ese pago se hubiere verificado por una obligación contraida entre las partes a través de una convención o pacto colectivo de trabajo, laudo arbitral, reglamento interno de trabajo o contrato de trabajo" (folio 19); además de no poderse estimar como habitual, según la opositora, un pago que se hace una vez al año y es producto de un acto de mera liberalidad del patrono. Refiriéndose a la condena que se solicita por concepto de indemnización por mora, sostiene que no existió mala fe de su parte, "cuando aun en los diferentes estrados judiciales del país, entre ellos esa misma H. Corte Suprema de Justicia" (folio 19), se han proferido decisiones contradictorias "sobre el carácter salarial que presuntamente cobija las primas extralegales de vacaciones y servicios" (folio 20), no siendo verdad que no haya invocado hechos y razones en su defensa desde la contestación de la demanda en relación con su buena fe, pues allí manifestó la razón por la cual no incluyó estos factores como constitutivos de salario.

Dice la replicante que si subsistiera algún indicio en su contra, para desvirtuarlo "bastaría analizar el silencio que por todos estos años guardó el demandante durante su relación de trabajo no habiendo reclamado el pago de esas primas como factor salarial, para sólo venirlo [a] hacer al momento de su desvinculación" (ibídem). SE CONSIDERA Del análisis de las pruebas con las que el recurrente pretende obtener la anulación del fallo por razón de los errores de hecho manifiestos que le atribuye, y cuyo examen debe comenzarse con las que indica como erróneamente apreciadas, resulta objetivamente lo siguiente: 1.

Es cierto que el Tribunal se fundó en el interrogatorio de parte para dar por probado que Eastern le pagó al hoy recurrente "una prima anual de vacaciones y una prima anual extralegal de servicios, equivalentes a 15 días del salario devengado en cada uno de los respectivos años" (folio 47), pues así lo aceptó su representante al responder la primera pregunta del interrogatorio que absolvió; pero ocurre que tanto el carácter salarial de la "prima de vacaciones" como el hecho de no participar de tal naturaleza la "prima extralegal", los infirió el Tribunal de las consideraciones que al respecto hizo la Corte en las sentencias que expresamente invocó. Específicamente se apoyó en una sentencia de 7 de junio de 1989 para concluir que, a diferencia de lo que sucedía con la prima de vacaciones que retribuía los servicios, " la prima extralegal no constituye salario sino que simplemente es una suma adicional que tiene la misma naturaleza de ésta, tal como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de junio de 1989 " (folio 188).

En el supuesto de que algún error pudiera derivarse de este aserto del Tribunal, el mismo sería de índole jurídica y no fáctica, no sólo porque lo fundó en lo que creyó un criterio jurisprudencial, sino porque para verificar si la conclusión es o no equivocada sería necesario confrontarla con las normas que regulan la prima de servicios, y en especial con las que le fijan su naturaleza, esto es, sería necesario confrontar esta conclusión del fallador con los artículos 306, 307 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo, para así determinar si fue o no correcta la interpretación que de dichos preceptos hizo el juzgador, puesto que el recurrente está de acuerdo con él en el hecho de que se trata de una "prima extralegal de servicios" y su discrepancia la funda en la calificación jurídica que a dicho pago anual le dió el juez de alzada. 2.

El certificado del Departamento Nacional de Estadística (folio 146) únicamente registra la fluctuación del índice de precios al consumidor entre diciembre de 1989 y junio de 1994, por lo que no sirve para dar por establecido si la "prima extralegal" constituye o no salario, o si es o no "una suma adicional a la prima de servicios"; menos aún que no está probado en el proceso que "al no incluir la demandada la prima de vacaciones como salario, lo hizo de buena fe".

Tampoco permite dar por establecido si la compañía adujo o no razones atendibles que por abonar su buena fe permitían exonerarla de la indemnización por mora. Este certificado sobre el índice de precios al consumidor solamente guardaría relación con el último de los que el recurrente puntualiza como errores de hecho; pero sucede que el argumento expresado por el impugnante para demostrar este supuesto desacierto en el que incurrió el Tribunal, es un planteamiento netamente jurídico, en cuanto acusa al Tribunal de haber infringido el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, por no haberlo aplicado, norma que el recurrente considera "de aplicación analógica al procedimiento laboral por virtud del art. 145 del estatuto procesal laboral" (folio 10), según sus textuales palabras.

Como es sabido, la analogía es un procedimiento jurídico del que se vale el juez para resolver un caso cuando no existe norma exactamente aplicable, en los claros términos del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Es por ello que determinar si cabe o no acudir a la analogía, es una operación intelectiva que no se relaciona, en principio, con la valoración de una prueba o con la cuestión de hecho debatida en un proceso. 3.

La contestación de la demanda fue expresamente apreciada por el Tribunal, conforme resulta del siguiente considerando de la sentencia: " Revisado el expediente se tiene que el último salario mensual fue de $504.100,00 (folio 46), hecho que no se controvirtió en la contestación de la demanda (folios 19-21) " (folio 189 -se subraya-). No está demás señalar que la contestación de la demanda, que fundamentalmente es una pieza procesal y no una prueba de los hechos debatidos en el litigio, corre de los folios 19 al 21 del expediente.

No obstante que por esta sola circunstancia de indicarse como no apreciada la contestación de la demanda, cuando sí lo fue, la Corte no puede entrar a estudiar si de allí pudo o no surgir alguno cualquiera de los errores de hecho que con el carácter de manifiestos le atribuye el recurrente a la sentencia acusada, ello no impide precisar que el impugnante pretende que se dé por probada con dicha pieza procesal la mala fe de la demandada por el hecho de haber confesado que le pagó la prima de vacaciones en forma periódica y habitual y en no haber invocado en esa oportunidad "hechos y razones" atendibles para defenderse como lo exige el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, sin reparar en que la Eastern al contestar la demanda alegó que la prima de vacaciones y la prima extralegal de servicios "nunca fueron o han sido consideradas por los trabajadores, incluyendo al demandante, como por la compañía, como salario" (folio 19).

Argumentos que debe entenderse que el Tribunal acogió al aceptar que actuó de buena fe, y que por ello consideró, aplicando las máximas de la experiencia, que la definición de "si dicho pago tiene o no naturaleza salarial es un punto muy discutible que ha sido objeto de pronunciamientos judiciales encontrados" (folio 189). Quiere esto decir que la contestación de la demanda antes que desvirtuar la conclusión del juzgador de alzada más bien respaldaría las consideraciones expresadas en la sentencia recurrida para revocar la condena al pago de la indemnización por mora impuesta por el Juzgado.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO En éste el recurrente limita el alcance de la impugnación al pedir que se case la sentencia en cuanto condena a la demandada a pagar la suma de $36'970.824,00 como "indemnización por despido injusto a la cual ya se le ha aplicado el porcentaje de depreciación monetaria correspondiente" (folio 10), para que " manteniendo la modificación de la de primera instancia, previa petición oficiosa al Departamento Nacional de Estadística (Dane) para que certifique sobre la variación acumulada o el porcentaje de inflación entre julio de 1994 y la fecha de su respuesta, extienda dicha condena, por lo menos hasta la fecha de certificación " (ibídem).

Con tal fin acusa al fallo de infringir directamente el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil "en relación con el art. 145 del C. P. del T.", violación de medio que dice el recurrente llevó al juzgador a aplicar indebidamente un extenso conjunto de normas que para los efectos del estudio de cargo considera la Corte innecesario indicar en la sentencia. Para demostrarlo afirma que el Tribunal fundó su decisión en el certificado que obra al folio 146 que registra la variación del índice de precios al consumidor hasta el mes de junio de 1994, es decir, aproximadamente dos años antes de la sentencia impugnada, con desconocimiento de lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, que dice lo obligaba a extender la condena hasta el día del fallo, por lo que debió decretar de oficio la prueba requerida para actualizar la condena al menos hasta la fecha de la certificación, lo que dio lugar a que se impusiera una condena inferior a la realmente debida por la demandada y, por esta razón, le pide a la Corte solicitar la certificación al Departamento Administrativo Nacional de Estadística y proferir la condena que conforme a derecho corresponda.

Cita en su apoyo la sentencia de la Corte del 14 de agosto de 1996, la que transcribe en lo que estima pertinente. La opositora sostiene que el cargo no puede prosperar por ser la indexación o corrección monetaria una cuestión de hecho vinculada a fenómenos económicos derivados del manejo de la política económica del país por parte del Estado, y no obedecer al quebrantamiento de una ley en sí misma considerada, y, por ser ello así, ninguna de las normas que cita el recurrente como indebidamente aplicadas establece un índice de corrección monetaria, por lo que debe acudirse a la certificación del Banco de la República sobre el índice de depreciación monetaria; y que la pérdida de poder adquisitivo es más una responsabilidad del Estado que del deudor frente al acreedor, pues ambos sufren los efectos que se derivan de manejo de la política economía del país. SE CONSIDERA La jurisprudencia laboral luego de analizar y sopesar los efectos y consecuencia negativas del fenómeno inflacionario en el derecho del trabajo, concluyó que era procedente la revaluación judicial de las condenas en algunos casos con el fin de paliar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que afecta al acreedor --que usualmente es el trabajador-- cuando el deudor --que por lo general es el patrono-- no soluciona oportunamente algunos créditos laborales, en aquellos casos en que la ley no se ha ocupado de establecer la forma de compensar los perjuicios por la mora en el pago, o de determinar los reajustes en relación con la variación en el costo de la vida, pues, en caso contrario, el deudor vería mermados sus ingresos por la permanente devaluación de la moneda característica de nuestro país; desequilibrio económico que contraría la finalidad primordial del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo objeto es el de "lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social", según lo dispone el artículo 1º del mismo, el cual, de acuerdo con el artículo 18, constituye igualmente la norma general de interpretación de dicho código.

Este criterio doctrinal puede ya considerarse como una jurisprudencia pacífica, aun cuando no haya transcurrido un largo tiempo desde cuando se adoptó; pero en todo caso de lo que no hay duda alguna es acerca de su carácter de "doctrina probable" dado el número de veces en que se ha reiterado. Ocurre, empero, que el recurrente endereza su ataque por la vía directa sin advertir que en el texto de la sentencia no aparece la información que él le suministra a la Corte en el cargo, según la cual la corrección monetaria se limitó "hasta el mes de junio de 1994", o sea, "con retraso de casi dos (2) años hasta la sentencia del Tribunal".

Para verificar si la condena se limitó a la fecha que afirma el impugnante o si la información contenida en el certificado permitió efectuar la revaluación judicial de dicha condena hasta un tiempo más cercano al del día de la sentencia, sería necesario que la Corte examinara el expediente, y específicamente esta prueba, actividad de control sobre los elementos de convicción obrantes en el proceso que no le está permitida cuando el recurrente escoge la vía de puro derecho para formular la acusación. Lo dicho es razón suficiente para que el cargo no prospere.

Considera conveniente la Corte anotar que para lograr que un cargo contra una sentencia alcance prosperidad, resulta insoslayable que el recurrente dirija su ataque contra las consideraciones fundamentales de la decisión con las cuales discrepa, que escoja la vía adecuada para ello y, además, que argumente en consecuencia, vale decir, que si ha escogido la vía indirecta, el impugnante debe controvertir los hechos relevan�tes del pleito que con error dio o no por establecidos el Tribunal, y no limitar su actividad a la indicación de las pruebas que en su criterio el fallador no apreció o se equivocó al valorar, pues debe demostrar en qué consistió el desacierto; y si ha escogido la vía directa, que no admite discusión sobre la cuestión de hecho materia del pleito sino que circunscribe el debate a la cuestión de derecho, debe aceptar que la violación de la ley ocurrió al margen de la valoración de las pruebas y explicar las razones por las cuales la ley fue infringida directamente, aplicada indebidamente o erróneamente interpretada, conforme lo indica la técnica legalmente establecida para el recurso de casación, pues no es de recibo que el error de hecho se pretenda demostrar con argumentos de índole jurídica que son ajenos a él, ni que el error jurídico se intente explicar mediante la alegación de equivocaciones en la apreciación del material probatorio que no son de recibo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Félix Bernardo Díaz Rodríguez promovió contra la sucursal en Colombia de Eastern Air Lines Inc. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9102 �página \* arábico�2�