SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9037 Acta 03 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de JORGE ARMANDO MENDEZ HOYOS contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue a BODEGAS VIEJAS CEPAS, S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la demandada pidiendo que fuera condenada a pagarle lo "que resulte por concepto de cesantía, intereses de la misma, vacaciones y primas de servicio causadas durante la vigencia del contrato de trabajo" (folio 10), "la suma de $19'515.000,00 por concepto de saldo de salarios correspondientes al 7% de las utilidades obtenidas por la compañía durante el año de 1993" (ibídem) y la indemnización por mora desde el 28 de febrero de 1994 hasta cuando le pague la totalidad de salarios y acreencias laborales.

Fundó sus pretensiones en el hecho de haberle trabajado desde el 4 de marzo de 1991 hasta el 28 de febrero de 1994 y en que la remuneración se acordó en un salario básico con modificaciones anuales más un porcentaje sobre utilidades, lo que en el último año de servicios dio un sueldo promedio mensual de $3'855.187,50. Al contestar la demandada aceptó que Méndez Hoyos le trabajó por el tiempo que afirmó en la demanda; pero se opuso a sus pretensiones aduciendo que en el contrato "se estipuló un salario integral que además de retribuir el trabajo ordinario compensaba el valor de prestaciones, recargos y beneficios" (folio 43), habiéndose por ello pactado que cualquier beneficio o auxilio extralegal que le fuera concedido al demandante o acordado durante la vigencia del contrato no implicaba modificación del salario integral.

Trabado en esos términos el litigio, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, que conoció del asunto en primera instancia, condenó a la demandada a pagar al demandante $2'979.167,00 por concepto de vacaciones y $19'515.474,00 por concepto de porcentaje de utilidades. Absolvió a la sociedad de las restantes pretensiones y le impuso las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambos litigantes se surtió la alzada que concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual modificó el Tribunal el fallo de su inferior para aumentar la condena por razón de las vacaciones a $3'729.167,00 y disminuir la correspondiente al porcentaje de utilidades a $13'515.474,30.

La confirmó en lo demás y no condenó en costas por la apelación. Para decidir como lo hizo tuvo en cuenta que las partes convinieron en la cláusula cuarta del contrato el denominado "salario integral", y que allí mismo pactaron que cualquier beneficio o auxilio extralegal que cancelara el patrono o acordaran las partes durante la vigencia del contrato no constituiría salario ni implicaría modificación al salario integral.

También tomó en consideración que la participación de utilidades no constituye salario por expresa disposición del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario (folios 8 a 15), que no fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y que en instancia confirme la condena que por concepto de porcentaje de utilidades hizo el Juzgado y la revoque en cuanto absolvió de la cesantía, intereses de la cesantía, primas de servicio, salario e indemnización por mora.

Con tal fin le formula un cargo en el cual acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990, y de no aplicar los artículos 9º, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 28, 37, 38, 65, 249, 253, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, "en concordancia de los arículos(sic) 2, 3, 4, y 38 de la Ley 53 de 1887, a su vez en concordancia con los artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del C.P.L., en concordancia con los artículos 174, 175, 176, 177, 183, 187, 194, 203, 213 a 232, 233, 237, 241, 244, 248 a 258, 268 y 279 del C.P.C." (folio 10).

Violación indirecta por la que acusa a la sentencia que se produjo a consecuencia de los errores de hecho manifiestos que en la demanda puntualiza como a continuación se copian textualmente: "1.- No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo fue modificado por las partes en forma verbal. "2.- No dar por demostrado, estándolo, que las modificaciones del contrato original, para conservar su naturaleza, debían ser por escrito, y dentro del mismo texto firmado por ambas partes.

"3.- Dar por demostrado, no estándolo, que el contrato de trabajo con la modalidad de salario integral subsistía a la terminación del vínculo laboral. "4.- No dar por demostrado, estándolo, que los valores recibidos como contraprestación directa del servicio, que denominaron incentivos constituyen salario, sin consideración a la denominación que se le(sic) de.

"5.- No dar por demostrado, estándolo, que las excepciones para que algunas sumas no consideren como salario para la liquidación de prestaciones sociales, son de carácter restrictivo y deben constar por escrito" (folio 10). En el cargo se singularizan como mal apreciados el contrato de trabajo, la "carta de la sociedad demandada al actor (f. 33)" y el dictamen pericial; y como inapreciados, la inspección judicial, el interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada y el interrogatorio que el recurrente absolvió. En lo que presenta como demostración del cargo el impugnante asevera que el Tribunal "no profundizó en el análisis del acervo probatorio en forma integral, dando como resultado un fallo equivocado" (folio 11), en razón de haberse fundado en la parte final de la cláusula cuarta del contrato en la que se pactó que cualquier beneficio o auxilio extralegal concedido por el patrono o acordado por las partes no constituiría salario; omitiendo la cláusula undécima en la que se estipula que: "Las modificaciones que se acuerden al presente contrato se anotarán a continuación de su texto y se suscribirán por cada una de las partes, o se harán constar en cartas cruzadas entre ellas" (ibídem), según la transcripción que de dicha cláusula se hace en la demanda.

Según el recurrente, la intención de las partes verbalmente acordada era la de modificar las condiciones del contrato en su remuneración, sin consideración al contrato original, pues, de lo contrario, habrían adicionado el texto original o se habrían cruzado comunicaciones en tal sentido, por lo que " si las partes llegaron a un convenio sobre incentivos, era natural que se hacía por fuera de las estipulaciones del contrato original, y el concepto de salario no podía desnaturalizarse por los contratantes, pues así no fue estipulado, ni existe por escrito " (folio 11).

Refiriéndose a la comunicación que obra al folio 33, afirma que el fallador la apreció en forma fraccionada y no en su conjunto, o sea, en su "monto global", como debe hacerse en esta clase de contratos, en los que se busca un mayor esfuerzo de los trabajadores para obtener mayores rendimientos, o mayores ventas, o más utilidades, " y en estas condiciones, es de elemental lógica, que si se establece un porcentaje, por ejemplo para 100, de 101 a 200, de 201 a 300 y así sucesivamente, se presume que el mayor porcentaje establecido es la base para liquidar, conforme lo efectuó el a-quo, y el perito en su experticio que no fue objetado por las partes " (folio 11), por lo que establecido el monto de lo adeudado por incentivos debió liquidarse con el porcentaje del 7% como lo hizo el juez.

En relación con el dictamen pericial dice que el Tribunal no lo "apreció suficientemente" cuando "constituye pieza esencial en el proceso", porque de él se desprende que no se encontró el pago de prestaciones sociales; "que las utilidades para el año de 1993 fueron de $278'792.490,00 que para un porcentaje de 7% da un total de $19'515.474,00" (folio 12); que el promedio que recibió en el último año de servicios fue de $4'126.289,00 y que no existen modificaciones al contrato de trabajo original.

Respecto de la inspección asevera el recurrente que no fue estudiada, pues de allí resulta que además del salario básico "hubo un acuerdo sobre el pago de porcentajes sobre el incremento de utilidades" (folio 12) y que dichos porcentajes se pagarían sobre el monto obtenido "que en la inspección se califica como bonificación, siendo salario, por tener carácter permanente".

Al referirse a la diligencia de inspección ocular el impugnante incluye como parte de ella el que denomina "anexo que obra al f. 237 que incluyó el perito" (ibídem). Para el recurrente en el interrogatorio absuelto por el representante de la sociedad de la respuesta a la pregunta 14 resulta que no se le pagaron las sumas adeudadas en el porcentaje establecido; que por las utilidades superiores a $201'000.000,00 se le pagaba el 7% como "incentivos", de acuerdo con la respuesta a la pregunta 12; y que él no autorizó descuentos de las sumas que le adeuda la demandada, de conformidad con la respuesta a la pregunta 15.

Y sin indicar la respuesta precisa, afirma que también resulta del interrogatorio que " los acuerdos sobre remuneración no se hicieron sobre el contrato original ni tampoco por escrito " (folio 12). De su propio interrogatorio dice que se desprende "que inicialmente se firmó un contrato de modalidad de salario integral" (folio 12), el cual fue modificado por posteriores acuerdos específicamente en lo que se refiere a la remuneración y " que los beneficios o auxilios extralegales no serían salario, tales como pagos de club, servicio de autoteléfono, gastos de representación, pero sí la participación de utilidades como parte de la remuneración " (folios 12 y 13).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe anotar la Corte es la circunstancia de hallarse fundada la sentencia no sólo en la apreciación que hizo el Tribunal de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, a la que le reconoció entera validez en cuanto en ella se convino como remuneración un "salario integral", sino también en la consideración puramente jurídica --y por lo mismo incontrovertible por la vía indirecta escogida para discutir las conclusiones fácticas del fallador-- de no ser salario la participación de utilidades por disposición expresa del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Esta consideración inatacada por el recurrente --y la cual, se repite, solamente podría haber discutido por la vía directa-- sirve de sustento suficiente al fallo, en la medida en que se mantendría incólume sin importar el resultado del examen de las pruebas que en el cargo reseña como el origen de los desaciertos que le endilga a la sentencia. Y además de lo anterior, es lo cierto que del examen de las pruebas indicadas en el cargo lo que objetivamente resulta es lo siguiente: a) El contrato de trabajo (folios 17 a 20) no fue mal apreciado por el Tribunal, pues del mismo concluyó, sin equivocarse al respecto, que las partes convinieron un "salario integral".

Reafirmando los contratantes su inequívoca intención de convenir la remuneración mediante un "salario integral", con la expresa manifestación de que no constituiría salario ni tampoco modificación al "salario integral" acordado, "cualquier beneficio o auxilio extralegal" que convinieran durante la vigencia del contrato o que unilateralmente concediera el patrono. La claridad de la cláusula impide que en su apreciación pueda razonablemente encontrarse un sentido diferente al entendimiento que le dio el Tribunal.

Además, si como lo reconoce el recurrente, no se probó en el proceso la existencia de algún documento que modificara el contrato inicial en lo atinente a que la remuneración se pactaba mediante un "salario integral", de allí no es lógico inferir que el acuerdo se llevó a cabo verbalmente, pues de la falta de tal pacto consignado por escrito lo que debe concluirse no es la modificación de la cláusula sobre "salario integral" sino que fue esta modalidad inicialmente convenida la que se mantuvo hasta la extinción del contrato. b) De la comunicación enviada por el presidente de la compañía al hoy recurrente después de haber terminado el contrato --el documento aparece fechado el 10 de mayo de 1994 y el contrato terminó el 28 de febrero de ese año--, obrante a los folios 33 y 34, no se desprende una modificación al contrato originalmente celebrado que permita considerar que la cláusula cuarta en la que se pactó el "salario integral" sufrió alguna modificación convenida verbalmente por los contratantes.

Y si la carta de 10 de mayo de 1994 se valora en su conjunto, y no de forma fraccionada, se concluye del documento que para la compañía demandada, Jorge Armando Méndez Hoyos le debía $7'856.821,00, resultante de la diferencia entre $10'587.849,00 que le correspondían como "bonificación" por el incremento en las utilidades y $18'444.670,00 que, según las cuentas de quien fuera su empleadora, salía a deberle el hoy recurrente.

Deuda a su favor para cuyo pago le dio "un plazo terminante hasta el 30 de mayo-94". Significa esto que del documento no es dable inferir una modificación verbal al contrato escrito originalmente celebrado, ni tampoco que la sociedad anónima Bodegas Viejas Cepas le adeudara algo a Méndez Hoyos, sino, todo lo contrario, que era él quien, de acuerdo con la relación del estado de cuenta, debía pagarle la cantidad de $7'856.821,00.

Conviene precisar que la Corte no afirma que el cobro efectuado mediante la carta de 10 de mayo de 1994 tenga fundamento, lo que sí asevera, por ser ello incontrovertible, es que mediante dicho documento no se prueba nada en favor del impugnante que de lugar a tener por configurado alguno cualquiera de los yerros que le endilga en el cargo a la sentencia. c) De acuerdo con el acta que registra la diligencia de inspección judicial (folios 99 a 101), el juez no verificó algún hecho mediante la percepción de sus propios sentidos, puesto que se limitó a tomarle el juramento de rigor al perito sobre la imparcialidad con la que debía auxiliarlo con sus conocimientos al rendir el correspondiente dictamen; a recibir la información del contador de la compañía --información que por no haber sido suministrada bajo la gravedad del juramento no tiene legalmente siquiera el carácter de un testimonio-- y a identificar los libros de contabilidad que fueron puestos a su disposición para la inspección, para luego, sin extraer de allí alguna cosa que permitiera esclarecer los hechos del proceso, dejar en manos del perito la verificación de ellos. d) En ninguna de las tres respuestas del interrogatorio que precisa el recurrente, el representante de la sociedad demandada aceptó que ella le adeudara algo, pues si bien al ser preguntado si era o no cierto que a pesar de los requerimientos y solicitudes "hasta el día de hoy no se le ha cancelado suma alguna por concepto del porcentaje pactado sobre las utilidades correspondientes al año de 1993" (folio 61), contestó afirmativamente, agregó que ello era respuesta al "abuso de confianza" cometido por Méndez Hoyos al haber ordenado, como gerente general, que se le entregara un préstamo por $10'000.000,00, cuando lo autorizado era que ella se limitaría a servirle de codeudora en un préstamo que debía tramitar ante el Banco Industrial Colombiano; además del hecho de haber utilizado para gastos personales la tarjeta de crédito empresarial por la suma de $2'343.000,00, sin haberla pagado, como tampoco pagó el arrendamiento de un apartamento por la cantidad aproximada de $534.000,00, así como también por haber alquilado un radioteléfono por una suma aproximada de $650.000,00 para su uso personal.

Gastos todos éstos que debió pagar la compañía. Esto significa que, independientemente de si la sociedad tenía o no razón en su afirmación de ser Jorge Armando Méndez Hoyos quien le debía dinero a ella, para los efectos que al recurso de casación interesan, no puede hablarse de una confesión con consecuencias jurídicas adversas a la parte en cuyo nombre se absolvió el interrogatorio.

Ello porque esta única respuesta en la que se admite no haber pagado lo que el demandante reclamaba tendría que ser tomada de manera indivisible, y no únicamente en cuanto acepta no haber pagado lo correspondiente al porcentaje sobre utilidades; y de cualquier manera, como ni en la pregunta ni en la respuesta se indica una cifra determinada, y el Tribunal condenó por este concepto a pagar la suma de $13'515.474,30, no existiría un elemento de juicio que permitiera concluir que el juez de apelación se equivocó cuando rebajó la condena fulminada por su inferior. e) Como es bien sabido, la diligencia de interrogatorio no es por sí misma una prueba calificada en la casación del trabajo para estructurar un error de hecho manifiesto, pues, en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, únicamente revisten tal carácter la confesión judicial, la inspección ocular y el documento auténtico.

Es por esto que lo respondido por el recurrente durante el interrogatorio que absolvió (folios 95 a 96), y que es la prueba que en el cargo se indica como inapreciada, sólo sería revisable en casación en cuanto a él lo afectara, por producirle consecuencias jurídicas adversas, o en cuanto relevara de prueba a su contraparte. Ninguna de las respuestas favorables a sus intereses puede ser mirada como una confesión judicial, sino apenas como una declaración de parte interesada que requería prueba para ser tenida como cierta. f) La prueba pericial no puede examinarla la Corte en razón de la ya anotada restricción a la que se refiere el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Síguese de lo anterior que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que Jorge Armando Méndez Hoyos le sigue a Bodegas Viejas Cepas, S.A. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9037 �página \* arábico�2�