9081(27-11-96) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 9081 Acta No. 51 Magistrado Ponente: GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1.996). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MANFRED JANCKE VALENCIA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 12 de abril de 1996, en el juicio que adelanta contra TRANSPORTES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. "TAMPA S.A.".

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, Manfred Jancke Valencia llamó a juicio a Tampa S.A. para que fuera condenada a reajustarle sus prestaciones sociales sobre la base de trabajo suplementario, horas nocturnas contabilizadas como diurnas, salario en especie y gastos de transporte, y a pagarle los derechos mencionados, festivos, dominicales, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria e indexación. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó al servicio de la sociedad demandada desde el 19 de septiembre de 1988 hasta el 30 de junio de 1994; que la empresa terminó el contrato sin que mediara justa causa, de manera intempestiva y sin cumplir previsiones del Reglamento Interno de Trabajo, pues ni fue oído, ni se dejó constancia sobre la conveniencia de aplicar o no la sanción, a pesar de que el dicho reglamento dice que la sanción impuesta incumpliendo el trámite disciplinario no produce efecto alguno; que la empresa no le garantizó las condiciones normales para la prestación del servicio; no tuvo en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales la totalidad de los viáticos por haber dejado de incluir el alojamiento en el exterior, la ración alimenticia, horas extras diurnas o adicionales y extras nocturnas; y no pagó el trabajo complementario durante la vigencia del contrato; y que el Ministerio de Trabajo no declaró ilegal el cese de actividades de los pilotos en el aeropuerto José María Córdoba de Rionegro.

Tampa S.A. se opuso a las pretensiones, admitió parcialmente algunos hechos y propuso las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, pago, inexistencia de la obligación y carencia de acción. Mediante sentencia del 2 de octubre de 1995, el Juzgado absolvió a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia que aquí se impugna, confirmó la del Juzgado.

El Tribunal comienza su motivación diciendo que según la empresa el incumplimiento del contrato por parte del actor tuvo ocurrencia el día 22 de junio de 1994 cuando aquél se presentó a las oficinas de Tampa S.A. pero se retiró injustificadamente de sus instalaciones. Más adelante dijo: "( ) a través del proceso se demostró que el actor no laboró ese día porque se solidarizó con los aviadores civiles que estaban realizando un paro.

Manifiesta el propio demandante en el interrogatorio de parte -al cual fue sometido- que: "Todos estos aspectos, y los demás que se derivan de la prueba recogida en el proceso, llevaron al Juzgado del conocimiento a considerar justa la causa de terminación del vínculo jurídico, porque élla está contemplada como grave en el reglamento interno de trabajo.

" "A pesar de lo que pueda pensarse, porque algunos países, como en España, se considera el despido como una sanción disciplinaria, en nuestro ordenamiento jurídico no tiene la misma connotación, pues con ella no se pretende corregir una conducta desviada del trabajador, sino de (sic) romper el vínculo jurídico por la comisión de una falta grave, o el advenimiento de una situación jurídica que así autorice el rompimiento, pero de ninguna manera se busca conservar el contrato.

"Siendo así, no se requiere que el empleado se someta a un trámite especial para dar por terminado el contrato de trabajo, a no ser que expresamente se hubiere contemplado en el reglamento, en el contrato, en la convención o en el laudo arbitral, pero no se puede exigir por extensión del que se sigue para la imposición de una sanción disciplinaria.

"La falta cometida por el trabajador es injustificada, pues el peligro que se anota en la defensa no aparece por parte alguna demostrado. Era tan inexistente el peligro, que otro piloto tomó el avión que el señor Manfred Jancke Valencia no quiso pilotear, y lo llevó a su destino sin que se presentara inconveniente alguno, o se colocara en peligro las personas o las cosas.

No hay prueba de que los aviadores civiles hubieran torpedeado el tránsito de los aviones o de los controladores, de tal manera que se hubiera adicionado un elemento nuevo al peligro natural que representa la actividad en sí misma". Observa el Tribunal que al cese de actividades solo debe llegarse después de agotar las etapas legales y en seguida dice: "Los llamados paros, o ceses momentáneos de trabajo, o simplemente cualquier interrupción ilegal, no puede generar consecuencias positivas para quienes han participado en él, y no se requiere seguir procedimiento alguno cuando no se ha actuado en el mismo.

Si el trabajador ha violado la ley, deberá someterse a las consecuencias que de tal acto se derivan. " "El señor juez del conocimiento no tuvo en cuenta la declaración del señor Francisco Enrique Ortega porque consideró sospechoso su dicho. Y le asiste razón al fallador, pues el deponente tiene demandada a la empresa en un caso donde se estudia una situación igual a la planteada en este proceso, pues el señor Ortega fue despedido por haber realizado los mismos hechos que realizó el señor Jancke Valencia, y es claro que le interesa el resultado de este proceso, porque de salir adelante la tesis del demandante le serviría a él de soporte para la defensa de sus derechos".

Sobre el tema del reajuste prestacional dijo el fallador: "Bástenos decir, para no entrar en el análisis de otras circunstancias jurídicas, que al proceso no se aportó la prueba adecuada sobre el pago de algunos valores, y esa carga probatoria reposaba en el trabajador que demandó su reconocimiento e inclusión dentro de la base salarial.

Sin ella, sería necio que hiciéramos calificación alguna sobre la condición de trabajador de dirección o confianza, o de trabajador despojado de esos adjetivos. "De todas maneras, la prueba debió apuntar a demostrar aquella parte no tenida en cuenta por el empleador para liquidar las prestaciones sociales, pues si miramos el documento de folios 74 deducimos de él, sin ningún esfuerzo, que el empleador tuvo en cuenta valores diferentes al salario básico para integrar la base final con la cual liquidó las prestaciones sociales del demandante".

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor y con el escrito que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que en sede de instancia reconozca las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa falta de aplicación "del artículo 450 numeral segundo del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 65 numeral segundo de la ley 50 de 1990, artículo 451 numeral primero del Código Sustantivo del Trabajo; artículo primero del decreto reglamentario 2164 de 1959; artículo primero de la resolución 1064 de 1959 del Ministerio del Trabajo; artículo 5 de la resolución número 0342 de 1977 del Ministerio del Trabajo; artículo 6 de la resolución número 342 de 1977 del Ministerio del Trabajo".

Para su demostración sostiene que el numeral 2o. del artículo 65 de la ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 450 del CST establece que declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en éste, y dice que dicha norma debe ser analizada "unida" con el numeral 1o. del artículo 451 del CST que prescribe que la ilegalidad de un paro o suspensión colectiva del trabajo será declarada administrativamente por el Ministerio del Trabajo.

Sobre esa base normativa el recurrente considera que la declaración del Ministerio del Trabajo es constitutiva de la ilegalidad del cese de actividades, o, en otras palabras, es la condición sin la cual no puede considerarse ilegal un cese de actividades laborales, sin que al juez le sea dado hacer tal declaratoria de ilegalidad. Después de transcribir apartes de la sentencia impugnada aduce que el Tribunal irregularmente dio por sentadas varias situaciones: 1.

Que el actor participó en un cese de actividades pero sin determinar si lo hizo activamente o no; 2. Que el cese de actividades fue declarado ilegal, sin que ello hubiera ocurrido; 3. Que si hay participación en el cese de actividades el empleador queda relevado de agotar el procedimiento interno previo al despido. En seguida transcribe jurisprudencia sobre el alcance del decreto reglamentario 2164 de 1959 en el preciso punto que trata de la intervención del Ministerio de Trabajo para evitar que el patrono despida a quienes hayan hecho cesación pacífica del trabajo por circunstancias ajenas a su voluntad y generadas por el paro y luego dice que se puede concluir que el Tribunal violó directamente las normas cuya infracción acusa pues de haberlas aplicado necesariamente habría revocado la sentencia de primer grado para acceder a las súplicas de la demanda, pues esa transgresión de la ley muestra que el trabajador fue despedido en forma injusta e ilegal.

La sociedad opositora sostiene que el motivo del despido no fue la participación en una cesación laboral de actividades sino el hecho de haber pretermitido su obligación de cumplir un vuelo programado para el 22 de junio de 1994 de Medellín a Lima (Perú) y de esta ciudad a Bogotá con destino final Medellín, de modo que el cargo solo habría podido formularse por la vía directa si el recurrente hubiera estado de acuerdo con ese supuesto que hiciera el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ni expresa ni tácitamente la sentencia del Tribunal asume que el juez laboral esté facultado para declarar la ilegalidad de un paro, de manera que no pudo infringir por falta de aplicación los artículos 450 y 451 del CST. El fallo lo que dice es que el actor adoptó una conducta solidaria con el grupo de pilotos que hicieron un cese colectivo de actividades laborales y que esa conducta consistió en incumplir una de sus obligaciones principales, la prestación personal del servicio contractualmente prometido, pues se abstuvo injustificadamente de realizar el itinerario de vuelo que le había señalado la empresa, de modo que el fallo no dedujo la absolución de la participación del actor en una huelga sino de la falta de prestación del servicio y de la calificación de falta grave que el Reglamento Interno de Trabajo le dio a ese hecho.

El recurrente, después de transcribir apartes de la sentencia impugnada y de referirse al sentido que a su juicio tienen los citados artículos 450 y 451 del CST, propone como tema central de su crítica al fallador, que este dio por sentadas situaciones que nada tienen que ver con la infracción directa de esas normas. Así, dice el recurrente, el Tribunal irregularmente dio por establecido: 1.

Por otra parte, si el recurrente aspiraba a obtener la quiebra de la sentencia ha debido poner los artículos 450 y 451 del CST en relación con la norma sustancial que consagra el derecho a la indemnización por despido, y no lo hizo. Se desestima el cargo, en consecuencia. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal de violar indirectamente por aplicación indebida las siguientes normas: "Artículo 23, 43, 55, 56, 57, 58, 60 y 61 del C.S.T. (subrogado por el artículo 5 de la ley 50 de 1990), Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, (subrogado por el Artículo 7 del decreto ley 2351 de 1965), artículo 65, 104, 105, 107, 110, 109, 127, 129, 130, 138, 158, 162, 168 (subrogado por el art. 24 de la ley 50 de 1990), 179 (subrogado por el art. 29 de la ley 50 de 1990), 253 (subrogado por el art. 17 del dec. ley 2351 de 1965), art. 306, 450, 451 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1 del decreto 2058 de 1951, artículo 91, 92, 94 y 96, al igual que el artículo 102 y 103 del reglamento interno de trabajo de TAMPA S.A., Resolución 9969 de fecha 4 de junio de 1990 de la Aeronáutica Civil, numeral 8.4.1 del Capítulo IV y numeral de la 5.10.4.3. de la Quinta Parte, constitutivo del Manual de Reglamento Aeronáuticos".

El recurrente sostiene que la violación legal apuntada fue consecuencia de la comisión de veintiséis (26) errores manifiestos de hecho que se resumen -sin sujeción al orden propuesto por él- en que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que la sociedad demandada despidió al actor de manera unilateral, ilegal e injusta; que la conducta imputada para el despido no ocasionó perjuicio alguno; que dio por demostrado sin estarlo que el actor participó en interrupciones ilegales del trabajo; que el Ministerio de Trabajo declaró la ilegalidad de un paro de pilotos del 22 de junio de 1994 en el aeropuerto de Medellín de Rionegro; que no dio por demostrado, estándolo, que los aviadores civiles entorpecieron el tránsito de aviones en los aeropuertos donde se realizaban suspensiones de actividades tornando peligroso el vuelo que debía cumplir el demandante; que dio por demostrado sin estarlo que el capitán Enrique Ortega fue despedido por los mismos hechos imputados al actor; que el despido fue oportuno y que la empresa estaba obligada a seguir el procedimiento interno previo al despido; que no dio por demostrado estándolo que la empresa modificó la programación del vuelo del piloto sustituto del demandante por motivos de inseguridad en Bogotá; que al actor se le obligó a sobrepasar el límite máximo de horas de vuelo; que devengaba salario en especie y viáticos de permanencia; que la liquidación definitiva no tuvo en cuenta todos los factores de salario; que la empresa no entregó la relación de las horas extras laboradas; que el régimen laboral de los pilotos es especial.

Dice que el origen de esos errores de hecho fue la falta de apreciación de los recibos de pago quincenal de folios 129 a 131; la certificación del Ministerio de Trabajo de folios 134 a 137; la certificación de la Aeronáutica Civil de folios 138 y 139; las cartas de despido de Santiago Romero, Enrique Mendoza, Juan Miguel Londoño, Guillermo Chavarriaga, Germán Valderrama y Jorge Iván Guevara (folios 122 a 126); la comuni�cación de la Policía Aeroportuaria del folio 166; y los testimonios de Norbey de Jesús Molina, Juan Carlos de Greiff y Mauricio Pérez; así como de la errónea apreciación de la demanda y su contestación; la carta de despido del actor; su interrogatorio de parte; la liquidación definitiva del contrato; el contrato de trabajo; la comunicación de despido de Enrique Ortega; la programación del vuelo del 22 de julio de 1996 del folio 72 y el Reglamento Interno de Trabajo.

Después de resumir los fundamentos del fallo impugnado el recurrente aduce que el sentenciador no tuvo en consideración la evidencia procesal, puesto que sí existe prueba relacionada con actividades y hechos que hacían riesgosa la operación aérea en el trayecto que inicialmente se le había encomendado al capitán demandante, especialmente en los aterrizajes y decolajes de la ciudad de Bogotá. A este respecto dice que la representante legal de la empresa en sus lacónicas declaraciones, evasivas pues generalmente respondió el interrogatorio con un "no me consta", admitió, a folios 115 y siguientes, la existencia de algunos desórdenes de los pilotos de los aeropuertos del país. Afirma que esa declaración de parte fue corroborada por el vicepresidente de operaciones de Tampa S.A., para esa época Juan Carlos De Greiff (folio 104), quien manifestó que " Ese 22 de junio se estaba realizando un cese de actividades en el aeropuerto, pero fue a nivel nacional " y que " No sé si el paro ocurrido ese 22 de junio del año pasado fue declarado ilegal ".

Agrega el recurrente que también Norbey Molina, empleado de TAMPA S.A., en su dicho del folio 94 expresó que en el aeropuerto de Rionegro sí hubo suspensión de actividades de los pilotos y que existía restricción en las operaciones aéreas. El recurrente dice que el 22 de junio de 1994, existiendo un cese de actividades cuya declaratoria de ilegalidad no fue hecha por el Ministerio de Trabajo respecto de la ciudad de Medellín - Rionegro, el capitán demandante se presentó, como era su obligación, en las oficinas de Tampa S.A. de Rionegro con el fin de efectuar el vuelo 601 programado para salir a las 8 a.m. con destino a la ciudad de Lima (Perú) para, posteriormente, pilotear el avión en el trayecto Lima - Bogotá y finalizar con el trayecto Bogotá - Medellín (folio 31, contestación al hecho 4o. de la demanda).

Afirma que existe abundante prueba documental auténtica, no apreciada por el Tribunal, que acredita en forma clara que la operación aérea en la ciudad de Bogotá, puerto de tránsito dentro de la programación del capitán demandante era bastante riesgosa para los días 20 a 24. Que en respuesta a un derecho de petición formulado por el actor y por otras personas (del 26 de julio de 1996 y cuya copia obra al folio 181), el Jefe de Seguridad Aeroportuaria del Departamento de Aeronáutica Civil, por medio de certificación del folio 138, reveló textualmente situaciones ocurridas los días 20 a 24 de junio de 1994 que hacían inferir peligro sobre el comandante del HK-3030 en su vuelo programado a la ciudad de Santa fe de Bogotá y dice el censor que en efecto de tal documento se desprende que el 20 de junio en la ciudad de Bogotá los pilotos comerciales ingresaron a las instalaciones aeroportuarias y se abstuvieron de iniciar las operaciones aéreas, muchos de ellos concentrándose debajo de los aviones sin que se pudieran llevar a cabo las operaciones durante toda la mañana, de manera que la mencionada prueba documental resalta especialmente el clima que se vivía por esos días en el terminal aéreo de El Dorado.

Dice también que como respuesta a un derecho de petición de fecha 26 de julio de 1994 (folio 183), el Comandante de la Policía Metropolitana Estación Aeroportuaria de Bogotá mediante certificación del folio 166 expresó que " en cuanto a hechos violentos contra funcionarios de TAMPA S.A. (Pilotos), se registró el 22 de junio (precisamente el día en que el actor debía volar a Bogotá -lo dice el censor-) a las 18:30 horas en el parqueadero de la Aeronáutica un incidente, cuando aproximadamente 15 personas entre pilotos y auxiliares que no fueron identificados, ocasionaron daños a la pintura de un vehículo Sprint y la pinchada de las 4 llantas; e igualmente impidieron al propietario la salida del parqueadero junto con su vehículo ".

Dice el recurrente que el Comandante de Policía certificó que el propietario del automotor era un piloto de Tampa S.A. que " por temor a represalias " no quiso formular denuncia por los daños ocasionados. Agrega que la misma certificación, en su aparte del folio 167, hace constar la ocurrencia de un incidente en el que unos 30 pilotos no identificados se ubicaron a la salida de la rampa para impedir el vuelo de una avioneta Cesna de la empresa Interandes, situación que requirió la presencia de Policía, y que posteriormente " estos pilotos procedieron a interferir las comunicaciones con la torre de control hasta lograr finalmente que la avioneta no pudiera volar ".

El recurrente dice que el testigo Francisco Enrique Ortega Bonilla, a quien el juez comisionado calificó de idóneo para declarar, expuso en su respuesta a la pregunta número cinco (folio 72) lo siguiente: " Él (refiriéndose a Manfred Jancke) tenía el vuelo entre las ciudades de Rionegro, Lima, Bogotá, volviendo a su base Rionegro, debido a las circunstancias especiales de inseguridad que bindaba (sic) el Aeropuerto de Bogotá, él optó a mi juicio, con muy buen criterio, de cancelar el vuelo, pues él como piloto es el último responsable de juzgar si es conveniente o no realizar dicho vuelo y el aeropuerto de Bogotá en esos días, como a mí me consta porque yo estaba en Bogotá, presentaba condiciones de inseguridad para el funcionamiento normal de la aeronave, cada avión que llegaba a la ciudad era abordado por un grupo de pilotos que presionaban al comandante del avión para no realizar el vuelo ".

Que, adicionalmente y para refrendar la situación de inseguridad que implicaba volar a la ciudad de Bogotá, el testigo Mauricio Pérez empleado de Tampa S.A. (folio 118 vto. y 119) dejó constancia en primer lugar de la existencia de un paro de aviadores civiles en todo el país y en segundo que la programación había sido modificada por el paro que acontecía en Bogotá. " El vuelo no recuerdo si fue LIMA BOGOTÁ o LIMA RIONEGRO, una de las dos " y el censor precisa que el vuelo fue finalmente, Lima - Medellín sin transitar por Bogotá. Agrega que en el interrogatorio del actor (folios 127 y siguientes), erróneamente apreciada por el Tribunal, sí hizo mención respecto a estos hechos cuando afirmó, " Deseo aclarar que es sumamente peligroso comandar una nave no solo saliendo del país sino reingresando con dos aterrizajes nacionales ".

La evidencia procesal -dice- resulta totalmente contraria a la apreciada por el sentenciador, y la carta de despido fue erróneamente apreciada pues juzga que el actor y Ortega fueron despedidos por los mismos hechos, cuando un simple examen muestra lo contrario. Observa que el despido no fue oportuno porque el hecho imputado ocurrió el 22 de junio de 1994 en el aeropuerto de Rionegro y el despido se concretó el 30 de junio de 1994, por lo cual la empresa tardó ocho días en determinar si la supuesta falta ameritaba o no el despido.

Que basta observar las cartas de despido de folios 121 a 127 para ver que los hechos por los cuales fueron despedidos los restantes siete pilotos de la compañía demandada acontecieron en la misma época en que ocurrió el motivo para despedir al demandante, es decir del 20 al 22 de junio de 1994, y sin embargo tales documentos tienen fecha 22 de junio de 1994, mientras que la carta de despido del actor tiene fecha 30 de junio.

Y que igualmente debe notarse que la carta de despido de Enrique Ortega (folio 125), no apreciada por el Tribunal y la carta de despido del actor, apreciada erróneamente, hizo concluir equivocadamente al fallador que ambos fueron despedidos por los mismos hechos, cuando el contenido de esta prueba documental es completamente diferente. Manifiesta que, como es sabido y lo ha reiterado la Corte, para adoptarse la decisión del despido se requiere que esta se tome en forma inmediata a la comisión de la supuesta falta, y al respecto transcribe jurisprudencia de esta Corporación. Por otra parte dice que en el proceso se calificó al actor como trabajador de manejo y confianza por haberse pactado tal calidad en el contrato de trabajo, sin que el Tribunal hubiera tenido en cuenta el contrato realidad, más cuando existe prueba documental que el empleado realizaba un trabajo suplementario, que aunque no era correctamente remunerado no constituye la normal remuneración para un trabajador de manejo y confianza, pues, en efecto, los documentos dejados de apreciar de folios 129 a 131 dan fe del pago de horas extras, cuyas relaciones nunca fueron entregadas al trabajador.

Tales documentos -agrega- acreditan que la empresa TAMPA S.A. exigió al demandante que excediera el límite máximo legal de horas de vuelo que en el caso particular era de 75 horas por cada lapso de 30 días, conforme las previsiones legales que fijan la jornada especial para los pilotos comerciales según el decreto 2058 de 1951 y la resolución 9969 de fecha 4 de junio de 1990 de la Aeronáutica Civil, numeral 8.4.1. del Capítulo IV y numeral 5.10.4.3. de la Quinta Parte, o Manual del Reglamento Aeronáutico.

Argumenta que si ello no fuere cierto, no sería posible que en una quincena la empresa le hubiera exigido al actor la prestación de 209.24 horas de vuelo (folio 131) ni posible que en el mes de marzo de 1994 se le haya exigido el vuelo de 343.24 horas (folio 130 parte superior y 131 parte superior), y que además de ser ilegal la conducta del empleador que sujeta al piloto a tal jornada, es igualmente cierto que incumplió su obligación de proveer a la seguridad de los vuelos de sus pilotos.

Dice que a la luz de las normas procesales le corres�pondía a la empresa acreditar que las horas diurnas, nocturnas, feriadas, o festivas nocturnas eran correctamente liquidadas, pues no entregó al trabajador su correspondiente reporte conforme lo ordena la ley, y que ese servicio era liquidado arbitrariamente sin importar si correspondía a horas nocturnas, diurnas, feriadas, etc.

Que en los comprobantes de liquidación de nómina nunca se individualizó el recargo imputado a las horas extras liquidadas, para lo cual basta observar los documentos de folios 128 a 131 para determinar cómo el Tribunal se abstuvo de apreciar dicha prueba documental que acredita suficientemente que el trabajador laboraba horas extras y que el pago del trabajo suplementario y horas nocturnas, al igual que el de los recargos legales correspondientes, no eran liquidados en forma legal.

Pide que se observe en los yerros del Tribunal Ad quem la falta de apreciación de la carta de despido Enrique Ortega del folio 125. Por último, anota que el Tribunal dejó de apreciar el Reglamento Interno cuando expresó que no era necesario seguirle al demandante el procedimiento disciplinario por los hechos ocurridos el 22 de junio de 1994 en el Aeropuerto Rionegro; que el procedimiento reglamentario era necesario como lo resaltan los artículos 102 y 103 que indican con claridad que no producirá efecto alguno la sanción impuesta con violación al trámite reglamentariamente previsto, que implica oír al trabajador inculpado directamente y la constancia escrita de los hechos y de la decisión de imponer o no la sanción; y que el Tribunal desconoció de esa manera la norma que expresa que dicho reglamento forma parte integrante de los contratos individuales de trabajo.

El recurrente finaliza el cargo con la siguiente transcripción: "En salvamento de voto efectuado por los Honorables Magistrados FERNANDO URIBE RESTREPO e ISMAEL CORAL GUERRERO, a la sentencia de fecha Diciembre 7 de 1.984, radicación 10387 Magistrado Ponente DOCTOR MANUEL ENRIQUE DAZA, se dejó expresado la necesidad que tiene el trabajador de ejecutar su derecho de defensa cuando el patrono aplica la más grave de las posibles sanciones que no es otra, que la del despido.

"' y resulta claro que si las faltas que atentan contra el orden de una empresa deben ser sancionadas con sujeción a determinado procedimiento, tal procedimiento especial, convencional o legal, debe aplicarse en todo caso independiente de que el resultado llegue a ser una sanción leve, mediana o grave. Resultaría en verdad contrario a toda lógica, y además violatorio al principio constitucional del debido proceso que quien ejerce el poder disciplinario o la facultad punitiva, legítimamente, pueda prescindir del procedimiento previsto, y actuar ad libitum o ad nutum, siempre que opte por la sanción más grave (despido) '".

La sociedad opositora, a su vez, afirma que el recurrente no acusó la violación del artículo 8o. del decreto 2351 de 1965 consagratorio del derecho a la indemnización por despido injusto y que por el aspecto de fondo el motivo del despido lo constituyó el incumplimiento a una orden de vuelo y no la participación en un cese ilegal de actividades, situaciones con tipificaciones legales diferentes, y que según la declaración de Jorge Mauricio Pérez tenida en cuenta por los falladores de instancia ese testigo cumplió sin riesgo alguno el itinerario de vuelo encomendado inicialmente al actor por lo cual su disculpa no encuentra justificación, además de que ese incumplimiento es falta grave según el artículo 96-7 del Reglamento Interno de Trabajo.

Observa la recurrente, por último, que el cargo no demuestra suficientemente ninguno de los errores de hecho que le imputa al Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo, al igual que el anterior, omite acusar la norma sustancial de la indemnización por despido, por lo que la proposición jurídica resulta incompleta. Otros motivos contribuyen a desestimarlo, como pasa a verse.

A pesar de que el Tribunal hubiera apreciado el interrogatorio de parte de la sociedad demandada, el examen de los temas que el recurso propone en relación con esa prueba no lleva a la Corte a concluir que su examen debiera haber producido un cambio en la decisión de la segunda instancia. En efecto, la Sala observa, primero, que si en un interrogatorio el absolvente da respuestas evasivas, para que sea posible deducir la presunción de certeza que establece el artículo 210 del CPC, es preciso que el absolvente sea amonestado por el juez en la misma audiencia y que lo prevenga de las consecuencias de su inconducta (artículo 208 ibídem), de modo que no es posible asumir y menos en el recurso extraordinario de casación, que si el absolvente contesta diciendo que no le consta un hecho, a posteriori esa respuesta pueda ser juzgada como respuesta evasiva o contraria a la realidad de las cosas.

Y observa la Corte, por otra parte, que la sola circunstancia de que en este proceso el interrogado hubiera admitido "la existencia de algunos desordenes de los pilotos de los aeropuertos" (que es el argumento central del recurrente), no significa que en concreto la operación de vuelo que debía cumplir el demandante lo colocara a él, a su tripulación y a las cosas a transportar en situación de riesgo que justificara el incumplimiento de su obligación fundamental de prestar el servicio prometido.

Tal como está concebida la demostración del cargo sobre el punto específico de las certificaciones de las autoridades aeroportuarias que el cargo acusa por preterición, no se ve que su examen debiera haber hecho variar la decisión del Tribunal porque todo apunta a situaciones en las cuales no se ve, al menos de manera ostensible, que pudieran afectar la labor que el actor debía desarrollar.

La prueba testimonial y desde luego los aspectos de ella que tocan con el tema de la credibilidad del testimonio por presunta parcialidad solo pueden ser examinados en el recurso extraordinario de casación cuando se ha demostrado en el cargo que el Tribunal ha incurrido en error en la apreciación o en la falta de apreciación de las pruebas que la ley considera idóneas para fundar el error manifiesto de hecho (artículo 7o. de la ley 16 de 1969) y esta circunstancia no se cumple en el presente caso.

Lo que se advierte, y se le objeta al cargo porque no logra superarlo, es que el Tribunal tuvo por demostrado que el actor no cumplió el itinerario de vuelo que la empresa le encomendó y tuvo por demostrado que el actor no justificó con un motivo válido ese incumplimiento porque a su juicio si otro piloto pudo realizarlo, la operación no implicaba riesgo para las personas y cosas y que para esa conclusión el Tribunal se apoyó en la declaración testimonial de Jorge Mauricio Pérez, tal como lo hiciera en su decisión el juez de primer grado, que el ad-quem acoge, de modo que esa prueba testimonial fue el soporte básico de la sentencia. El recurrente toca ese testimonio en el cargo, pero sin superar la limitación que establece el artículo 7o. de la ley 16 de 1969, de manera que la sentencia se mantiene por la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión que se impugna en casación. En consecuencia, en materia de despido el fallo quedó apoyado en esa apreciación. El tema de la oportunidad del despido, que se toca simultáneamente con la crítica a la tacha que se acogió sobre un testigo, no fue propuesto en la demanda inicial del proceso y sí ahora por primera vez en el recurso extraordinario por lo cual constituye un medio nuevo inadmisible en este grado de jurisdicción. Además, el margen de tiempo entre la comisión del hecho imputado para el despido y la decisión de terminar el contrato no es lo suficiente para mostrar un yerro manifiesto del Tribunal, en este aspecto.

El tema de la presunta violación del Reglamento Interno de Trabajo que el cargo le atribuye al sentenciador por no haber tenido en cuenta la necesidad de agotar el procedimiento disciplinario interno previo al despido, introduce en el estudio un punto de carácter jurídico que corresponde a la indentificación de la naturaleza del despido para definir si se trata de un acto sancionatorio o de uno simplemente desvinculante, tema que es ajeno al estudio de un ataque formulado por la vía indirecta y por ello no puede ser definido frente a esta censura.

En esto conviene reiterar que el Reglamento Interno es un acto unilateral del empleador y como tal sólo lo obliga en los preciso términos allí concebidos y no más allá de la voluntad de su autor; y que en tratándose de la negociación colectiva la tesis del salvamento de voto tampoco es admisible porque resulta ser interpretativa de la voluntad de los negociadores en un punto vital (procedimientos convencionales para despedir) en los conflictos del trabajo, como quiera que son temas que se proponen en los pliegos de peticio�nes y generan amplias discusiones, de modo que su consagración (expresa) es una conquista laboral de gran importancia. El argumento central del fallo en materia de reajuste prestacional estuvo en que el actor no demostró "aquella parte no tenida en cuenta por el empleador para liquidar las prestaciones sociales, pues si miramos el documento de folios 74 deducimos de él, sin ningún esfuerzo, que el empleador tuvo en cuenta valores diferentes al salario básico para integrar la base final con la cual liquidó las prestaciones sociales del demandante", según textualmente lo dice el Tribunal, el que, además, consideró que la prueba pesaba sobre el demandante y no sobre la empresa.

En este aspecto el tema de la prueba y el tema de la carga de la prueba no están adecuadamente manejados en el cargo. El primero, que se relaciona con un soporte fáctico, está incólume pues no se presenta argumento en su contra, y así debió entenderlo el propio recurrente pues acudió al segundo para reforzarlo. El otro, que involucra un contenido jurídico, no es propio de la vía indirecta, porque supone que el Tribunal dé por demostrado el hecho y que emita un juicio de derecho sobre el onus probandi en sentido inverso al supuesto de la norma jurídica que consagra el derecho para su titular.

Además, está mal argumentado en el cargo, pues si en efecto una demanda plantea que el trabajador ha prestado un servicio suplementario que implica el correspondiente pago de horas extras o ha laborado en dominicales y festivos, o plantea que se han dado suministros en dinero o en especie, los hechos que dan nacimiento a esos derechos deben ser demostrados por quien los afirma.

Cuando se trata del reconocimiento judicial de viáticos, que es una situación bien diferente a la de este proceso, la jurisprudencia ha dicho que si empleador no discrimina la parte retributiva del salario de la que no lo es, el no cumplimiento de ese deber señalado expresamente en la ley se traduce en que el total probado es factor salarial.

Pero como aquí se trata de probar el hecho de la prestación del servicio en tiempo suplementario, no puede aducirse que la omisión de su reporte pueda traer la misma consecuencia que en materia de viáticos, pues si el proceso no muestra el número de horas extras laboradas o de domingos y festivos trabajados el juez se encontrará en la imposibilidad de efectuar el cálculo matemático para imponer la correspondiente condena.

Por otra parte, la Sala debe observar que ese tema probatorio fue el único que fundamentó la absolución y no el relativo a la condición de trabajador de confianza y manejo del actor, y que el propio recurrente admite que fue tema discutido en el proceso pero no cuestionado con alcance absolutorio por el Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de abril de 1.996 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio ordinario laboral que adelanta Manfred Jancke Valencia contra Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos S.A. "TAMPA S.A.".

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9081 � Casación 9081 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�32�