CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 9013 Acta No.47 Magistrado Ponente: GERMÁN VALDÉS SÁN�CHEZ Santafé de Bogotá, D.C., treinta de octu�bre de mil novecientos noventa y seis (1.9�66). Resuelve la Corte el recurso de casación inter�puesto por INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el juicio que DARÍO FLOREZ CUBILLOS adelanta contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, Darío Flórez Cubillos llamó a juicio a Industrias e Inversiones Samper S.A. para obtener su reintegro al empleo con el pago de los salarios dejados de percibir, la declaración de continui�dad de su contrato y la reliquidación de primas semestra�les, o, en subsidio, el reajuste de la mencionada prima, el de la indemnización por despido, parte de la prima convencional de navidad, el reajuste de la cesantía y el de sus intereses, la pensión sanción y la indemnización moratoria.
Para fundamentar sus pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la sociedad demandada desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 6 de agosto de 1991, fecha en la cual él y treinta (30) trabajadores más fueron despedi�dos sin observancia del correspondiente ordenamiento convencional y mediando una sanción adminis�trativa impuesta a la empresa por el Ministerio de Trabajo por violación del artículo 67 de la ley 50 de 1990; que estuvo vinculado al Sindicato y solo fue afiliado al Seguro Social en 1985 y que las prestaciones sociales fueron liquidadas sin tener en cuenta todos los factores de salario.
La sociedad demandada admitió parcialmente los hechos, se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de las obligaciones y compensación. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 1995, el Juzgado condenó a la sociedad demandada a pagar al actor $62.838.65 por concepto de prima de navidad, $3.491�.03 diarios desde el 7 de agosto de 1991 a título de indemnización moratoria y la pensión sanción desde el 30 de junio del año 2.002; la absolvió de las restantes preten�siones y le impuso las costas del juicio.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia que aquí se impugna, revocó las condenas que impusiera el juez de la primera instancia por prima de navidad e indemnización moratoria, de las cuales absolvió, y confirmó la resolu�ción relativa a pensión sanción, la que adicionó en el sentido de obligar a la demanda a seguir cotizando al Seguro Social contra el riesgo de vejez, de conformidad con el artículo 37 de la ley 50 de 1990, "por ser susceptible dicha pensión restrin�gida de subrogación o conmutación por el ISS".
Mantuvo la decisión del a-quo sobre costas y no las impuso por la alzada. La sentencia del Tribunal dijo que en el proceso no solo quedó acreditado que el actor prestó sus servicios subordinados para la demandada por espacio superior a los quince (15) años, sino que la terminación de su contrato obedeció al cierre parcial y definitivo de algunos frentes de trabajo de la empresa, "lo cual conforme a la doctrina y a la jurisprudencia laboral constituye un despido injusto"; y dijo que "conforme lo alegado por la entidad demandada y las documentales expedidas por el I.S.S. visibles en los folios 46 a 49 y 67, se establece que el demandante fue afiliado al I.S.S. en forma tardía para asumir los riesgos del I.V.M., pues la prestación del servicio conforme a lo acreditado en el proceso comenzó el día 15 de Septiembre de 1975, y la afiliación a dicha entidad de seguridad social lo vino a hacer sólo hasta el 1 de marzo de 1985".
De esos hechos el sentenciador extrajo las siguientes conclusiones: "Así las cosas: a) Haber laborado el deman�dante por espacio superior de 15 años; b) Haber sido despedido sin justa causa previa indemnización y c) No ser afiliado oportuna�mente por parte del empleador por los ries�gos de I.V.M. al I.S.S.; Indiscutiblemente en el caso de autos se dan los supuestos exigidos del Art. 37 de la ley 50 de 1990 para conde�nar al empleador por pensión sanción pues su causación opera cuando cumpla 50 años de edad, con el deber claro es de que la empresa demandada siga cotizan�do al I.S�.S. para que sea subrogada dicha pensión por el I.S.S. cuando se den los requisi�tos de la pensión de vejez, todo lo ante�rior conforme a la forma jurídica nueva de la pensión sanción o jubilación res�trin�gida".
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Industrias e Inversiones Samper S.A. y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada en su resolución condenatoria por pensión proporcional de jubilación y por la obligación de cotizar al Seguro Social para el riesgo de vejez, y que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva a la sociedad de las pretensiones de la demanda.
Propuso, en subsidio, la anulación de la resolución condenatoria en materia de pensión de jubilación "pero dejando sólo la obligación de pagar las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez". Con esa finalidad presenta un cargo contra la sentencia impugnada, que fue replicado.
El cargo acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los "artículos 5o., 6o., 37, 66 y 67 de la Ley 50 de 1990, y del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965; del artículo 17 del Acuerdo 049 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el Decreto 758 de 1990 y del Decreto reglamentario 2665 de 1988 artículo 19 inciso segundo, con relación a los artículos 40, 13 y 13 (sic) de los Decretos 2351/65, 1373/66 y 1469/78 en su orden y del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya derogados pero tomados en cuenta por el ad-quem en armonía lo anterior con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T." Para su demostración sostiene que la reseñada violación de la ley se produjo en cuanto a la calificación del despido colectivo como terminación injusta del contrato de trabajo y por haber estimado el Tribunal que para los despidos injustos e ilegales está prevista la pensión como sanción. Respecto del primer tema la recurrente dice que el Tribunal le dio al despido colectivo conse�cuencias equivocadas pues sostuvo, apoyado en el artículo 40 del decreto 2351 de 1965 y en jurisprudencia de la Corte, que al no consagrar la ley sino la indemnización para los contratos a término fijo, dejó por fuera los contratos a término indefinido y dio lugar a que juris�prudencialmente se concluyera que el despido colectivo genera una termina�ción legal pero injusta.
Al respecto cita la recurrente las sentencias de la Corte del 23 de octubre de 1989 y del 27 de marzo de 1995. Dice que la interpretación dada por la Corte y que hace propia el Tribunal finca su conclusión de despido injusto en que la terminación colectiva no está prevista dentro de los modos de que habla el artículo 6o. del decreto 2351 de 1965; que el despido colectivo autori�zado sólo persigue que no haya un despido colectivo sin autorización; que esta forma de terminación del contrato no está prevista como justa causa dentro de los numerales taxativos del artículo 7o. del decreto 2351 de 1965; y que el trabajdor no debe asumir los riesgos que comprometan al empleador, pues ello está prohibido expresamente en el art. 28 del CST, por todo lo cual se debe entender que el despido colectivo cae en la precep�tiva del artículo 8o. del citado decreto 2351.
Frente a esa jurisprudencia la recurrente sostiene que bajo la normatividad del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y las orientaciones de la Constitución Nacional, tales argumentaciones no tienen vigencia, pues si bien los actos legales que producen algún daño deben indemnizarse, la indemnización en los casos de despido colectivo la establece la misma norma, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia del 13 de agosto de 1992 al referirse a las indemnizaciones previstas para las supre�siones de cargo ordenadas en el artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional: 'De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del Artículo Transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (Art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obliga�ción de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública, en ninguno de los dos casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado'.
Agrega que en el caso del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 como en el caso del Artículo Transito�rio 20 de la Carta, el acto legal que autoriza el despido o la supresión del cargo, tarifan y cuantifican el valor de la indemnización, razón por la cual no es posible acudir a indemnizaciones generales previstas para los eventos en los cuales el acto se ejecuta en abierta contradicción con la ley y que, como la indemnización es precisa y de aplicación restrictiva, no es posible hacerla extensiva a otras situaciones, y es por ello por lo que el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice que cuando se obtenga la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el Empleador, 'deberá pagar a los trabajadores afectados por la medida la indemniza�ción legal que le había corres�pondido al trabajador si el despido es producido sin justa causa legal'.
Dice la recurrente que de la simple lectura de la norma surge que sólo para efectos de señalar la cuantía de la indemnización se hace una asimilación con la figura de la terminación injusta del contrato, pero únicamente para estos efectos, pues si el legislador hubiera querido trascender las consecuencias de este acto legítimo a otras sanciones adicionales, le hubiera bastado señalar que pese a estar legalmente autorizado, el despido era injusto, y como no lo dijo el entendimiento del fallador fue equivocado y erróneo, máxime cuando la pensión sanción no protege la estabiliad sino la seguridad social y cuando es bien distinto un acto legal de un acto ilegal y los dos de un acto justo.
El recto entendimiento de la norma, agrega, es el de que los despidos colectivos originados como consecuencia de una autorización ministe�rial solo producen el pago de la indemnización como si fueran sin justa causa, mas no la pensión de jubilación. Transcribe en seguida la recurrente demanda�da apartes del salvamento de voto del H. M. Dr. José Roberto Herrera Vergara a la sentencia del 12 de octubre de 1995, radicación 7851, y luego dice que aún frente a la hipótesis de que el despido hubiese sido injusto, tampoco ha debido el Tribunal ordenar el pago de la pensión sanción. Dice al respecto que por su sola redacción el artículo 37 de la ley 50 de 1990 deja traslucir que la pensión sanción fue elimidada pues la norma empieza señalando el caso excepcional en que la pensión sanción puede subsistir y no empieza consagrando la pensión sanción para después indicar los casos en que sigue operando y que el orden que se utilizó para la redacción del artículo 37 no puede pasar inadvertido pues con ello quiso el legisla�dor indicar que la pensión sanción sólo debía subsistir como figura excepcional y de ahí que el único evento por el cual la pensión sanción persiste en cabeza del empledor es cuando 'El trabajador no esté afiliado al I.S.S. y esta situación para los efectos señalados sólo puede ocurrir para el caso en que 'Dicha entidad no haya asumiendo (sic) el riesgo de vejez' o para el caso en que no se haya hecho 'por omisión del Empledor' y ninguna otra hipótesis puede conllevar la imposición de la pensión sanción".
Afirma la recurrente que en el proceso está perfectamente demostrado que el trabajador ingresó al Seguro Social en un municipio diferente al de Bogotá en el año 1985 que fue precisamente la época en que el Instituto llamó en tal región a cotizar para el riesgo de vejez. Y dice que este hecho, al no ser objeto de discusión, debe aceptarse como tal y no podría deducirse una afiliación extemporánea o inoportuna, porque al hacerlo le correspon�dería demostrarlo a la parte deman�dante.
Y agrega que "Es por eso que al no existir divergencias sobre estos hechos ni calificación respecto de los mismos, deben ser aceptados en su integridad lo que explica el escogimiento de la vía directa en el ataque". Repite la recurrente que los razonamientos que llevaron al Tribunal a condenar a la pensión sanción se basaron en las consideraciones expuestas por la Corte Suprema en la sentencia que con ponencia del Dr. Hugo Suescún se radicó bajó el número 6356 y que puntualmente se refieren a que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 mantiene en el inciso primero el régimen de la legisla�ción anterior sobre pensión proporcional para los trabajadores despedidos sin justa causa entre los 10 y 20 años de servicios; a que la pensión restringida es obligación a cargo del empleador hasta cuando haya sido asumida por el ISS de conformidad con los artículos 19 y 239 del CST; a que el parágrafo primero de dicho artículo dispone que pese a estar el trabajador afiliado al Seguro pero no alcance a completar las cotizaciones es deber del empleador asumir�las.
Y a este respecto anota la recurren�te que "Al haberse afiliado oportunamente el demandante al I.S.S. al momento de produ�cirse la terminación de su contrato y esto haber ocurrido bajo la vigencia de la Ley 50 de 1990, no le era dable al fallador acudir a otras hipótesis dife�rentes a las previstas en el art. 37 de la Ley 50 de 1990, por lo que interpretó equivocadamente esta disposición dándole un alcance diferente al querido por el legislador ( ) La correcta interpreta�ción de la norma ha debido ser la de que al no haberse encontrado el demandante incurso dentro de la no afiliación al I.S.S. ya sea por omisión o porque el I.S.S. aún no había llegado a ese lugar no cabía la pensión sanción".
En este punto la recurrente transcribe un aparte del salvamento de voto antes referenciado y otro de la sentencia del 22 de agosto de 1995, radicación 7571, y luego dice: "Si bien podría existir la posibili�dad del trabajador afiliado al I.S.S. pero que no se alcance a completar el número mínimo de semanas que le da dere�cho a la pensión mínima de vejez, esta situación igualmente sigue signada a que el Insti�tuto no hubiera ampliado su co�bertura en la zona respectiva o por omisión del Empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, tal eventua�lidad sólo da lugar al pago de cotizaciones más no al reconocimiento de la pensión sanción tal como lo consagra el parágrafo primero del tantas veces citado Art. 37 de la Ley 50 de 1990.
"Basarse en tal eventualidad para ordenar el pago de la pensión sanción y no el de las cotizaciones que hacen falta extrali�mita lo previsto en dicha norma y lo que es más grave aún crea una situa�ción de evidente desigualdad porque mien�tras los trabajadores afiliados al I.S.S. que no alcanzan a llenar el número de sus coti�za�ciones cuya obliga�ción suple el emplea�dor tienen derecho a obtener su pensión cuando cumplan los requi�sitos señalados por el I.S.S. que en cuanto a la edad son los 60 años para los varones, de aplicar reviviendo la pensión sanción, les daría la posibilidad de obtener esta prestación desde los 50 años para el caso sub-lite, desproporción que de ninguna manera está prevista en la Ley.
"De tal suerte que si la única posi�bili�dad para este caso es la del pago de cotizacio�nes hasta completar las que falten para tener derecho a la pensión de vejez, lo que tampoco está probado mal puede añadirse la del pago de la pensión a cargo del emplea�dor, eventua�lidad que nunca previó el art. 37 de la Ley 50 de 1990, única aplicable al caso controver�tido.
"Resulta en consecuencia que la pensión sanción a que fue condenada la Empresa no podía salvar los dos obstácu�los legales que le puso la Ley 50 de 1990 identifica�dos en los Arts. 67 y 37, pues ni el despido colec�tivo podía generarla y aún en el evento de ser despido injusto podía darse al ser eliminada de la norma�tividad la pensión sanción para el caso de un trabajador afi�liado oportunamente al I.S.S. Las dos normas fueron interpre�tadas equivocadamente tal como se demos�tró, cuando han debido ser interpretadas en la forma que también se señaló, lo que necesariamente debe traer como resultado el quebrantamiento de la sentencia en la forma que se señala en el alcance de la impugnación. "La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia del pasado 9 de agosto de 1.996, Acta No. 32, Magistrado Ponente Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ dijo: "'Le asiste razón al recurrente en torno a que en sentir de la Sala del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 se deriva la improceden�cia de la Pensión sanción para la hipótesis del trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues su texto contempla como presupues�to básico de dicha pensión que el respectivo traba�jador no esté afiliado al I.S.S., bien sea porque esta Entidad no haya asumido el riesgo o por omisión del emplea�dor'".
El opositor, a su turno, sostiene que la pensión sanción cubre el posible abuso patronal de desvin�culación del trabajador en vías de jubilarse y dice que así lo consagra la legislación vigente y lo confirman sus antecedentes. Aduce que en este caso no hubo errada interpretación de la ley y por el contrario aparece demostrado con el documento del folio 67 que la empresa afilió tardíamente al trabajador y cuando contaba con 12 años 9 meses y 19 días de servicios solo tenía cotizadas 58 semanas, según lo revelan los documentos de folios 47 y
48. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sentencia del Tribunal se limitó a decir que según la jurisprudencia y la doctrina el despido colectivo implica terminación del contrato de trabajo sin justa causa, pero la dicha sentencia no hizo una específica referencia a sentencias de la Corte ni menos al artículo 40 del decreto 2351 de 1965, de manera que en estricto sentido el Tribunal no interpretó el artículo 67 de la ley 50 de 1990 sino que se limitó a aplicarlo para considerar que se encontraba configurado uno de los supuestos que le permiti�rían condenar a la empresa al pago de la pensión proporcio�nal de jubilación, de manera que el cargo en realidad yerra al formular el concepto de la violación, pues tampoco sobre las restantes disposiciones señaladas en la proposición jurídica, realizó el fallador una labor interpretativa, ni asumió los fundamentos del fallo de primer grado que en sentido estricto son de naturaleza fáctica.
El cargo lo fundamenta la recurrente en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, el cual ha sido materia de estudio por esta Corporación en un número considerable de sentencias -recientes- en las que se ha sostendio de manera uniforme que a pesar de que dicho precepto constitucional contiene un mandato imperativo que ordena la reestructura�ción administrativa de los entes públicos ineficientes, las normas jurídicas que pusieron en práctica la reorganización administrativa no exoneraron de responsabilidad al Estado, personificado a través del ente reorganizado, frente a los trabajadores.
El argumento que tuvo en cuenta la Sala para esa conclusión consiste en que el conflicto, solo aparente, entre las normas transito�rias de la Constitu�ción de 1991 y las normas permanentes que la integran se armoniza con las soluciones que ofrece globalmente su contenido. La supre�sión de cargos y empleos públicos, dentro del contexto de la reorganización de la adminis�tración pública descentra�lizada admite que su adopción produce la lesión de un derecho fundamental -el trabajo- y por ello ordena su reparación. Dijo la Corporación sobre este punto concreto, que aunque haya un mandato constitucional de excep�cio�nal existencia dentro de la historia legislativa nacional, la supresión del cargo que adopte en concreto la administración pública es decisión unilateral, pues a pesar de ser constitucional y legalmente obligatoria para ella, dentro de una relación jurídica debe mirarse como prove�niente de uno de los sujetos que contribuyeron a formar el contrato.
Y como decisión unilateral que es, ciertamente no corres�ponde a una justa causa de las que el decreto 2127 de 1945 contem�pla como motivo válido para que se rompa el contrato sin indemnización y con el consiguiente recono�cimiento de la pensión proporcional de jubilación. El derecho individual al trabajo cede, por la supresión constitucional del empleo, ante el interés público, pero no la indemnización cabal, pues esta en últimas resulta para el ente adminis�trativo el mal menor que a su turno debe asumir -en los recíprocos reconocimientos- y que en todo caso es gravamen ostensiblemente inferior al que implicaría mantener la carga salarial y prestacional de un trabajador antiguo de una entidad cuya eficiencia es cuestionada por la propia norma constitucio�nal transitoria por razones de diversa índole.
La orientación del cargo impone remitirse a las consideraciones anteriores a pesar de que ellas, como corresponde al contenido del artículo 20 transitorio de la Constitución, han tenido aplicación frente a situaciones vinculadas a empresas estatales y por tanto diferentes a la actual demandada, respecto de la cual esta Sala ha tenido que pronunciarse en procesos análogos en los cuales, por decisión mayoritaria, se ha concluído en forma favorable para las aspiraciones de los demandantes, decisiones a las cuales no es pertinente remitirse debido a la orientación concreta que tiene la censura que se atiende.
Por otra parte, la sentencia del Tribunal señala expresamente que para resolver lo tocante con la pensión-sanción debe analizar la "situación fáctica", consideró que el trabajador demandante no fue afiliado por la empresa oportunamente al Seguro Social, y sobre esa base probatoria dedujo la condena al pago de la pensión propor�cional de jubilación. El cargo desconoce ese supuesto de la sentencia impugnada y en cambio afirma que en el proceso quedó demostrado que el trabajador ingresó al Seguro Social en un municipio diferente al de Bogotá en el año 1985 que fue precisamente la época en que el Instituto llamó en tal región a cotizar para el riesgo de vejez.
Dice que este hecho, no es objeto de discusión, y textualmente agregó que "Es por eso que al no existir divergencias sobre estos hechos ni calificación respecto de los mismos, deben ser aceptados en su integridad lo que explica el escogimiento de la vía directa en el ataque". Esa formulación es defectuosa pues es claro que el cargo se apoya en una conclusión fáctica diferente a la que tomó el Tribunal y desde luego la acusación directa de la ley sustancial laboral no admite la discre�pancia del recurrente con los hechos que el fallador haya dado por demostrados, y esta consideración cobra más importancia puesto que en este caso no solo hubo un muy marcado retardo de la empresa en la afiliación del actor contra el riesgo de vejez, sino que las certificaciones del Seguro Social registran el pago de un número mínimo de cotizacio�nes (58 semanas cotizadas) e incluyen una deuda a cargo del emplea�dor por el mismo concepto de cotizaciones, sin que en momento alguno durante el proceso tuviera explica�ción el origen de tales situaciones, pues la afirmación que hace la recurrente en el cargo sobre el hecho de que el demandante prestó sus servicios en una región distinta de Bogotá no se ofreció en la contesta�ción a la demanda y no se alegó ni probó durante el juicio, lo que constituye un medio nuevo.
En consecuencia, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de marzo de 1.996 por el Tribunal Superior de Bogotá en el juicio ordinario laboral que adelanta DARÍO FLÓREZ CUBILLOS contra INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9013 � Casación 9013 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�