Rad. 8950. Casación.�PRIVADO �� JOSELIN CARDENAS R. Homicidio.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA. Discutido y aprobado según Acta No. 132 Santafé de Bogotá, D. C. Noviembre veintitres (23) de 1994. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boy.) dictó el 23 de junio de 1993, mediante la cual se condenó a JOSELIN CARDENAS RINCON a la pena principal de 10 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, como autor material del homicidio de Octavio Vargas Trujillo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: 1.- El 11 de febrero de 1983, siendo aproximadamente las diez de la noche, JOSELIN CARDENAS RINCON, por entonces suboficial del ejército nacional, disparó contra Octavio Vargas Trujillo, ocasionándole instantáneamente la muerte, en respuesta a los reclamos que éste le formulara por haber disparado frente al establecimiento de su propiedad, una casa de lenocinio situada en la calle 16 No.21-44 del municipio de Duitama, en donde había estado departiendo con dos personas más minutos antes. 2.- Iniciada la correspondiente investigación, fueron vinculados a ella tanto el autor de los disparos como sus contertulios, pero al calificarse el mérito sumarial se dispuso la cesación de procedimiento para los dos últimos, mientras que contra Cárdenas Rincón se profirió resolución acusatoria el 19 de diciembre de 1991, al revisar por apelación el Tribunal la acusación impartida por el Juzgado de Instrucción el 30 de agosto del mismo año. Este le había reconocido el estado de ira del artículo 60 del C. P. pero el Tribunal la suprimió, quedando en definitiva acusado por homicidio simplemente voluntario. 3.- Rituada la etapa de la causa ya en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, se profirió sentencia de condena a las penas referidas, en armonía con la resolución acusatoria.
Recurrida por la defensa, el Tribunal mediante la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación la confirmó, modificando tan solo la indemnización civil (fls.1 y ss., 11, 47, 119, 231, 244, 260, 340, 362, C.pal.; 6 y ss. C.Tr.). LA DEMANDA: Dos cargos formula la defensa contra la sentencia impugnada, a saber: Cargo primero: Es violatoria, en forma directa, por la errada interpretación del artículo 60 del C. P., al no reconocer en favor del procesado el estado de ira pese a hallarse demostrados "los fundamentos exigidos por la misma disposición para su reconocimiento".
Los falladores de las instancias reconocieron que el procesado recibió grave ofensa de parte del occiso, quien lo trató con términos soeces e injuriosos al reclamarle por haber hecho un disparo en la puerta de su establecimiento, pero el Tribunal, específicamente, justificó el comportamiento del occiso interpretando que el procesado "debía saber que en esos lugares se utilizaban esos epítetos y otros abusos, y porque él en su vida militar, utiliza y usa esos vocablos, incurriendo así en la clase de violación enunciada, con razonamientos desconocedores de los más elementales principios de la lógica y de la razón" ya que aunque disparar al aire es un acto imprudente, no justifica la reacción del occiso, menos cuando el acto del acusado no tuvo el fin de provocar a nadie.
Al errar en la interpretación de la norma de favor y dejarse de aplicar, dice el casacionista, se impuso una sanción superior a la merecida, que hoy debe serle abonada. Sin embargo, prosigue la defensa, habiendo sido dictada la resolución acusatoria de primera instancia con reconocimiento de la atenuante de la ira lo que hacía prescribir la acción penal, el Tribunal optó por desconocerla modificando el pliego de cargos "para así evitar que se produjera el fenómeno de la prescripción", planteamiento que en verdad viene a constituir un nuevo cargo contra la sentencia, pero que no ha sido presentado separadamente.
Cargo segundo. La sentencia se emitió en un proceso viciado de nulidad, consistente en falta de competencia del Tribunal para desatar el recurso de apelación contra la resolución acusatoria interpuesto por el defensor. Cuando se emitió la resolución acusatoria reconociendo la atenuante de la ira, la acción penal se hallaba prescrita; y, contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación el defensor como único apelante.
Sin reparar el Tribunal que se trataba de tal sujeto procesal asumió el conocimiento y desató la alzada, modificando la acusación en el sentido de desconocerle la diminuente, errando, no sólo en cuanto al aspecto de la competencia, sino al proseguir la actuación en un asunto para el que la intervención estatal era ya vedada. Como fundamento de esta objeción la defensa cita los artículos 60 y 80 del C. P. y el 220 numeral 3 del C. de P. P. CONCEPTO DE LA DELEGADA: Refiriéndose primeramente, en desarrollo del principio de prevalencia, al cargo presentado en la demanda al amparo de la causal 3a. de casación, advierte el Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal las serias inconsistencias de la objección; y, aunque la encuentra impróspera por tal razón, considera que el proceso sí se halla afectado de nulidad pero por un motivo diferente al invocado en la demanda, siendo imperativo su declaratoria oficiosamente.
Glosa los planteamientos de la demanda en el sentido de que la supuesta falta de interés para recurrir una acción prescrita que aduce la defensa, no se dio porque precisamente lo buscado por ella era el reconocimiento de una causal de justificación y además, porque la regulación sobre único apelante está referida sólo a la sentencia, no al auto acusatorio, según el artículo 31 de la Carta Política.
La sugerencia para que se case oficiosamente el fallo, la hace consistir la Delegada, en que la resolución acusatoria emitida por el funcionario calificador no fue apelada. Contra ella, el entonces defensor, despues de notificarse personalmente expresó su inconformidad en escrito dirigido al mismo funcionario calificador pidiendo la revocación por estimar que no existía mérito legal "para una providencia de esa naturaleza" y argumentando extensamente sobre la personalidad de los protagonistas de los hechos, la confesión del procesado, el dictamen del Instituto de Medicina Legal, la justificante de la legítima defensa que proponía y su propia apreciación de lo sucedido, pero en ningún momento habló de apelación, por lo que ha de entenderse que se trató sencillamente de una reposición. Fue el Juzgado -que además había practicado irregularmente la notificación de la resolución al procesado que se hallaba libre, trasgrediendo lo dispuesto en el decreto 1861 de 1989 entonces vigente- el que decidió imprimirle el trámite de alzada al escrito del profesional, sin percatarse de las irregularidades en la notificación, pues no se citó al procesado a su última dirección conocida y haciendo la notificación por estado antes de que se hicieran las personales, y sin enterarse de que todo el interés del recurrente se limitaba a demandar de él la revocación del calificatorio, no del superior; se trataba entonces de un recurso horizontal, al que no debió darse tratamiento de alzada y en el que, por tanto, la intervención del Tribunal no estaba autorizada.
Tampoco esta Corporación se percató de la realidad de la situación y proveyó confirmando parcialmente el calificatorio, dando así el sustento procesal al restante trámite de la actuación. Habiéndose proferido la calificación de la segunda instancia "por un funcionario incompetente", se menoscabó la garantía del debido proceso, además, en grave detrimento del acusado, porque lo privó de la oportunidad de reclamar la prescripción de la acción que tenía asegurada al quedar en firme la calificación de la primera instancia. A esta conclusión arriba la Delegada luego de recordar el objeto de los recursos, para seguidamente enfatizar en el principio de lealtad interpretativa de las normas procesales, aplicable, según recaba, no solo a las partes sino también al juez, "quien la trasgrede al negar el surtimiento de un acto debidamente pedido" y también "al concederlo sin ser pedido o al menos solicitado pero sin el cumplimiento de las exigencias que lo hacen posible".
Débese entonces, agrega el Delegado, "regresar el proceso a sus cauces debidos, es decir, entrar a resolver el recurso de reposición que se interpuso oportunamente en contra de la providencia calificatoria de primera instancia y que no fue desatado por el funcionario competente". Por consiguiente debe anularse lo actuado a partir del auto de septiembre 18 de 1991 que ordenó conceder la apelación inexistente.
Previendo la eventualidad de mantenerse en la resolución la atenuante del artículo 60 del C. P. considera la Delegada, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que no obstante tratarse de una circunstancia subjetiva, la acción penal quedaría prescrita, correspondiendo hoy tal pronunciamiento a la Fiscalía no a la Corte, por lo que sugiere la invalidación del proceso a partir e inclusive del auto precitado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En desarrollo del principio de prioridad ha de ocuparse primeramente la Corte de los motivos de invalidación procesal que aducen, la defensa en su cargo segundo, y el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal oficiosamente, pues de prosperar alguno de ellos haría inoficioso el estudio del cargo que con fundamento en la causal primera presentó el casacionista. 1.- Son protuberantes e insoslayables las fallas de técnica en que incurre el casacionista al formular el cargo con fundamento en la causal tercera de casación, como muy bien lo destacó la Delagada.
En efecto, ha sido reiterativa y pacífica la Corte en sostener que es deber del casacionista que acude a la causal tercera demostrar, como en todas las demás, los vicios que afectan el fallo y la consecuencia que ello acarrea. No basta, pues, con predicar vicios in procedendo, sino que es menester comprobar la violación de los aspectos esenciales del rito debido y la incidencia de los mismos en el fallo acusado.
El actor se limitó a señalar que de acuerdo con la calificación dada por el instructor la acción estaba prescrita circunstancia que impedía actuar al Tribunal, pero ni siquiera se tomó la molestia de hacer los cómputos requeridos olvidando además, que si se impugnó tal determinación no podía tenerse ésta como fundamento para la prescripción. De otra parte, le asiste razón a la Delegada cuando sostiene que las previsiones de la Carta Política y del Código de Procedimiento Penal sobre la prohibición de agravación en perjuicio del procesado cuando es único recurrente sólo se refieren a las sentencias, jamás a los autos interlocutorios así contengan éstos la resolución acusatoria.
No sólo, pues, es antitécnica la demanda en este punto, sino que carece de fundamento por dicho aspecto. 2.- En relación con lo planteado por la Delegada, se tiene: aunque además de haber impartido el juzgado instructor y el Tribunal al recurso interpuesto por el defensor del procesado contra la resolución acusatoria de primera instancia el trámite errado de que habla la Delegada, también la Secretaría del Juzgado efectuó de manera equivocada la notificación de dicha resolución al procesado, porque estando libre no lo citó a su última dirección conocida -se limitó a preguntar mediante telegrama al Comando del Batallón 11 de Policía Militar la Unidad en la cual él prestaba servicio (fol.245), desconociendo así el mandato del Decreto 1861 de 1989 entonces vigente que le imponía citarlo y esperar ocho (8) días para que compareciera-, realizando actuaciones desconocedoras del debido proceso, es lo cierto que sólo la primera acarrea la anulación del proceso, en cuanto fue la que causó virtual desmedro a la situación jurídica del implicado.
En efecto, la falta de notificación personal fue allanada por la actividad de su defensor quien, notificado personalmente, en forma oportuna protestó solicitándole al instructor la revocación del auto calificatorio en los términos que adelante se puntualizarán, haciendo así uso del derecho de disentir y cumpliendo el cometido de su mandato, como era salvaguardar los intereses que representaba dentro de lo que jurídicamente consideró adecuado.
Por contraste, la tramitación equivocada del recurso incoado por el defensor no es allanable por tratarse de la competencia que es aspecto de orden público y, además, porque aunque el estudio de los argumentos del defensor recurrente por el mismo funcionario calificador no garantizaba por fuerza su revocación para dar paso a la justificante que se planteaba, por lo menos era claro que hasta ese momento de acuerdo a la calificación impartida y el tiempo de sucedidos los hechos -homicidio simplemente voluntario en estado de ira, ocurrido en 1983 y calificado en 1991-, la prescripción de la acción era al menos arguible entonces o con posterioridad, sin perjuicio de la prealudida impugnación horizontal en procura de la justificante.
Al dar el Juez trámite de apelación a la revocación, que fue lo que sin conceptualizar impetró el abogado, se abrió la posiblidad de que el juzgador de segunda instancia mejor analista de la evidencia probatoria, no sólo rechazara la justificante y los demás argumentos con que la defensa buscaba mejorar la situación del procesado, sino que, como en efecto acaeció, desconociera la diminuente reconocida en la primera instancia. Vale decir, el quebrantamiento de la competencia como presupuesto que es del debido proceso, fue trascendente y debe ser enmendado en garantía del procesado.
Visto en detalle lo sucedido, se tiene: una vez notificado el auto contentivo de la acusación, en el que se atribuía a su cliente el homicidio simple atenuado por el estado de ira prevista en el artículo 60 del C. P., el defensor de entonces hizo patente su inconformidad con la deducción de responsabilidad mediante un escrito dirigido al mismo funcionario calificador en donde expresamente le solicitaba revocarlo.
Dijo así: "Con todo respeto ruego (sic) por medio del presente a solicitar a Ud. se sirva revocar el auto calificatorio del sumario, toda vez que no existe en el informativo mérito legal para una providencia de esa naturaleza, como me propongo explicarlo a continuación"; Si uno de los efectos de la reposición es para que se revoque directamente por el funcionario lo impugnado, no hay duda que ese fue el recurso interpuesto y no el de alzada que debe ser, por lo demás, expreso y dirigido al superior aunque la norma procesal vigente exigiera su presentación ante el a quo.
Aquí, por el contrario, todo el discurso va dirigido al juez calificador, pues recabó su pedimento cuando dijo: "Si mi anterior planteamiento, sincero, técnico y jurídico no fuere compartido por el señor juez, en pie de discusión debo manifestarle que también su actuar está exonerado de responsabilidad por haber actuado de acuerdo a las circunstancias que consagra el artículo 29 del C. P (fol.249 y 252).
Aunque si bien la revocación es objetivo común de los recursos denominados horizontales -el de reposición-y de los verticales -el de apelación-, por lo anteriormente puntualizado no cabe duda que la voluntad del sujeto procesal inconforme estaba dirigida a tratar de convencer al propio funcionario calificador de lo que consideraba error en la deducción de responsabilidad y no al superior de éste, pues el riesgo que esto último implicaba para sus intereses no permite inferir esta pretensión. Frente a situación tal de duda, debe el funcionario optar por lo racionalmente posible y aquí lo era, como se vio, necesariamente el recurso horizontal.
Sin percatarse de que se trataba de un recurso de reposición el propuesto, procedente por lo demás, el juzgado se apresuró a conceder el recurso de apelación que nunca fue interpuesto ante el Tribunal, y éste procedió a tramitarlo y resolverlo, previos los traslados de ley, e incluso con concepto del Ministerio Público ante esa Corporación, sin que ninguno de dichos funcionarios observara la carencia de competencia para actuar en dicho proceso, generándose ciertamente la causal de nulidad que impetra oficiosamente la Delegada y absolutamente insubsable.
Por lo demás, no hay intervención alguna de la defensa desde la presentación del escrito hasta la apertura a pruebas, donde renuncia al poder. Debe entonces el funcionario calificador de primera instancia hoy competente, que lo es la Fiscalía Seccional correspondiente, desatar el recurso de reposición que en tiempo se interpusiera contra el proveído calificatorio, restableciendo el orden transgredido porque las normas de procedimiento son de orden público y de imperativa observancia, y es él quien tiene la potestad jurisdiccional no sólo para acoger o rechazar los planteamientos de la impugnación, sino para decidir en definitiva si deja o no la diminuente reconocida en principio, pues no estando ejecutoriada la providencia es susceptible de las modificaciones aún oficiosas que el leal saber y entender del funcionario y la realidad probatoria determinen.
Se desestimará pues la demanda presentada en cuanto al aspecto examinado y oficiosamente se casará el fallo impugnado, con base en el artículo 228 del C. de P. P., a partir e inclusive del auto de septiembre 18 de 1991 del folio 255 del cuaderno principal, por el cual se concedió un recurso que nunca fue interpuesto, para que previo el trámite legal y sin mayor dilación se resuelva por el funcionario actualmente competente el recurso realmente incoado.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo en lo fundamental con la Delegada,
RESUELVE
1.- DESESTIMAR la demanda en el punto examinado; 2.- CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida. En consecuencia, DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado en este proceso a partir e inclusive del auto de septiembre 18 de 1991 obrante a folio 255 del cuaderno principal, mediante el cual se concedió el recurso de apelación contra la providencia calificatoria en este proceso, para que previo el trámite de ley el funcionario hoy competente, que lo es el Fiscal Seccional respectivo, decida el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra dicho calificatorio.
En firme esta determinación, regrese el proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y póngase a su disposición al procesado detenido. Cópiese, notifíquese y cúmplase: EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS EDUARDO MEJIA E. DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO L. Secretario. � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�9�