ACUAVALLE [BEJARANO] 1 Casación 8943 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8943 Acta No. 45 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C. veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y sies (1996). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Antonio José Bejarano Piedrahita contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 1996 por el Tribunal Superior de Buga en el juicio que le sigue a la empresa Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. "Acuava­lle".

I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, Antonio José Bejarano Piedrahita llamó a juicio a la empresa Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. para que fuera condenada, entre otras pretensiones y en lo que tiene que ver con el recurso de casación, a pagarle la indemniza­ción por despido y la sanción moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo prestó servicios a la citada entidad desde el 23 de enero de 1967 hasta el 23 de julio de 1992, fecha ésta en la que fue despedido de manera ilegal e injusta al haberle otorgado la pensión de jubilación sin aviso previo, pues no obstante que por comunicación del 19 de marzo de 1991 solicitó a la Empresa que le concediera dicha pensión, no obtuvo respuesta alguna al punto de que el 24 de julio de 1992 la requirió nuevamente en tal sentido e informándole además que el día anterior se le había hecho un inventario de los elementos a su cargo en cuya acta se dejó consignado que la razón para ello era que entraba a disfru­tar de su pensión de jubilación. Mediante Resolución 3036 del 9 de julio de 1992, Acuavalle le reconoció su pensión, la que le fue entregada hasta el 30 de julio de ese año, fecha en la que apenas tuvo conocimiento del otorgamien­to de ese derecho.

En la convención colectiva de trabajo vigente al momento de su despido, de la cual era beneficia­rio, se establecieron como causas para la terminación de los contratos de trabajo las enumera­das en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965, por lo cual la empresa debió haberle dado el aviso con anticipación no menor de 15 días. Por la terminación ilegal de su contrato de trabajo tiene derecho a la sanción por mora, además de que no le han cancelado los salarios causados entre el 30 de junio de 1992 y el 23 de julio del mismo año. Acuavalle se opuso a las pretensiones del demandante aduciendo en su favor que el 19 de marzo de 1991 el trabajador solicitó que le fuera concedida su jubilación a partir del 30 de junio de 1992 y nunca retiró ni rescindió esa petición, que le fue concedida por la empresa.

Que no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios por parte del actor y que la respectiva resolución ordenó el reconocimiento pensional a partir del 1o. de julio de 1992. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 1995, el Juzgado absolvió a la demandada y dejó a cargo del demandante las costas de la instancia. 406-415 Cuad.1 II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y el Tribunal Superior de Buga, por la sentencia aquí recurrida, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la demandada a pagar las cantidades de $120.281.57 por 23 días de salario correspon­diente al mes de julio de 1992 y $5.229.63 diarios a partir del 24 de julio de 1992 y hasta cuando cancele los salarios insolutos a título de indemnización por mora consagrada en el Decreto 797 de 1949.

La absolvió de las restantes peticiones y dejó a su cargo las costas de las dos instancias. El Tribunal dio por demostrada la existencia del contrato de trabajo entre las partes entre el 23 de enero de 1967 y el 23 de julio de 1992, en el que el trabajador tuvo "una remuneración final básica de $156.889.oo y promedio base de liquidación mensual de $287.230.oo como así consta en los documentos de liquidación definitiva de las prestaciones sociales y el acta de visita y entrega ".

En cuanto a la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal consideró aplicable al caso contro­vertido el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 de acuerdo a lo pactado en la convención colectiva de trabajo entre la demandada y el Sindicato de sus trabajadores. El sentenciador estimó que con la comunicación del 19 de marzo de 1991 el trabajador "puso en conocimiento de su empleadora la determinación de dar por terminado el contrato de trabajo, con la condición de que se le reconociera su pensión de jubilación", misiva en la que además expresó que "De ser aceptada esta comedida petición, le agradeceré que mi retiro se produzca a partir del 30 de junio de 1992".

Sobre el particular anotó que de las probanzas allegadas al juicio se desprendía que el demandante no tenía la intención de permanecer laborando, sino que su deseo era el de retirar­se para disfrutar de la pensión de jubilación, pues de lo contrario, con anterioridad a su retiro, pudo haber anulado o retirado la carta del 19 de marzo de 1991, lo que no aconteció sino que continuó recla­mando su jubilación al día siguiente de hacerle y recibirle el inventario como consta en la carta del 24 de julio de 1992.

Respecto a la fecha indicada por el actor para entrar a disfrutar de la pensión, el Tribunal manifestó que esa solicitud fue resuelta el 9 de julio de 1992 "pero con retroactividad al primero (1o.) de ese mes, no signifi­cando lo anterior, que la empresa estaba obligada a cumplir con la exigencia del preaviso que contempla el párrafo del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 por no haberse produci­do ese reconocimiento con anterioridad a la petición, pues como se indicó anteriormente, la intención del demandante era de salir a disfrutar de su pensión de jubilación y ese querer lo satisfizo la empleadora al reconocerle la citada presta­ción, deseo que se vió manifiesto al día siguiente que hizo dejación del cargo, y si bien lo anterior no se cumplió en la fecha indicada por el asalariado ello no significa también, que la relación contractual laboral hubiere termina­do injus­tamente, porque la decisión de la empleadora se cumplió sin que el actor cambiara su determinación".

Para esa consideración el Tribunal se apoyó en la sentencia de casación del 29 de noviembre de 1979 en cuanto a la validez de la retractación de una renuncia siempre y cuando se haga antes de haberse aceptado la dimisión por el destinatario. Para imponer la condena por la indemniza­ción por mora prevista en el Decreto 797 de 1949, el Tribunal tuvo en cuenta que en el expediente no se acreditó el pago al demandante de los últimos 23 días de salario, pese al requirimiento que le hizo a la demandada en tal sentido sin obtener respuesta.

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende, según lo declara textualmente en el alcance de su impugnación, "obtener la casación parcial de la sentencia acusada de la siguiente manera: Su numeral segundo en cuanto fijó la suma de $5.229.63 diarios por concepto de indemnización moratoria y, como tribunal de instancia, se profiera la correspondiente decisión condenando a la empresa demandada a pgar (sic) una suma diaria conforme al salario mensual promedio más alto que se encuentra debidamente acreditada en autos y que no es otro que el monto salarial mensual promedio que la empresa tomo (sic) para liquidar la correspondiente mesada pensional: $307.055.oo, y, si al desecharse eventualmente el principio favorabilidad (art. 53 C.P.) no se tomase dicho salario mensual, se adopte como tal el adoptado por la empresa demandada para liquidar las prestaciones definitivas del actor, que lo fue por la suma de $287.230.oo mensuales Su numeral 4o., mediante el cual se absolvió a la demandada de las restantes suplicas (sic) y en su lugar, como Tribunal de Instancia, dicte sentencia condenatoria sobre el despido injustificado del actor conforme a las tablas convencionales y/o legales más favora­bles Lo anterior previa la revocatoria de la sentencia de primer grado, para actuar como Tribunal de Instancia".

Con esa finalidad presenta dos cargos que no recibieron réplica y que la Corte decidirá en el orden como fueron propuestos. PRIMER CARGO Dice que la sentencia quebrantó el artículo 1o., parágrafo 2o. del Decreto 797 de 1949 "en relación con las demás normas legales que consagran los derechos sustanciales del extrabajador, tales como la ley 6/45 arts: 1o., 11;

D.2127/45 arts, 17, 19, 26, 27; arts. 127 del C.S. del T., 10, 9, 19, 20 y 21 ibídem; arts.25 y 53 C.P." Afirma que la violación se produjo de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida "al apreciar incorrectamente o dejar de apreciar, los documentos que, debidamente legalizados, obran en los autos y los cuales hacen referencia explícita al último salario mensual que el actor devengaba en la empresa demandada ".

Precisa que esos documentos fueron la resolución mediante la cual se le reconoció al demandante la pensión de jubilación y la liquidación de sus prestaciones sociales, indicando que el error del Tribunal consistió en que no dio por demostrado, pese a estarlo, "que el salario que mensualmente devengaba el actor fue el monto que la propia empresa demandada tomó para determinar la mesada pensional que según la providencia obrante en los foliso (sic) 15-20,107-112 y 186-189 de los cuadernos indicados y no el muy inferior que obtuvo con el concepto de 'salario básico' y cuyo monto consignado en la liquidación final de pretaciones (sic) lo fue por $156.889." Alega que sin hacer exégesis alguna de la norma que consagra el restablecimiento ficticio del contrato para liquidar el monto de la indemnización por mora, el Tribunal se limitó a mencionar el salario básico devengado por el trabajador tomándolo en cuenta para imponer la condena por la dicha indemnización. Manifiesta que resulta indudable que el Tribunal no apreció la resolución de reconocimiento pensio­nal, pues de haberlo hecho habría necesariamente observado que el monto mensual promedio que el actor recibía para atender sus necesidades sociales era de $307.055.oo y no solamente el concepto parcial denominado salario básico que era de $156.889.oo.

Anota que la lectura correcta de ese documento "colocaba al juzgador de segunda instancia entre tener que escoger la suma inferior denominada salario básico, o el concepto completo del salario y el cual necesariamente engloba todas las sumas que usulamente (sic) recibía el trabajador para atender permanentemente sus necesidades personales y familiares.

Necesariamente dicha suma no puede ser otra que el promedio registrado por la demandada mensual­mente, especialmente, como en el presente caso donde el trabajador recibía permanentemente otras remuneraciones distintas al básico". Expresa que el error del Tribunal en la errada apreciación de los anteriores documentos se exhibe más grave en cuanto pone en entredicho el principio de la favorabilidad que debe prevalecer especialmente en asuntos como el sub-lite.

Dice que si en la liquidación de prestacio­nes figura un salario promedio mensual de $289.230.oo "en el supuesto de un respetuoso rechazo al principio de favorabili­dad al menos este salario es el que ha debido tener presente el fallador, aún en el evento de no haber apreciado la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual, de todas formas es la que fijó el monto para poder liquidar la correspondiente mesada".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la liquidación definitiva de presta­ciones sociales el Tribunal dedujo que el demandante había devengado una remuneración final básica de $156.889.oo y un promedio base de liquidación mensual de $287.230.oo. Esos conceptos y cantidades son los que exactamente registra la citada liquidación, de manera que no pudo haber sido apre­ciada equivocadamente por el sentenciador como le atribuye la censura, lo que permite descartar la comisión de cualquier error fáctico derivado de una indebida valoración de ese medio de prueba.

Si el Tribunal impuso la condena a la indemnización por mora teniendo en cuenta el salario básico final que devengó el demandante, fue porque estimó que ese era el salario que debía observarse para cuantificar dicha indemnización, por lo cual resultaba irrelevante que no hubiera apreciado la resolución de reconocimiento al actor de la pensión de jubilación, pues de haberla advertido no necesariamente habría concluido de la forma como lo plantea el impugnante.

En esas condiciones, el problema que en realidad expone la censura se concreta a determinar qué es lo que debe entenderse por salario para cuantifi­car una condena judicial por concepto de indemniza­ción por mora, es decir si es, en los términos que formula la acusación, el salario básico o el salario promedio. Dentro de ese enfoque y dado que no existe discrepancia fáctica entre la censura y la sentencia recurrida, la controversia sometida a consideración de la Sala viene a constituir un asunto de puro derecho que no puede ser resuelto invocando la violación indirecta de la ley, la que se configura cuando el juzgador incurre en errores de hecho o de derecho como consecuencia de la indebida valoración que hace de los medios instructorios al proceso.

Por lo demás la misma censura expone la acusación en términos puramente jurídicos, primero cuando afirma que de la lectura correcta de la liquidación de prestaciones sociales el Tribunal tenía que escoger entre "la suma inferior denominada salario básico, o el concepto completo del salario ", y segundo cuando al pretender resaltar la gravedad del error fáctico que le imputa al juzgador, sostiene que se puso "en entredicho el principio de favorabi­lidad que debe prevalecer precisamente en casos como en el sub-examen", todo lo cual reafirma que no existe discordancia entre la censura y los hechos que dio por establecidos el Tribunal.

Se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia acusada "es indirectamente violatoria de las siguientes normas: arts. 47 (d) y (g), 49-6, 51D.2127/45: en relación con los arts. 1, 11 L.6/45; 467 CST, D.L.2351/65 arts. 37 y 38, 23 y 53 C.P.". Sostiene el recurrente que como conse­cuencia de haber apreciado erróneamente el acta de entrega del cargo del 23 de julio de 1992, la carta del 24 de julio de 1992 en la que se quejó a la empresa por la forma en que se le pidió la casa de habitación y pidió confirmación sobre su exclusión definitiva de la nómina reiterando su solicitud jubilatoria, la comunicación del 19 de marzo de 1991 en la que solicitó el reconocimiento de la pensión y la resolución que le concedió dicho derecho, el Tribunal incurrió en el error de "dar por demostrado contra la evidencia, que el contrato de trabajo entre las partes concluyó por mutuo consentimiento y no por terminación unilateral por parte del patrono bajo el pretexto del reconocimiento de la pensión de jubilación al actor sin preaviso alguno, como lo disponen las normas de la convención colectiva de trajo (sic) que regula­ban las relaciones laborales en la entidad demandada (Art. 7-14 D.L.2351/65)".

En la demostración transcribe las consideraciones del fallo impugnado y manifiesta que de la apreciación equivocada de los documentos enunciados el Tribunal dedujo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo de las partes como consecuencia de la renuncia presentada por el trabajador, conclusión que estima totalmen­te equivocada al igual que la cita jurisprudencial que tuvo en cuenta el sentenciador, pues en ésta se trataba de una renuncia del asalariado, mientras que en el sub-lite el trabajador presentó una propuesta para que se terminara el contrato de trabajo por mutuo consentimiento --sobre la base de que reunía los requisitos exigidos por la empleadora para acceder a la pensión de jubilación-- pero a partir del 30 de junio de 1992 y no en fecha distinta a la que de manera unilateral e inconsulta adoptó la empresa.

Anota que en este punto la jurisprudencia pertinente es la contenida en la sentencia de casación del 11 de julio de 1958 en el sentido de que el mutuo consentimiento para dar por terminado un contrato de trabajo se configura cuando existe coincidencia entre los sujetos para que la relación laboral se deje sin efecto a partir de una fecha determinada.

Reitera la censura que el actor, sobre la base de tener reunidos los requisitos para la jubilación, propuso a la empresa la terminación del contrato de trabajo a partir del 30 de junio de 1992, pero no en fecha diferente ni cuando la empleadora la aceptara de manera unilateral, de modo que al no haber sido aceptada la fecha propuesta, la empresa debió someterse a las regulaciones legales y contrac­tuales, por lo que de acuerdo al convenio colectivo que remitía al artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965, debió dar el preaviso que ordena el numeral 14 de ese precepto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la comunicación que el 19 de marzo de 1991 el trabajador dirigió a su empleadora manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: "Igualmente le expreso mi deseo de acogerme a la legislación vigente que permite a un Trabajador ser pensionado al cumplir 20 años de servicios continuos a una Empresa, requisito que cumplo en la actualidad, pues ingresé a 'ACUAVALLE' el 22 de enero de 1967.

"De ser aceptada esta comedida Petición, le agradeceré que mi Retiro se produzca a partir del 30 de junio de 1992" (folio 62 Cuad. Hoja de Vida). Del contenido de la anterior petición se puede inferir que la única aspiración del trabajador era la de acceder a la pensión de jubilación previo el retiro del cargo que desempeñaba, para lo cual sugirió una fecha determinada, pero que de acuerdo a la redacción de la carta, posibilitaba también entender que no necesariamente la empleadora debía sujetarse a lo expresado en cuanto a la fecha del disfrute.

Por ello no aparece que el Tribunal hubiera incurrido en un yerro de valoración de dicha comuni­cación para deducir de ahí un desatino fáctico ostensible y manifiesto como el que le atribuye la censura. En el Acta de Visita y de Entrega del cargo del 23 de julio de 1992, se dejó consignada la negativa del actor a suscri­birla por cuanto no tenía a la vista la resolución de jubilación (folio 45 Cuad.

Ppal). Dada la fecha en que se realizó la citada visita, posterior a la manifesta­da por el trabajador en la anterior documental, la conclusión del Tribunal tiende a reafirmarse, pues el contenido del Acta evidencia que el actor no tenía la intención de seguir en su cargo, sino que su objetivo esencial era obtener que se le otorgara la pensión sin estar condicionada a fecha alguna para su disfrute.

Tampoco aparece entonces que el Tribunal hubiera apreciado erróneamente este medio de convicción. La carta del 24 de julio de 1992 que el demandante dirigió al Gerente de la Empresa (folio 14 Cuad. Ppal), registra que el remitente, junto a unas manifestacio­nes de inconformidad por la forma como se le realizó el inventa­rio, reiteró su solicitud pensional para ser efectiva a partir del 30 de junio de dicho año y su respuesta por parte de la empleadora.

La fecha de suscripción de ese documento, cuando ya había vencido la señalada por el asalariado y la insisten­cia para que se le respondiera, también ratifica que su real aspira­ción era la de obtener el reconocimiento pensional, razón que asimismo descarta que el Tribunal la hubiera apreciado en forma equivocada. La resolución de reconocimiento pensio­nal del 7 de julio de 1992 y que le fue notificada al trabajador el 30 del mismo mes y año (folios 15 a 20 Cuad.

Ppal), refleja que la Empresa se ajustó a la solicitud del actor, pues no solo la concedió a partir del primero de julio de 1992, sino que por la fecha en que fue puesta en conocimiento de su beneficiario, también puede entenderse como una clara respuesta a la insistencia del mismo plasmada en la comunica­ción del 24 de julio del citado año, reseñada anteriormente.

El anterior examen de los medios de convicción particularizados por la censura, unido a la consideración del fallador --no controvertida por la acusa­ción--, según la cual el demandante no retiró ni anuló su petición inicial, no demuestran que el Tribunal hubiere incurrido, al menos de manera ostensible y manifiesta, en el error de hecho que le imputó el recurren­te.

No prospera el cargo. Aun cuando no tiene importancia para el resultado del recurso, la Corte observa que de acuerdo al Decreto 797 de 1949 y a la reiterada orientación juris­prudencial que ha precisado sus alcances, para la imposición de la indemnización por mora en favor de los trabajadores oficiales en cualquiera de sus niveles territoriales, debe tenerse en cuenta el plazo de gracia de noventa (90) días que el citado precepto concede a la Administración para que liquiden y paguen los salarios, prestaciones e indemnizacio­nes que le adeuden a sus servidores, plazo que fue inadverti­do por el Tribunal al imponer la referida condena a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo habido entre las partes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autori­dad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de febrero de 1996 por el Tribunal Superior de Buga dentro del juicio ordinario que Antonio José Bejarano Piedrahita adelanta contra la Empresa Acueductos y Alcantarillados del Valle del cauca S.A. "Acuavalle".

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 8943