SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9045 Acta 14 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de OSCAR GUINGUE HOYOS contra la sentencia dictada el 26 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El juicio lo comenzó el hoy recurrente para que se declarara que estuvo inscrito en el instituto demandado de conformidad con sus reglamentaciones y que efectuó los aportes correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, "los cuales se encuentran en poder de la citada entidad" (folio 25) y, como consecuencia de ello, fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez "teniendo como base todas las cotizaciones aportadas, en poder del I.S.S., y los salarios mensuales de base a que correspondieron los aportes" (ibídem).
Fundó sus pretensiones en el hecho de haber sido afiliado al demandado como trabajador que fue del Banco Caldas desde el 8 de febrero de 1971 hasta el 12 de marzo de 1989, habiendo tenido igual calidad cuando trabajó para Seguros Bolivar. Según el demandante, el 12 de marzo de 1989 celebró una conciliación con el Banco Caldas por medio de la cual éste se obligó a pagarle una pensión vitalicia de jubilación "que no sería compartida con la de vejez que le otorgara el Instituto de Seguros Sociales con base en las cotizaciones que durante su vida laboral había efectuado por tal riesgo, así como las que se obligó a efectuar el banco con posterioridad a la desvinculación" (folio 23); por lo que continuó el banco cotizando para este riesgo en el municipio de Manizales al instituto, el que, mediante la resolución 281 de 10 de junio de 1992, determinó cancelar su afiliación, anular las semanas cotizadas a partir del 12 de marzo de 1989 y suspender las prestaciones económicas, "pero no ordenó la devolución de los valores cotizados por el empleador y el trabajador, ni los ha reintegrado hasta la fecha, pero ni siquiera ha ofrecido reintegrarlos" (ibídem), tal como está textualmente dicho en la demanda.
Asevera igualmente el demandante que por medio de la resolución 3450 del 30 de septiembre de 1992 la comisión de prestaciones económicas de la seccional Risaralda del instituto demandado le reconoció la pensión de vejez desde el 20 de enero de 1990 en una cuantía mensual de $116.716,00, más $5.744,00 como incremento por razón de la cónyuge, resolución contra la que no interpuso recurso dentro de los términos legales, aunque el 6 de mayo de 1993 presentó una solicitud de revocatoria directa para que le reconociera la pensión con base en todas las semanas cotizadas por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, petición que le fue negada por resolución 2186 del 27 de julio de 1993.
Al contestar la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y adujo que las cotizaciones que afirmó el demandante efectuó el Banco Caldas en cumplimiento de la conciliación celebrada, fueron hechas teniéndolo como trabajador regular y no como pensionado, por lo que debió ordenar anular las semanas cotizadas para proteger sus intereses " contra cualquier posible defraudación, ya que las normas legales existentes prohíben el mantener afiliado, como trabajador regular, a una persona que tenía una condición totalmente nueva, como es la que soporta el señor Oscar Guingue Hoyos, cuando en acuerdo con el Banco de(sic) Caldas, se convirtió en pensionado desde el 12 de marzo de 1989, fecha ésta desde la cual se anularon las semanas cotizadas por el mencionado afiliado con base en una calidad que no correspondía a la realidad " (folio 147).
Sostuvo que notificó al demandante Guingue Hoyos la resolución 281 del 10 de junio de 1992 mediante edicto, y contra ella no interpuso éste los recursos pertinentes; pero posteriormente, tratando de subsanar esta omisión, solicitó la revocatoria directa, la que le negó por no existir base legal que permitiera acceder a su petición. Destacó el demandado que en la misma demanda confiesa el demandante que contra la resolución 3450 de 30 de septiembre de 1992, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de vejez en la cuantía mensual de $116.716,00, más $5.744,00 como incremento por la cónyuge, no interpuso recursos, encontrándose, por consiguiente, en firme la misma.
Aun cuando aceptó que Guingue Hoyos solicitó la revocatoria directa de dicha resolución, sin que hubiera accedido a ello, negó su afirmación de que estuviera agotada la vía gubernativa, precisamente por cuanto contra ella no interpuso recurso alguno y la petición de revocatoria no revive los respectivos términos, como tampoco la decisión que sobre ella recaiga.
Propuso la excepción que denominó "no existencia del presupuesto procesal para incoar la presente acción ordinaria laboral" (folio 149), fundada en el hecho de no haberse interpuesto recursos contra la resolución que reconoció la pensión de vejez y en que para ejercitar la acción se requería que previamente se hubiera agotado el procedimiento gubernativo, lo que aquí no ocurrió. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, que actuó como juez de la causa, por sentencia de 29 de noviembre de 1995 absolvió al demandado.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual confirmó la decisión de su inferior por considerar que según el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1989, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, la afiliación de pensionados al Instituto de Seguro Social estaba prevista sólo para el caso de ser compartida la pensión de vejez, pues antes de dicha norma no era posible pactar la compartibilidad entre la pensión convencional y la de vejez; y dado que Oscar Guingue Hoyos dejó de trabajar para el Banco Caldas el 10 de marzo de 1989, " su afiliación como trabajador dependiente a los seguros sociales desde tal fecha se torno en indebida y, por consiguiente, la determinación de esa entidad de seguridad social de no computarle las semanas cotizadas por tal 'empleador' desde ese día y hasta que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, se ajusta a derecho, concretamente al literal C del artículo 20 del Decreto 2265 de 1988 " (folio 32, C. de Tribunal), sin que a las semanas cotizadas pueda dárseles valor entendiendo que eran aportes en condición de pensionado del empleador asegurante, porque para la fecha en la que entró a gozar de la pensión voluntaria, que no se pactó fuera compartible con la pensión de vejez, " los reglamentos vigentes de inscripción y afiliación de los seguros sociales no autorizaban cotizaciones bajo ese supuesto, únicamente las permitía e imponía si la pensión de vejez iba a ser compartida (art. 5º, Acuerdo 029 de 1985) " (folios 32 y 33, ibídem), y, además, " ninguna norma posterior al 10 de marzo de 1989 contempla entre los afiliados forzosos el caso del demandante, como sí ocurre con 'pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas por el ISS' (art. 28, Acuerdo 044 de 1989 y art. 1º, Acuerdo 049 de 1990) " (folio 33).
El Tribunal asentó que no podía sostenerse que el demandante fuera un afiliado facultativo al Instituto de Seguros Sociales "porque en parte alguna aparece prueba que se haya solicitado su inscripción en condición de pensionado" (ibídem). III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda mediante la cual sustenta el recurso extraordinario (folios 25 a 32), que fue replicada (folios 36 a 39), el recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal y en instancia se revoque la del Juzgado para que se condene al demandado a reajustarle la pensión de vejez que le reconoció "teniendo como base todas las cotizaciones aportadas, en poder el I.S.S., y los salarios mensuales de base a los que correspondieron los aportes" (folio 27), tal como lo pidió en la demanda inicial.
Con tal propósito le formula un cargo al fallo en el cual lo acusa de interpretar erróneamente el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en especial su parágrafo 1º, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, e igualmente interpretar erróneamente el literal b) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, dejar de aplicar los artículos 1º y 4º del Acuerdo 29 de 1985 y aplicar indebidamente los artículos 20, literal c), del Decreto 2265 de 1988, 24 del Acuerdo 44 de 1989 y 1º del Acuerdo 49 de 1990, expedidos ambos por el Consejo de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado este último por el Decreto 758 de 1990 y, asimismo, por haberse abstenido de aplicar los artículos 4º, 13 y 48 de la Constitución Política, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 1630 y 1634 del Código Civil.
Para demostrar su acusación el recurrente, sin discutir los hechos que dio por establecidos el Tribunal, entre ellos que no existe prueba en los autos de que el Banco Caldas hubiera informado al Instituto de Seguros Sociales que las cotizaciones que hizo por él a partir del 10 de marzo no eran en condición de trabajador activo sino de pensionado y sin mencionar ni especificar si era afiliado facultativo u obligatorio, arguye que de todos modos la cotización recibida por la entidad tenía el mismo valor en cualquiera de los dos casos, pues siempre la cotización se hizo en la máxima categoría salarial asegurable, resultando por ello indiferentes las argumentaciones del sentenciador a este respecto.
De lo que discrepa el impugnante es del aserto contenido en el fallo de no ser colacionables para el cómputo de la pensión de vejez las cotizaciones que hizo al Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia o efecto de que la pensión voluntaria de jubilación que le reconoció el banco no sea compatible con la de dicha entidad sino completamente autónoma, pues, a su juicio, este criterio implica una interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, especialmente su parágrafo 1º, dado que la lectura del mismo deja ver con nitidez que su propósito fue permitir la compatibilidad entre las pensiones de jubilación pactadas en convenciones o pactos colectivos, o establecidas en fallos arbitrales o por actos voluntarios del empleador, y la pensión de vejez del sistema de la seguridad social, compatibilidad que con anterioridad a dicho artículo estaba proscrita.
Asevera el recurrente que la ventaja que concedió dicho artículo 5º no puede significar que cuando se pacta que la pensión extralegal no sea compartida o compartible con el Instituto de Seguros Sociales, esa circunstancia prive de la posibilidad de seguir cotizando para el riesgo de vejez a quien se beneficia de dicha pensión voluntaria, puesto que esa interpretación haría ilusorio o inalcanzable el derecho a la pensión de vejez por deficiencia en el número de cotizaciones indispensables para ello, resultando así impracticable el goce simultáneo de ambas pensiones, que es el avance concedido a los trabajadores afiliados al instituto; y como al interpretar una norma debe preferirse el sentido en que cumple el propósito que se tuvo al expedirla sobre cualquiera otra posible inteligencia de ella, según lo enseñan las reglas de hermenéutica jurídica, debe prevalecer la interpretación que permite el goce simultáneo indefinido de la pensión empresarial voluntaria y la de vejez de seguridad social cuando expresamente se haya pactado que no se compartirá con la del Instituto de Seguros Sociales, debiéndose por ello descartar la exégesis que del precepto hace el fallo acusado.
Dice que si el Tribunal estaba convencido de que la interpretación que hizo del artículo 5º del aludido Acuerdo 29 era la verdadera, ha debido caer en la cuenta de que venía a establecer una discriminación entre los titulares de pensiones empresariales, según fueran o no compartibles con la pensión de seguridad social, discriminación que choca frontalmente con el principio de igualdad de las personas establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y con el derecho inalienable a la seguridad social que en el artículo 48 de la misma se garantiza para todos los habitantes del país, por lo que debió aplicar de preferencia los preceptos constitucionales y no el susodicho artículo 5º, tal como lo ordena el artículo 4º de la propia Constitución, y como así no lo hizo el Tribunal, quebrantó por falta de aplicación esos textos de la Carta Política.
Sostiene el impugnante que se interpretó también erróneamente el artículo 20 del Decreto 2265 de 1988 porque su literal b) únicamente considera ilícita la afiliación del pensionado al seguro de enfermedad general y maternidad, y el intérprete no puede extender esa disposición restrictiva a casos o hipótesis no previstas en la norma, lo que hizo cuando dedujo "una presunta ilicitud o ineficacia de la afiliación del pensionado al seguro de vejez" (folio 30).
Asevera que el fallador no aplicó las directrices contenidas en el artículo 1º del Acuerdo 29 y olvidó también que el artículo 4º del mismo les permite a los asegurados por vejez seguir cotizando voluntariamente para ese riesgo después de haber cumplido los 60 años de edad, lo que a las claras indica que, con mayor razón, es lícito para los afiliados con edades inferiores hacer cotizaciones voluntarias para el riesgo de vejez, así estén disfrutando de pensiones extralegales a cargo de la empresa donde sirvieron, por cuanto esta última disposición no los excluye ni expresa ni tácitamente del derecho a realizar tales cotizaciones, por lo que las efectuadas por el Banco Caldas a su nombre con posterioridad al 10 de marzo de 1989 son absolutamente válidas y colacionables para calcular el monto de su pensión de vejez; máxime si se observa que de acuerdo con los artículos 1630 y 1634 del Código Civil, que el Tribunal debió aplicar y no lo hizo, dichas cotizaciones tuvieron pleno valor jurídico porque un tercero puede pagar la deuda del acreedor a nombre o por cuenta del deudor.
Concluye su argumentación el recurrente afirmando que al haber demostrado la licitud de las cotizaciones hechas por razón del riesgo de vejez por los titulares de pensiones extralegales, resulta la aplicación indebida del literal c) artículo 20 del Decreto 2265 de 1988, pues si en condición de pensionados pueden cotizar, así sea voluntariamente como afiliados facultativos, no puede predicarse la carencia de derecho para tener la afiliación correspondiente a ese seguro y, por ende, no puede cancelárseles esa afiliación como indebida.
En su réplica el instituto para refutar el cargo dice que al no ser compartida la pensión de jubilación que el recurrente recibe del banco, de acuerdo con la conciliación celebrada, no podía éste seguir cotizando a nombre de quien fuera su trabajador "por tratarse de un trabajador pensionado y ya no activo" (folio 38), porque si bien las partes pueden pactar lo que estimen conveniente y a ellos obliga, el acuerdo no compromete a terceros, que es la calidad que tiene frente a lo convenido en la conciliación. IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.
Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.
Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.
Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.
Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.
Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.
Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.
Se sigue de lo anterior que el Tribunal no incurrió en violación alguna de las normas con las que integra el recurrente la proposición jurídica del cargo que le formula a la sentencia, el cual, por consiguiente, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso que Oscar Guingue Hoyos le sigue al Instituto de Seguros Sociales.
Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9045 �página \* arábico�2�