FERROCARRILES [CASTRO] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9094 Acta No. 48 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho de no�viembre de mil novecientos noventa y seis (1996). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFREDO SEGUNDO CASTRO PINEDA contra la sentencia dictada el 26 de abril de 1996 por el Tribunal Superior de Bogotá en el juicio que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCA�RRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el recurrente llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que fuera condenado a reajustarle el auxilio de cesantía y a pagarle los salarios insolutos correspondientes a los descansos remunerados de los tres últimos años de servi�cios, la pensión restringida de jubilación y la indemniza�ción moratoria.
Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo prestó servicios a los Ferroca�rriles Nacionales de Colombia como Electricista I desde el 8 de mayo de 1978 hasta el 29 de diciembre de 1991, cuando fue retirado en forma unilateral por la empresa. Devengó un último salario promedio mensual de $231.806.47 sin tener en cuenta algunos factores salaria�les.
El auxilio de cesantía que le liquidó la empresa no corresponde a su valor real, pues conforme al sistema decimal que debe aplicarse tiene derecho a un saldo de $21.247.98. El artículo No. 95 del Regla�mento Interno de Trabajo de los Ferrocarriles -que debe ser aplicado en concordancia con el 179 y 182 ibídem- estable�ce que las prestaciones sociales deben liqui�darse computando no solo "la remuneración fija, sino toda remunera�ción eventual devengada por el trabajador (horas extras, dominica�les y días festivos, etc) o que se le pague en especie".
Durante los tres últimos años de vigencia del contrato de trabajo, la Empresa le pago los descansos remunerados en cantidad inferior a la que ordena la cláusula 50A del convenio colectivo de 1974. De acuerdo con el artículo 56 del Reglamento Interno dispone que las horas laboradas por fuera de la jornada diaria (8 horas) o semanal (48 horas) son extras y si éstas son reconocidas y pagadas, deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones.
La demandada se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos manifestó que su mayoría debían probarse. Adujo en su favor que el auxilio de ce�santía fue cancelado de acuerdo con las normas legales y propuso las excepciones de pago, de inexistencia de la obligación y de cobro de lo no debido. Mediante sentencia del 7 de febrero de 1996 el Juzgado condenó a la demandada a pagar $599.753.oo por reajuste del auxilio de cesantía, $9.222.oo diarios desde el 12 de febrero de 1992 por indemnización por mora y la pensión sanción. La absolvió de las restantes pretensiones, declaró no probadas las excepciones que propuso y dejó a su cargo las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la sentencia aquí impugnada, revocó la condena impuesta por su inferior por indemnización por mora y en su lugar la absolvió de esa pretensión. Confirmó en lo demás el fallo de primer grado, adicionándolo en el sentido de que la pensión sanción a que tiene derecho el actor estará sujeta a los reajustes legales.
No impuso costas por la alzada. El Tribunal encontró que el actor laboró al servicio de los Ferrocarriles entre el 8 de mayo de 1978 y el 29 de diciembre de 1991 para un total de 4.911 días. Pero como el juzgado aceptó un tiempo de servicios de 4.878 días, que fue el mismo que tuvo en cuenta la empresa para la liquidación del auxilio de cesantía, se atuvo al último tiempo reseñado en razón a que el demandante no apeló la sentencia de primera instancia. Examinó las documentales de folios 115 a 141 y de ahí dedujo que el actor devengó un salario promedio mensual de $201.185.74, inferior al que la empresa tuvo en cuenta para la liquidación final y pago de los derechos del trabajador.
No obstante, por cuanto la demandada no cuestionó en el memorial de apelación esa parte específica del fallo de primer grado, �mantuvo la condena impuesta por reajuste del auxilio de cesantía, a la que llegó el Juzgado sobre la base de que esas documenta�les arrojaban un salario promedio mensual de $276.659.oo. Respecto de la condena por sanción morato�ria, la revocó en considera�ción a que, como ya lo había dicho, el salario promedio mensual del actor era en realidad inferior al que había deducido el Juzgado.
Adicionalmente observó que el a-quo liquidó el auxilio de cesantía con el mismo tiempo de servicio que tuvo en cuenta la demandada, es decir 4878 días, para finalmente manifes�tar que en el expediente se ignoraba cuando entraría a disfrutar el demandante la pensión sanción, pues no se sabía cuando cumpliría la edad requerida por la ley. III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta -que no fue replicada- pretende, según lo declara textualmente en el alcance de su impugnación extraor�dinaria, "se Case parcial�mente la sentencia recurri�da y una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo de primer grado ", especialmen�te el que impuso la condena a la indemnización por mora.
Con ese propósito le presenta un cargo en el que la acusa, por la vía indirecta, "de la aplicación indebida del Artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 recogido por el Artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, lo que lo llevó también a aplicar indebidamente los artículos 17 numeral 1o. de la Ley 6a. de 1945, 1o., 2o., 11, 26 numeral 6o., 27 numeral 2o., 44, 46 del Decreto 2127 de 1945, 12 de Decreto 3135 de 1968, 11 parágrafo 2o. del Decreto 3148 de 1968, 42 del Decreto 1042 de 978, y por aplicación indebida consecuen�cial del artículo 8o. del Decreto 2351 de 1965 y artículo 65 del C.S.T., 251, 252, 258 del C. de P.C., 145 del C.P.L., la cual se produjo por causa del quebranto, también por aplica�ción indebida de los Artículos 95 y 174 del Reglamento Interno de Trabajo de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y artículo 61 de la Convención Colectiva de Trabajo del 31 de mayo de 1963..�..".
Afirma que el Tribunal cometió los siguien�tes errores de hecho: "1o.-No dar por demostrado, estándolo, que la extinta empresa Ferrocarriles Nacio�nales de Colombia a la terminación del contrato de trabajo, no liquidó ni mucho menos pagó la totalidad del auxilio de cesantía, teniendo en cuenta el verdadero tiempo servido por el actor (mayo 8 de 1978 a 28 de diciembre de 1991), ni el verdadero promedio de salario mensual que resulta de liquidar todos los factores salariales devengados durante el último año servido por el mismo actor (29 de diciembre de 1990 a 29 de diciembre de 1991).
"2o.-No dar por demostrado, estándolo, que la extinta empresa Ferrocarriles Nacio�nales de Colombia, sustituida por la deman�dada obró de mala fe al efectuar la liquida�ción de prestaciones sociales (auxilio de cesan�tía), con un salario promedio mensual dife�rente al verdadero que resulta de los facto�res salariales del último año servido por el actor, y al verdadero tiempo de servicio servido por el mismo.
"3o.-No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la liquidación del auxilio de cesantía se efectuó erradamente sobre un promedio de salario por debajo del verdadero promedio mensual que resulta de los verdade�ros factores salariales devengados por el actor deurante (sic) el último año servido. "4o.-No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada careció de razones justificadas para liquidar incorrectamente el auxilio de cesantía y asbtenerse de rivisar (sic) los factores salariales que se debían tener en cuenta para liquidarlo, conforme a los boletines de pago del último año servido por el actor (30 de diciembre de 1990 hasta cuando la empleadora quedó a paz y salvo por todo concepto al 29 de diciembre de 1991).
"5o.-Tener por justificado, a pesar de no estarlo, que la demandada actuó de buena fe, frente a la liquidación y pago de cesantía, sin observar conducta alguna que le indilgue (sic) la mala fe". Dice que dichos errores fueron producto de la mala apreciación que hizo el Tribunal de las nóminas de pago correspondientes al último año de servicio (folios 115 a 141) y la liquidación de factores salariales (folio 155), así como de la falta de apreciación de la contestación de la demanda en cuanto contiene confesión (folios 12 y 13), el reconocimiento de prestaciones sociales sobre auxilio de cesantía (folio 39), el Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa (folio 110) y la certificación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de los Ferrocarriles (folio 142).
Para su demostración sostiene que si el Tribunal hubiera confrontado el artículo 95 del Reglamento Interno de Trabajo con la certificación de factores salaria�les visible al folio 142 "habría logrado la certeza a la cual llegó la a-quo para la imposición de la condena de reajuste de cesantía y como consecuencia, la indemniza�ción moratoria".
Anota que la lectura correcta de esos documentos le habría bastado al Tribunal para concluir que la demandada dejó de incluir factores salariales que incidían en el salario promedio mensual para la liquidación del auxilio de cesantía. Después de transcribir el contenido de los citados documentos, alega que si el ad-quem hubiera estudiado el Reglamento Interno de Trabajo habría concluido que ese ordenamiento era el único que regulaba las relacio�nes entre la empresa y sus trabajadores al igual que la liquida�ción y pago de las prestaciones sociales; que esas relaciones se rigen además por el contrato de trabajo y por el régimen de contratación colectiva vigente, especialmente la cláusula 61 de la convención del 31 de mayo de 1963 que consagra el derecho a la indemnización moratoria.
El recurrente se ocupa a continuación de las nóminas de pagos de folios 115 a 141 y pretendiendo demostrar la errónea valoración de que acusa al Tribunal respecto de esos documentos, hace "una discrimina�ción detallada de cada uno de los factores salariales devengados por el actor durante el último año servido, incluyendo entre otros factores, el salario básico, dominica�les, compensato�rios, horas extras, primas, subsidio de transpor�te, vacacio�nes, etc, y lo reconocido por suministros en especie como las drogas pagadas por el trabajador, y que están debidamente especificados en las documentales auténti�cas".
Concluye de esos documentos que el total de lo recibido por el actor fue la suma de $3.319.918.88 que dividida por doce arroja un resultado de $276.659.oo como promedio mensual, que fue exactamente el mismo que tuvo en cuenta el Tribunal sobre un tiempo de servicio de 4.878 días. Precisa que el saldo de cesantía a su favor, una vez deducido lo pagado por Ferroca�rriles de lo que realmente le corresponde, es de $607.751.78 "existiendo una pequeña diferencia con la establecida por el fallador de primer grado que fue de $599.753.oo, pero que tal situación se debió más a un error aritmético que de fondo, valor que tampoco fue objeto de impugnación por parte de la demandada al sustentar el recurso de apelación del fallo de primera instancia y que tampoco es objeto del presente recurso".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La proposición jurídica que invoca la censura es deficiente para los propósitos que persigue pues, en cuanto aspira en esta sede extraord�i�naria a obtener únicamente la indemnización por mora, omitió denunciar el precepto sustantivo del orden nacional que consagra ese derecho, dado que ni el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 ni el artículo 1o. del Decreto 797 de 1949 que lo modificó, tienen la naturaleza de ley sustan�cial en la medida en que son disposiciones reglamentarias de la Ley 6a. de 1945 que no tienen la entidad suficiente para estructurar sobre ellas una violación de la ley laboral de acuerdo a las exigencias previstas en el artículo 90-5 del C. P. L., deficiencia que conduce inexorablemente a que se desestime la acusación. De otro lado, para el Tribunal no pasó inadvertido que el tiempo de servicios del actor fue de 4911 días comprendidos entre el 8 de mayo de 1978 y el 29 de diciembre de 1991.
No obstante, estimó inmodificable el que tuvo en cuenta el Juzgado porque el deman�dante no había apelado de la sentencia de primer grado. Ese soporte de la sentencia, además de no haber sido controvertido por la censura, permite descartar de plano la comisión de error de hecho alguno por parte del Tribunal derivado del tiempo real de servicio del demandan�te, por lo que los restantes desatinos fácticos que la censura denuncia se pueden condensar en que Ferrocarriles Nacionales obró de mala fe al haber liquidado el auxilio de cesantía del actor con fundamen�to en un salario promedio mensual que resultaba inferior al que realmente correspon�día. El Tribunal consideró que el salario promedio mensual con el que se le debió liquidar el auxilio de cesantía del demandante era de $201.185.74, según se desprende de las nóminas de pago de folios 115 a 141.
Para la censura en cambio, el salario base de liquidación debió ser de $276.659.oo, de acuerdo a las citadas nóminas de pago en concordancia con el artículo 95 del Reglamento Interno de Trabajo y la certificación expedida por la demandada sobre los factores salariales que se observaban para liquidar el auxilio de cesantía. El artículo 95 del Reglamento Interno establece que "Las prestaciones sociales se liquidarán computando no solamente la remuneración fija, sino toda la remuneración eventual devengada por el trabajador (horas extras, dominicales y días festivos etc) o que se le pague en especie" (folio 93).
Y la documental del folio 142 expedida por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la demanda�da reza que "para el cálculo de Cesantía, Indemnización, Pensión, efectuada a los extrabajadores Ferroviarios se computan como factores salariales además del sueldo básico, todo lo que el trabajador reciba como retribución de sus servicios, prima kilométrica, horas extras, descanso compen�satorios, bonificaciones, vacaciones, etc, y teniendo en cuenta lo estipulado en las normas convencionales y los Decretos dictados para el proceso de liquidación de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia".
Sobre esos medios de prueba la censura simplemente afirma que para la determinación del salario promedio mensual base de la liquidación del auxilio de cesantía, deben tenerse en cuenta las sumas de dinero devengadas por el actor durante el último año de servicios, pero no hace una demostración cabal que respalde esa asevera�ción, pues tanto el uno como el otro están indicando que para poder determinar que ciertos pagos recibidos por un trabajador deben computarse como factor salarial de liquida�ción, es necesario demostrar que son consecuencia de la retribución del servicio, circunstancia que, dicho sea de paso, obedece a los criterios legales que en términos generales desarrollan la noción de salario.
Esa falta de razonamiento explicado y detallado por parte de la censura y la presunción de legali�dad y acierto que ampara las decisiones judiciales, obliga a la Corte a tener por acertada la deducción que hizo el Tribunal al examinar las referidas nóminas en cuanto sostuvo que el salario promedio mensual del actor ascendía a $201.185.74.
Y aun cuando el juzgador tampoco dio las explicaciones que lo llevaron a esa cifra, el contexto de la sentencia impugnada deja entrever que se detuvo en la finalidad de cada pago que recibió el deman�dante durante el último año de servicios para descartar de algunos su natura�leza salarial y la respectiva incidencia como factor de liquidación. Por las razones anotadas tampoco hubiera tenido prosperidad el cargo en cuanto no demostró que el Tribunal hubiera incurrido en un desatino fáctico ostensi�ble y manifiesto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autori�dad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 1996 por el Tribunal Superior de Bogotá en el juicio que Alfredo Segundo Castro Pineda le sigue al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarri�les Naciona�les de Colombia.
Sin costas en el recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVA�SE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad.9094 � Casación 9094 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�