SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9004 Acta No. 49 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARTON DE COLOMBIA S.A. frente a la sentencia del 29 de marzo de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de CESAR AGUILAR contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES El señor César Aguilar demandó ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, a la sociedad Cartón de Colombia S.A. para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría o condición, y a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del efectivo el reintegro, declarando que la relación laboral no ha sufrido solución de continuidad.

Subsidiariamente, que se le condene a pagarle la indemnización por despido sin justa causa, los reajustes de: cesantías, intereses de cesantías, y primas legales y extralegales; la compensación de vacaciones y la prima convencional; el auxilio de transporte; los salarios insolutos; la indemnización moratoria; la pensión sanción o, en su defecto, seguir pagando los aportes al Seguro Social hasta cuando el Instituto asuma la pensión. Y que sean indexadas todas las cantidades que resulte a deber la demandada.

Como fundamento de sus pretensiones, expone que trabajó al servicio de Cartón de Colombia S.A. del 7 de octubre de 1957 al 20 de septiembre de 1991. Que en ésta última fecha desempeñaba el cargo de operario de impresora con salario de $304.500.oo y la demandada decidió unilateralmente y sin causa justa la terminación del contrato de trabajo.

Que era beneficiario de la contratación colectiva y se le adeudan prestaciones y vacaciones. (folios 1 a 5 del primer cuaderno) La sociedad al responder el escrito petitorio, admite la vinculación laboral del accionante durante el lapso indicado en la demanda, así como el cargo que allí se expresa. No acepta la cuantía del salario y sobre el despido expone: “La empresa se enteró el día 17 de septiembre de unos hechos graves cometidos por el actor, razón por la cual citó al trabajador a descargos conforme lo prescribe la convención colectiva de trabajo vigente y, una vez cumplida su tramitación, procedió a cancelar el contrato por justa causa”.

Por lo demás, asegura que nada debe al demandante; se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones perentorias de falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción de la acción de reintegro, pago y la genérica. (folios 24 a 26 del primer cuaderno) El Juzgado del conocimiento decidió la litis el 31 de julio de 1995, condenó a la demandada a pagarle al actor las sumas de: $2’074.860.16, por reajuste de cesantías; y $193.245,02, por reajuste de intereses; y por concepto de indemnización moratoria, la cantidad de $10.150.oo diarios, a partir del 20 de septiembre de 1991, hasta la fecha en que se produzca el pago de las condenas anteriores.

De las excepciones sólo declaró probada la de prescripción en relación con las pretensiones principales. Absolvió a la demandada respecto de las demás súplicas y le impuso las costas de la primera instancia. (folios 197 a 203) Apelaron ambas partes, y el Tribunal, por medio del fallo ahora recurrido en casación, reformó las condenas por cesantías e intereses rebajándolas a $483.055,60 y $41.864,81, respectivamente; absolvió a la demandada sobre la indexación; confirmó el fallo de primer grado en todo lo demás; impuso a la demandada las costas de la alzada.

(folios 214 a 226) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Contra la anterior decisión la empresa interpuso recurso de casación, el cual fue concedido. Admitido y tramitado en debida forma procede la Sala Laboral a decidirlo con fundamento en la demanda de impugnación. El escrito de réplica no se presentó dentro del término legal. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia dictada el 29 de marzo de 1996 por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y, convertida esa Corporación en sede de instancia, revoque la proferida el 31 de julio de 1995 por el Juzgado Tercero Laboral del mismo circuito y, en su lugar, absuelva a la sociedad CARTON DE COLOMBIA S.A. de las pretensiones de la demanda”.

(folio 15 del cuaderno de la Corte) Para alcanzar dicho fin formula dos cargos que pueden examinarse por la Sala de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo objetivo, ambos están orientados por la vía indirecta y acusan error del Tribunal en la apreciación de las mismas pruebas. PRIMER CARGO Por la vía indirecta le endilga al fallo del Tribunal la aplicación indebida de los artículos 127, 141, y 253 del C.S.T., en relación con los artículos: 55, 62 (Art. 7° D.L. 2351 de 1965), 65, 168, 179, 249 y 253 (Art. 17 del D. L. 2351/65) del C.S.T. y la ley 52 de 1975;

“lo anterior en relación con los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1527, 1602, 1608, 1618 y 1621 del Código Civil, violaciones éstas de fin a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 174, 175,, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 244, 252, 254 y 258 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, como de los artículos 51 y 55 de la misma obra”.

Considera que la infracción legal es consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda, la liquidación de prestaciones, el interrogatorio de parte absuelto por la demandada, los comprobantes de pago de sueldos y demás derechos en 1991 y la convención colectiva, medios de convicción que obran a folios 1 a 4, 6, 32, 83 a 120, y 129 a 173, respectivamente; lo cual llevó al sentenciador a los errores de dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio del demandante era de $304.500.oo; contra la evidencia de que su sueldo básico era de $218.190.oo y el promedio final para prestaciones de $288.690.oo.

En la demostración del cargo expresa: “Para el H. Tribunal el salario promedio devengado por el demandante quedó establecido de la manera siguiente (Fls 216 y 217): ‘En lo que respecta al salario devengado por el demandante, desde el libelo se afirmó que fue de $304.500.oo mensual promedio (hecho 5º f.2), y que si bien es cierto en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f. 6) se tuvo en cuenta un salario básico de $218.190.oo y un promedio de $70.500.oo mensuales, el mismo representante legal de la demandada al absolver la primera pregunta del interrogatorio de parte (f.32), el confesó que el percibido por el demandante fue de $304.500.oo, aclarando que el básico al finalizar el contrato era de $218.190.oo’ “Sin embargo, de la primera pregunta formulada y de su respuesta no se desprende la afirmación que hace el sentenciador.

De ella se tiene: (Fl. 32) ‘PRIMERA PREGUNTA: Sírvase manifestarle al despacho, cómo es cierto si o no, que el último salario devengado por el trabajador fue de $304.500.oo pesos mensuales. CONTESTO: Si es cierto, sin embargo el salario básico al finalizar su contrato era de $218.190.oo pesos.’ “Indagó el apoderado del demandante ‘por el último salario devengado’, no por el promedio mensual ni aquél que se exige legalmente para el pago de prestaciones y, a pesar de la clara distinción jurídico - legal que existe entre sueldo y salario como entre salario mensual promedio y el promedio para prestaciones, el representante legal, que no es abogado, al responder afirmativamente calificó su respuesta haciendo la siguiente aclaración: ‘el salario básico al finalizar su contrato era de $218.190.oo’, esto es que su afirmación no tiene los alcances de confesión como salario promedio que se le atribuye en la sentencia. De otra parte, distinta resulta ser la afirmación hecha en el libelo demandatorio (Fl. 2, hecho # 5): ‘El salario devengado por el trabajador fue de $304.500.oo mensuales promedio.’, afirmación que trata del ingreso mensual promedio, hecho y situación jurídica diferente y en ningún caso técnica ni jurídicamente para ser tenida en cuenta como SALARIO PROMEDIO ANUAL PARA LIQUIDAR PRESTACIONES, como lo dispone expresamente la disposición legal.

“Frente a los alcances de la confesión, ella deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que lo desvirtúe (art. 200 del C.P.C.), además de que toda confesión admite prueba en contrario. (art. 201 del C.P.C.). Así las cosas, aceptándose jurisprudencialmente entre nosotros la tesis de Carnelutti, Denti, Furno y Guasp (Código de Procedimiento Civil Colombiano, paginas 375 y 376.

Oscar Bonilla Echeverri, tomo I), en el sentido de que ‘cuando de buena fe se confiesa un hecho que nunca existió o viceversa, o al narrarlo resulta diferente de la verdadera, o se le otorga una cualidad diferente de lo que es, o se acepta una cantidad diferente de la verdadera, o se le otorga una cualidad diferente de la que carece o se le niega otra que así le pertenece hay error de hecho’; y esas mismas condiciones o características se presentan frente a la respuesta dada por el representante de la sociedad al supuestamente reconocer que la cantidad de $304.500.oo era el salario - sin poderse determinar cual, si el promedio mensual o el final para liquidar prestaciones, aceptando así una cantidad diferente de la verdadera, y al tenor de los mismos autores citados ‘ese error esencial de hecho le hace perder a la confesión sus efectos probatorios porque en el fondo no hay confesión, reconocimiento inmemorial que desde el Derecho Romano se conoce como: non fatetur qui errat’.

“En el derecho moderno la confesión - como declaratoria de ciencia y acto consciente - lógicamente conduce a negarle todo mérito probatorio cuando se demuestre por otros medios que esa ciencia de la parte o ese conocimiento que dijo tener de los hechos, es objetivamente equivocado o falso por no corresponder a la realidad. ‘Es absurdo declarar en la sentencia como verdadero un hecho, a pesar de que en el proceso y por otros medios se le ha llevado al juez el convencimiento de su error o falsedad’.

En ese mismo orden de ideas, ‘cuando por causa de un lapsus se confiesa un hecho que no se quiso declarar, es decir, que el hecho es inexistente, se presentan todos los requisitos para la impugnación, porque se traduce en un error de hecho’. (Misma cita). “Determinados los alcances objetivos y jurídicos tanto de la afirmación contenida en el hecho # 5 de la demanda como de la primera pregunta del interrogatorio y su respuesta, la deducción que se infiere de la supuesta confesión calificada del representante legal no puede ni alcanza a tener los alcances concluidos por el juzgador, desconociendo de tajo las demás pruebas allegadas, unas por el mismo demandante como son: la liquidación de prestaciones sociales del fl. 6 y la convención colectiva de trabajo obrante a los fls. 129 a 173, esta última y sobre la cual, en su orden y por metodología, adelante se tratará en detalle.

En ese orden de ideas, queda en evidencia el error con el que concluyó el Tribunal, pues si la confesión hubiere sido por una suma inferior, con base en el principio de la búsqueda de la “verdad real” frente a la meramente formal, habría conducido al sentenciador a tener en cuenta las demás probanzas vertidas al proceso legal y oportunamente para encontrarla y desvirtuarla, pero en este caso, esas mismas reglas y principios inspiradores de la justicia, del proceso laboral y del juzgador (las que no pueden ser distintas), sirvieron para desconocerlas y, en su lugar, sin analizar las demás le hace producir un alcance y efecto de plena y única prueba cuando ella no la tiene y, además, admite prueba en contrario.

“Aún más, en tratándose de establecer los promedios reales de salario para liquidar válidamente el derecho de cesantía, en cualquier caso y sin discusión alguna posible, son las nóminas de pago mensual el medio más adecuado, el refinado instrumento y la contundente prueba en relación con la ‘verdad real’. En tal sentido la documental del folio 6 (liquidación de prestaciones), acredita la afirmación que hiciera el representante legal en su interrogatorio en cuanto a que el último sueldo mensual pagado fue de $218.190.oo pesos, restando analizar los últimos documentos relacionados como son los comprobantes de pago mensual de los fol. 83 a 120 recogidos en la diligencia de inspección. Estos documentos, detallada y concretamente demuestran que si bien la respuesta del representante legal a la primera pregunta del interrogatorio fue asertiva y calificada para probar de una parte el ingreso básico o fijo mensual del demandante de $218.190.oo ($50.911.oo semanales y constantes durante el último año y, desde luego, en los últimos tres meses), de otra, los restantes ingresos con calidad salarial mes por mes relacionados solo alcanzan en su sumatoria una cifra bastante inferior a los $70.500.oo tenidos en cuenta por la empresa como promedio anual de salarios del señor Aguilar.

Consecuencialmente, al no variar el ingreso fijo mensual, solo entrarían para promediar los ingresos distintos del sueldo con esa calidad y, se repite, que hechas las operaciones su resultado no alcanza la suma tenida en cuenta por la empresa - ‘verdad verdadera’- y no formal - allegada a los autos, no desconocida por el demandante y válidamente recogida, la cual desvirtúa los supuestos alcances de confesión que erradamente le dio el fallador.

“De haber valorado el Tribunal acertadamente la prueba de interrogatorio de parte de la demandada y las demás que se dejaron precisadas como erróneamente apreciadas, no habría incurrido en los errores denunciados en esta primera parte, desde luego, en conjunción con las restantes probanzas de las que seguidamente se tratará. “Las pruebas correctamente analizadas y aceptadas por el juzgador de segundo grado (interrogatorio de parte del demandante y los testimonios de Carlos Hernán Virguez, y Luis A. Manrique), todas ellas concordantes y coincidentes en los términos de modo, tiempo y lugar, determinaron acertadamente la conclusión que se hace en la sentencia en el sentido que el demandante ocupaba el cargo de operario de máquina, esto es que le correspondía el Grupo VIII previsto en la convención colectiva de trabajo aportada por el demandante y que estuvo vigente para la época en que prestó servicios.

En consecuencia, el señor Aguilar, como operario de maquina le correspondía el grupo VIII, clasificación, categoría y denominación que consta en la convención colectiva de trabajo visible a los folios 129 a 173 del informativo y en la cual puede constarse: “- Fl 145 vuelto, convención colectiva de trabajo, página 32. Grupo VIII. Operario de Impresora Corrugado.

“- Fl. 142, convención colectiva de trabajo, página 35: $7073.oo pesos diarios. “- Fl. 142 vuelto, convención colectiva de trabajo, página 36, fórmulas adicionales para esa ocasión y que al final le suman al salario $200.oo para un ingreso diario de $7.273.oo que por 30 días arrojan $218.190.oo mensuales como asignación o sueldo fijo mensual igual para todos los trabajadores de esa misma categoría o grupo.

“- Fl. 43, convención colectiva de trabajo, página 43, Prima de Navidad de 45 días de sueldo básico, como incidente salarial para los efectos del promedio anual y liquidar prestaciones sociales. “Tenidos en cuenta los demás factores de salario - aparte del sueldo básico que fue el mismo durante el último año de servicio (1990-1991), la misma convención, página 35, artículo 29 establece que ‘A partir del 16 de noviembre de 1990 y hasta el 15 de noviembre de 1991, los grupos clasificados en la actual convención quedarán con los siguientes salarios básicos diarios: GRUPO VIII $7.073.

“Se encuentra acreditado con la convención colectiva - erradamente valorada - que el ingreso fijo mensual que recibió el demandante fue de $218.190.oo y que sus incidencias con calidad salarial que aparecen relacionadas documentalmente en la diligencia de inspección (nóminas de pago mensual), determinan como promedio para adicionar al básico mensual fijo, el que no sufrió variación en el último año servido, por recargos nocturnos y dominicales más los 45 días de prima de Navidad $59.534.oo, suma inferior a los $70.500.oo que la sociedad tuvo en cuenta como promedio final para liquidar los derechos y prestaciones sociales del demandante ($288.690.oo) y, de esa manera dejar plena y objetivamente acreditado que en ningún caso el demandante percibió como sueldo mensual ni promedio final para liquidar prestaciones la cuantía que equivocada y de buena fe el representante de la empresa refirió como confesión y que, como antes se dejó precisado, admite prueba en contrario y existían al procedo (sic) otros medios para acreditarlo, más idóneos por cierto, y el juzgador con grave error de valoración omitió verificar.

“Aparece de bulto que el ad-quem le imprimió a la presunta confesión que hiciera el representante de la empresa un significado distinto y una connotación más allá de los límites procesales objetivamente establecidos para su valoración y efectos, incurriendo en el error evidente y omisivo de no reconocerle a las demás pruebas denunciadas como equívocamente analizadas su verdadero valor y alcance, situación que lo condujo al error demostrado y a imponerle a la demandada condenas por reajuste de cesantía e intereses que jamás se dieron, configurándose el yerro de dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio del demandante era superior.

“En los términos indicados resulta evidente el error en que incurrió el sentenciador en la valoración de las pruebas relacionadas como erróneamente apreciadas, razones por las cuales habrá de prosperar el cargo y en consecuencia, procede el quebrantamiento de la sentencia acusada conforme los términos señalados en el alcance de la impugnación” (folios 16 al 20 del cuaderno de la Corte) SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta este cargo acusa la sentencia de segundo grado por aplicación indebida de los artículos 55 y 65 del CST, en relación con los artículos 62 (art. 7° del D.2351 de 1965), 168, 179, 249 y 253 (art. 17 D.2351 de 1965) del C.S.T., Ley 52 de 1975;

“lo anterior en relación con los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1527, 1602, 1608, 1618 y 1621 del Código Civil, violaciones éstas de fin a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de lo dispuesto por los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 244, 252, 254 y 258 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, como de los artículos 51 y 55 de la misma obra”.

Considera el censor que la infracción legal aludida se originó en la equivocada apreciación de algunas pruebas que relaciona, las cuales coinciden con las indicadas en el cargo anterior, y que ello condujo al fallador de segundo grado a los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio del demandante era superior al tenido en cuenta por la empresa al liquidar sus prestaciones.

“No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe.” Como en el primer cargo, ataca la censura la apreciación del Tribunal de que, al responder el interrogatorio de parte, la demandada confesó que el “último salario promedio” del actor fue de $304.500.oo, cuando realmente lo confesado en esa cantidad fue “el último salario devengado”, a más de que se aclaró por parte del absolvente que el último salario básico fue de $218.190.oo.

De ahí que la supuesta confesión “no tiene los efectos deducidos por el sentenciador ni reúne los requisitos que a la luz de las tesis doctrinarias aceptadas por la jurisprudencia de que ‘cuando de buena fe se confiesa un hecho que nunca existió o viceversa, o al narrarlo resulta diferente de lo que es, o se acepta una cantidad diferente de lo que es, o se acepta una cantidad diferente de la verdadera, o se le otorga una cualidad diferente de la que carece o se le niega otra que así le pertenece, hay error de hecho’ y ‘ese error esencial de hecho le hace perder a la confesión sus efectos probatorios porque en el fondo no hay confesión’” (Código de Procedimiento Civil Colombiano, páginas 375 y 376.

Oscar Bonilla, Tomo I) Anota que el error del Tribunal “consistió en concederle a la confesión que hiciera la demandada unos alcances que no tuvo, contrariando las reglas legales establecidas, pues a través de otros medios probatorios allegados al expediente válidamente desvirtúan sus alcances. Esas probanzas fueron las denunciadas como documentos erróneamente apreciados”.

“La afirmación hecha en la demanda (hecho 5), continúa el impugnante, es diferente de la contenida en el interrogatorio, además de que la pregunta formulada persigue el conocimiento del último salario percibido y no da por probado ningún salario promedio como se afirma en la sentencia. A más de que con la liquidación de prestaciones sociales (fl. 6) se acredita el sueldo básico mensual confesado.

“Al mismo tiempo, con los comprobantes de pago (fls. 83 a 120), medio de prueba idóneo por excelencia al contener mes por mes los pagos hechos al demandante durante 1991, como los demás conceptos reconocidos con incidencia salarial (recargos nocturnos y dominicales), se comprueba y ratifica a la vez que el sueldo básico mensual fue de $218.190.oo, pero que el promedio resultante ($59.534.oo) es menor de aquel ($70.500.oo) con el que la empresa liquidó y canceló las acreencias laborales del demandante a la terminación del vínculo, incluyendo en él la afectación de 45 días de prima de Navidad que la convención, como adelante se verá, tiene previsto.

Esto es, que a través de otra prueba, la más idónea y directa, se desvirtúa la presunta confesión, quedando en evidencia que los $288.680.oo de promedio anual que tomó la empresa satisfizo oportuna, válida y legalmente las obligaciones adeudadas y pagadas al demandante a la terminación del contrato”. Agrega que “Si bien la sentencia tuvo en cuenta que tanto el demandante como los testimonios acreditaron el cargo que desempeñaba el señor Aguilar como operario de máquina - hecho que no se discute - él está definido en la convención colectiva en el GRUPO VIII (Fl. 145 vuelto, página 32 de la convención), correspondiéndole una remuneración salarial diaria de $7.073.oo (Fl. 142, página 35), adicionado con $200.oo para $7.273.oo diarios, $218.190 mensuales (Fl. 142 vuelto, página 36 de la convención), pruebas y precisiones últimas apreciadas erróneamente por el juzgador, pero que de haberlo hecho como correspondía, habría encontrado que efectivamente la demandada cumplió debidamente con el pago de prestaciones con el promedio real, el legalmente señalado para tales efectos, quedando sin piso los efectos de la presunta confesión que lo condujo a liquidar una diferencia salarial inexistente y, a su vez, a proferir las condenas que liquidó por reajuste de cesantía e intereses de la misma.

“Es por lo anterior, concluye el recurrente, que la actuación de la demandada a lo largo del proceso frente a los hechos debatidos, sin excepción fueron atendidos directa, claramente, con razones válidas, entendibles, exhibiendo a través de todas sus actuaciones y despliegue probatorio la transparencia de su dicho y su derecho, las operaciones realizadas para el cumplimiento de sus obligaciones, inclusive el error de buena fe supuestamente confesado en el interrogatorio de parte de su representante legal.

Esa es la realidad procesal acreditada a los autos, independiente de los hechos de justa causa y demás pagos que no son materia de impugnación, todo lo cual no puede ser analizado ni valorado como actos ocultos, ilegítimos, impropios o indebidos para decretarse una sanción moratoria o de indemnización al tenor de lo afirmado por el sentenciador en el sentido de que: ‘a lo largo del proceso no demuestra que su omisión hubiere obedecido a buena fe’.

Por consiguiente, no puede deducirse de la actuación de la demandada una conducta procesal o jurídica reticente, equívoca o indebida para ser considerada como ‘omisiva de buena fe’ y se dice en la sentencia, menos cuando con oportunidad y diligencia dejó acreditado su dicho y derecho en relación con las distintas y múltiples pretensiones que como supuestos de hecho contiene la demanda y que, al final, salvo los errores denunciados, habrían conducido al sentenciador a su total absolución” (folios 20 a 24 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Para concluir que el valor del auxilio de cesantía correspondiente al actor asciende a $8’750.199.60, y no al liquidado por la demandada de $7’811.801.oo (folio 6), la Sala de Instancia se basó en un salario promedio mensual de $304.500.oo, derivado de la confesión de la demandada al responder la primera pregunta del interrogatorio de parte (f.32).

Dice el fallo del Tribunal: “En lo que respecta al salario devengado por el demandante, desde el libelo se afirmó que fue de $304.500.oo mensual promedio, (hecho 5° f.2), y que si bien es cierto en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.6) se tuvo en cuenta un salario básico de $218.190.oo y un promedio de $70.500.oo mensuales, el mismo representante legal de la demandada al absolver la primera pregunta del interrogatorio de parte (f.32), el confesó que el percibido por el demandante fue $304.500.oo, aclarando que el básico al finalizar el contrato era de $218.190.oo.

“En consecuencia, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta el de $304.500.oo como promedio mensual, pues habiéndolo confesado el mismo representante legal de la demandada no le asiste razón alguna a la recurrente para que se tenga como tal aquel con el que se liquidaron las prestaciones sociales, $288.690.oo, pues, se repite, desde la misma demanda se planteó que el devengado por el demandante había sido superior al que tuvo en cuenta la empleadora.” (folios 216 a 217) La censura ataca la apreciación sobre la cuantía del salario efectuada por el ad-quem, pues éste consideró que, en la respuesta a la primera pregunta del interrogatorio de parte, la demandada confesó el “salario promedio” de $304.500.oo, cuando realmente lo confesado en esa cantidad fue “el último salario devengado”, con la aclaración de que el salario básico era de $218.190.oo.

De donde, afirma el recurrente, “la supuesta confesión” no tiene los efectos deducidos por el sentenciador, a más de que existen en el plenario otras pruebas que la desvirtuarían, en caso de haberse dado, porque demuestran el salario realmente devengado por el accionante en el año de 1991, como son los comprobantes de pago de folios 83 a 120 y la convención colectiva de trabajo; por lo tanto la confesión sería descartable, como lo es cuando en ella se acepta una cantidad diferente de la verdadera, ya que el error le haría perder sus efectos probatorios porque ya no habría propiamente confesión, imponiéndose, conforme a las reglas legales establecidas, la “verdad verdadera” sobre la “verdad formal”, puesto que también la confesión admite prueba en contrario.

La prueba documental de folios 83 a 120, indica la censura, es la prueba por excelencia para acreditar el salario del demandante, porque muestra mes por mes los pagos durante 1991, incluidos los demás conceptos reconocidos con incidencia salarial como recargos nocturnos y dominicales, comprobándose el sueldo básico mensual de $218.190.oo, más un promedio de $59.534.oo, que es menor del que tuvo en cuenta la empresa en la liquidación definitiva que fue de $70.500.oo, incluyendo en él la afectación de 45 días de prima de Navidad prevista en la convención colectiva, o sea que con los $288.690.oo de salario promedio que tomó la empresa, quedó plena y objetivamente acreditado que en ningún momento el demandante percibió, como sueldo mensual ni como promedio final para liquidar prestaciones, la cantidad aludida en el interrogatorio de parte.

En efecto, la primera pregunta del interrogatorio de parte absuelto por el representante de la demandada, y su respuesta, dicen textualmente: “PRIMERA PREGUNTA: sírvase manifestarle al despacho como es cierto si o no que el último salario devengado por el trabajador fue de $304.500 pesos mensuales. “CONTESTO: Si es cierto, sinembargo el salario básico al finalizar su contrato era de $218.190.oo pesos” (folio 32 del primer cuaderno).

De ésta confesión se deduce un salario mixto, en parte fijo y en parte variable, que al finalizar la relación laboral era en total de $304.500.oo mensuales; lo cual coincide con lo expresado en el hecho 5° de la demanda y en el fallo gravado. O sea que no incurrió en error el sentenciador al dar por demostrado que fue ese el último salario del demandante.

Su desacierto se presentó cuando liquidó con ese salario el auxilio de cesantía, porque ésta prestación sólo se liquida con el último salario cuando se trata de salario fijo que no ha sufrido variaciones en los últimos tres meses; de lo contrario, las cesantías se liquidan con el promedio salarial del último año de servicios, tal y como lo prevé el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 253 del C.S.T. En el caso sub-exámine era menester encontrar el promedio del último año de servicios respecto de la parte variable del salario, factor que sumado al último salario fijo (ya que éste no sufrió variaciones en los últimos tres meses), ofrece la base para calcular el valor de las cesantías.

Como la Sala de Instancia las liquidó con el último salario, incurrió en el error que le atribuye la impugnación, consistente en dar por establecido que la demandada liquidó el auxilio de cesantías del actor con un salario inferior al correspondiente, o sea, como lo expresa el censor, que dio “por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio del demandante era superior al tenido en cuenta por la empresa al liquidar sus prestaciones”.

La equivocación anotada, es suficiente para quebrantar la sentencia acusada, además de que el yerro del fallador se corrobora al examinar los documentos de folios 6, y 83 a 120, que comprenden todos los comprobantes de pago relacionados con el último año de servicios aportados al plenario, y de los cuales únicamente se infieren las siguientes cantidades del salario variable: $182.088.oo por recargo por trabajo nocturno y trabajo dominical y en días festivos; $291.465.oo de primas de vacaciones (de la pagada en enero de 1991 únicamente se tomó la proporción a 3.3 meses porque la cubierta en la liquidación final abarcó la proporción a 8.7 meses); y la prima de Navidad cancelada en la liquidación final por valor de $232.736; para un total de $706.289.oo de donde sólo se infiere un promedio mensual de $58.857.42, inferior al de $70.500.oo que tomó la demandada para liquidar las cesantías (folio 6).

Vale decir, que el acervo probatorio no ofrece como salario promedio devengado en el último año de servicios una suma superior a la que tomó la demandada para efectuar el cálculo de cesantías. En consecuencia, los cargos prosperan, por lo que habrá de casarse el proveído gravado en cuanto confirmó con modificaciones las condenas relacionadas con cesantías e intereses sobre las mismas; en sede de instancia, sin que sean necesarias otras consideraciones que las expresadas, se revocarán las condenas, que por los mismos conceptos contiene la sentencia de primer grado, para absolver a la demandada.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó con modificaciones las condenas sobre cesantías e intereses e impuso las costas a la demandada. En sede de instancia REVOCA la de primer grado en lo relacionado con tales conceptos y, en su lugar, ABSUELVE a la demandada.

Sin costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �31� Casación No. 9004.