SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8937 Acta No. 47 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., primero de noviembre de mil novecientos noventa y seis. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 29 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio de ELDA JANNETH VILLARREAL GIL contra TECNOQUIMICAS LTDA..

ANTECEDENTES Demandó la actora en procura de que se le pagaran: los reajustes de cesantía, intereses, indemnización por despido y primas de servicio, la bonificación extraordinaria en navidad de origen convencional, la indemnización moratoria, lo que se demuestre ultra o extra petita y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que trabajó para la sociedad demandada del 21 de mayo de 1990 al 20 de diciembre de 1992; que su último salario básico mensual fue de $157.000.oo, “pero recibía además auxilios, primas y bonificaciones mensuales por distintos conceptos”; que la demandada tomó un salario promedio inferior al que realmente devengaba, no solo en la liquidación final, sino también en la de las primas de servicio, los intereses de la cesantía y la indemnización por despido; que en el pacto colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores el 29 de mayo de 1992 se consagró el derecho a una bonificación extraordinaria de navidad, que no se le pagó. La demandada al responder la demanda admitió los hechos relativos a la vinculación, a sus extremos temporales y al salario básico, agregando que aunque la actora tenía también ingresos variables, “estos se tomaron en cuenta como factor salarial para la liquidación final de prestaciones sociales”; y sobre la base de que la empresa tomó en consideración todos los factores salariales para liquidar los derechos de la demandante negó los restantes hechos; y de la bonificación de navidad expresó haberla pagado.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, y pago. El Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Santafé de Bogotá decidió la litis en primera instancia el 16 de junio de 1995, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones e imponiendo las costas a la demandante.

Por consulta conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el cual, por medio del fallo recurrido en casación, revocó el de primer grado y en su lugar condenó a la demandada a pagarle a la actora reajustes de cesantía ($54.293.60), de intereses ($6.333.61) y de indemnización por despido ($48.164.28), así como la suma diaria de $13.000.26 “a partir del 20 de diciembre de 1992 y hasta cuando se pague la condena impuesta por reliquidación el auxilio de cesantía por concepto de indemnización moratoria” y las costas de primera instancia; la absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones y no impuso costas en la consulta.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para decidir como quedó dicho, el Tribunal encontró que no discutieron las partes que la actora prestó “sus servicios personales entre el 21 de mayo de 1990 y el 19 de diciembre de 1992 inclusive”; sino que el punto central de controversia fue el relativo al salario de aquella, quien afirmó “que el promedio mensual fue superior al que le tuvo en cuenta la demandada para la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización por despido”.

Transcribe seguidamente dos pronunciamientos de la Corte respecto a la definición del concepto de salario, y con tales derroteros y previa declaración de que cuando se inició el contrato de trabajo no regía aún la Ley 50 de 1990, dice: “si examinan - sic - las colillas de pago correspondientes al último año de servicios (fols. 112 a 124 y 136), aportados en fotocopias debidamente autenticadas, ellas muestran que el trabajador recibió durante ese lapso la cantidad de $5’633.733.70.

De estas se descuentan lo que no constituye salario como primas de servicio (Art. 307 de C.S.T.), vacaciones, festivo vacaciones e intereses de cesantía que de los elementos allí discriminados son los únicos que no constituyen salario, pues los demás fueron por retribución de servicios en forma habitual. Tampoco son factores salariales las sumas recibidas por la trabajadora por concepto de ‘mantenimiento de vehículo’; pues como su nombre lo indica tales sumas no eran para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar cabalmente sus funciones.

Este descuento asciende a la suma de $953.630.46, lo que indica que el total a tener en cuenta por concepto de salarios es $4’680.103.oo, que dividido por doce meses da un promedio salarial mensual de $390.008.oo, el cual se tendrá en cuenta para el estudio de las pretensiones pues la demandada liquidó los derechos con la suma de $368.991.oo (fl. 131 y 132)”.

Analiza enseguida los conceptos cuyo reajuste solicitó la demandante y los encuentra procedentes, como ya se dijo, según aparece reflejado en la parte resolutiva, para el auxilio de cesantía, los intereses de éste y la indemnización por despido. De la prima de servicios asevera que según la documental del folio 112, se le pagó a la trabajadora la cantidad de $158.915.oo y además $112.400.oo, “valor éste que de conformidad con el art. 198 - sic - del C.S.T. debe tenerse como pago o imputación a la prima legal.

En tales condiciones la súplica no procede”. Y de la bonificación extraordinaria expresa que según el pacto colectivo, - que era aplicable a la trabajadora - los trabajadores que se encuentren laborando el 20 de diciembre de cada año, son acreedores a una bonificación extraordinaria de navidad; pero que como el vínculo entre las partes lo rompió la demandada a partir de aquella fecha, “lo cual indica que para el 20 de diciembre la demandante ya no se encontraba laborando”, esa es razón suficiente para denegar dicha petición. La indemnización moratoria se declara próspera porque “no encuentra la Sala de donde se pueda deducir buena fe patronal cuando la parte demandada no hizo demostración alguna en el plenario que su conducta omisiva haya obedecido a esa circunstancia que no puede atribuírsele porque como se analizó, a su albedrío no quiso tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de la trabajadora todos los factores que integran el salario, aspecto éste que no requiere contablemente de discernimientos complejos para determinarlos”.

Y además “la terminación del contrato sin ninguna motivación y la fecha de efectividad de esa determinación claramente permite inferir el propósito irracional de impedir que la trabajadora devengara la bonificación de pacto colectivo, también contribuye a patentizar la ausencia de buena fe ”. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme la parte demandada con la decisión del Tribunal, interpuso contra ella el recurso de casación, que, tramitado en debida forma, decide ahora la Corte, con fundamento en la correspondiente demanda.

No hubo réplica. Busca la censura, con su recurso, que se case parcialmente la sentencia gravada en cuanto a las condenas que impuso y, en sede de instancia, que se confirmen las respectivas decisiones absolutorias del a quo y se condene en costas a la demandante. En subsidio, la casación parcial de la condena al pago de la indemnización moratoria y, en instancia, la confirmación de la correspondiente absolución de primer grado.

Para alcanzar su objetivo, la recurrente plantea el siguiente CARGO UNICO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, modificado por el artículo 7o. de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la Ley sustancial a causa de la aplicación indebida de los artículos 249, 253 (17 del D.L. 2351 de 1965), 64 (8o. del D.L. 2351 de 1965), 65 del C.S. del T. y lo. de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 127 (14 de la Ley 50 de 1990), 128 (15 de la Ley 50 de 1990) ), 307 y 481 del C. S. del T., 305 del C. de P.C. y 25 y 145 del C. de P.L. “El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta, por haberlas aplicado el ad-quem de manera indebida al caso sub-judice, pues con fundamento en ellas fue revocada la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar el sentenciador condenó a mi representada al pago de reajustes por concepto de cesantía, intereses de cesantía, indemnización por despido e indemnización moratoria, siendo así que su aplicación ha debido conducirlo a confirmar en todas sus partes el fallo apelado.

“La violación de la Ley fue originada a causa de los ostensibles errores de hecho que de modo manifiesto aparecen en los autos y que a continuación se precisan: “1) No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que en la demanda no se señaló cuales fueron los factores salariales que a juicio del demandante no fueron incluidos en la liquidación final;

“2) No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la inconformidad de la demandante radicó en que no se le tuvo en cuenta en la liquidación final el promedio que aparece en el certificado expedido por la demandada el 29 de Octubre de 1992 (fl. 61); “3) Tener por establecido, a pesar de no estarlo, que la demandante devengó por concepto de salarios en el último año de servicios $4.680.103.oo y que tuvo un promedio salarial mensual de $390.008.oo, “4) Dar por acreditado, a pesar de no estarlo, que los únicos pagos que debían descontarse de los ingresos totales por no ser constitutivos de salario fueron los efectuados por primas de servicio, vacaciones, festivo vacaciones, intereses de cesantía y mantenimiento de vehículo;

“5) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que también se debió descontar lo pagado según comprobantes del 91/12/10 y parcialmente el 91/12/25 por no corresponder al último año de servicios (fl. 112); “6) No tener por probado a pesar de estarlo, que en el último año de servicios el demandante únicamente devengó la prima voluntaria que le fue cubierta en la primera quincena del mes de Diciembre de 1992 en cuantía de $157.000.oo pero no devengó la de $158.951.oo que se le pagó en la primera quincena del mes de Diciembre de 1991, que no corresponda al último año de servicios y por tanto debía descontarse;

“7) No dar por establecido, a pesar de estarlo, que también se deben excluir del total las sumas de $6.921.oo por otros ingresos pagada el 92/02/10 y auxilio de natalidad cancelado el 92/12/10, por tratarse de pagos ocasionales y no retributivos; “8) No dar por acreditado, a pesar de estarlo, que la demandada, liquidó y pagó correctamente la cesantía, sus intereses y la indemnización por despido con el promedio de lo realmente devengado por el demandante en el último año de servicios teniendo en cuenta los ingresos realmente constitutivos de salario;

“9) Tener por probado, a pesar de no estarlo, que la demandada actuó de mala fe al negarse de manera arbitraria e injustificada a tomar en cuenta todos los factores constitutivos de salario; “10) Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la demandada actuó de mala fe al despedir a la demandante para impedir que devengara la bonificación del pacto colectivo, no obstante que la misma le fue pagada a pesar de no tener derecho a ella, como lo acepta la sentencia al absolver de dicha súplica de la demanda;

“11) No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la accionada cubrió al demandante todos los salarios y prestaciones sociales que le correspondían durante la vigencia y a la terminación del contrato de trabajo, “12) No dar por probado, a pesar de estarlo, que mi representada observó la mayor buena fe en la liquidación del contrato de trabajo de la demandante al pagarle todas las acreencias que estimó adeudarle, e inclusive en cuantías superiores a las que estaba obligada, como ocurre con el pago de la bonificación o prima voluntaria previstos en el pacto colectivo, la cual no le correspondía por haber finalizado el contrato de trabajo antes del 20 de Diciembre, no obstante le fu pagada por la demandada.

“Los errores de hecho fueron ocasionados por la equivocada estimación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras de acuerdo a la siguiente relación. “PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE. “a) La demanda del proceso en cuanto a la confesión que ella pueda contener (fls. 2 a 4); “b) La respuesta de la demanda en cuento a la confesión que ella puede contener (fls. 38 a 41);

“c) Comprobantes de pago de salarios (fls. 112 a 124 y 136); “d) Liquidación final de prestaciones sociales (fls. 7 y 8,131 y 132); “e) Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 29 de Mayo de 1992 (fls. 89 a 103); “f) Carta de terminación del contrato de Diciembre 18 de 1992 (fl. 6). “PRUEBAS NO APRECIADAS. “a) Interrogatorio de parte absuelto por la demandante (fls. 63 a 65);

“b) Certificación expedida por la demandada el 29 de octubre de 1992 (fl. 61); “c) Diligencia de inspección judicial (fls. 133 a 135 y 137 a 138). “DEMOSTRACION DEL CARGO. “La sentencia acusada expresa en primer término que no ha existido controversia acerca de las fechas de ingreso y retiro de la demandante, pues de la respuesta de la demanda fluye que el contrato de trabajo tuvo vigencia entre el 21 de Mayo de 1990 y el 19 de Diciembre de 1992, inclusive.- Agrega que "La mayor controversia entre las partes ha girado alrededor del salario devengado por el actor pues mientras éste afirma que el promedio mensual fue superior al que le tuvo en cuenta la demandada para la liquidación de las prestaciones sociales o indemnización por despido" (fl. 153).

“A continuación cita dos jurisprudencias de ésa H. Sala de Abril 18 de 1975 reiterada en la del 23 de Noviembre de 1988 acerca de los factores constitutivos del salario y luego añade que siguiendo los anteriores derroteros jurisprudenciales y advirtiendo que cuando se inició el contrato de trabajo no estaba vigente la Ley 50 de 1990 (aún cuando sí lo estaba para la fecha de su finalización) " si se examinan las colillas de pago correspondientes al último año de servicios 112 a 124 y 136), aportados en fotocopia debidamente autenticadas, ellas muestran que el trabajador recibió durante ése lapso la cantidad de $5.633.733.70 " (fl. 154).

“Señala luego que a la cantidad total anterior se debe descontar lo pagado por prima de servicios por no ser constitutiva de salarios conforme al artículo 307 del C.S.T., así como las vacaciones, festivo vacaciones e intereses de cesantía, “ que de los elementos allí discriminados son los únicos que no constituyen salario, pues los demás fueron por retribución de servicio en forma habitual.

Tampoco son factores salariales las sumas recibidas por la Trabajadora por concepto de "mantenimiento de vehículo", pues como su nombre lo indica tales sumas no eran para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar cabalmente sus funciones" (fls. 154 y 155). “Observa el sentenciador que hechas las anteriores deducciones que ascienden a $953.630.46, queda un total a tener en cuenta de $4.680.103 que al ser dividido por doce meses "da un promedio salarial mensual $390.008.oo, el cual se tendrá en cuenta para el estudio de las pretensiones pues la demandada liquidó los derechos con la suma de $368.99l.oo (fls. 131 y 132)" (fl. 155).

“Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal procede a reliquidar la cesantía, intereses e indemnización por despido con base en el promedio determinado y fulmina las correspondientes condenas, pero absuelve de la prima de servicios por observar que se le pagó adicionalmente la suma de $112.400.oo " valor este que de conformidad con el artículo 198 (sic) del C.S.T. debe tenerse como pago o imputación a la prima legal".

De igual manera, no da curso favorable a la petición de bonificación extraordinaria pues de acuerdo a la carta de despido visible a fl. 6 el contrato de trabajo fue terminado antes del 20 de Diciembre no cumpliéndose el requisito señalado en el pacto colectivo de trabajo para adquirir el derecho a tal prestación extralegal (fls. 155 y 156).

“Finalmente, en lo que respecta a la indemnización moratoria el sentenciador, sin analizar detenidamente la conducta patronal, estudio indispensable antes de imponer la muy gravosa condena que asciende a varios millones de pesos por un déficit prestacional que escasamente llega a los sesenta mil pesos, se limitó a señalar que la Sala no encuentra ningún elemento de juicio del cual pueda deducirse la buena fe patronal " porque como se analizó, a su albedrío no quiso tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de la trabajadores todos los factores que integran el salario, aspecto éste que no requiere contablemente de discernimientos complejos para determinarlos" (fl. 157).

“Agrega además que también se deduce mala fe de le fecha en que finalizó unilateralmente el vínculo laboral, pues ella claramente permite inferir el propósito irracional de impedir que la trabajadora devengara la bonificación del pacto colectivo ", por todo lo cual impone a la demandada la obligación de pagar $13.000.26 diarios desde el 20 de Diciembre de 1992 y hasta cuando se cancele el auxilio de cesantía" (fl. 157).

“De manera reiterada ha enseñado la jurisprudencia de ésa H. Sala que cuando el trabajador demanda el pago de reajustes le corresponda la carga de señalar los hechos en que apoya sus pretensiones y de suministrar los elementos de juicio para demostrarlos. “El Tribunal apreció incorrectamente la demanda pues en ella no se afirma en parte alguna, de manera precisa, en que pudieron consistir las comisiones de la empresa demandada, limitándose a señalar que ésta tomó una cifra inferior a la realmente devengada, pero sin indicar concretamente los factores salariales que a su juicio dejó de tener en cuenta mi representada, incumpliendo así la exigencia procesal consagrada en el artículo 25 del C.P.T. “Por virtud del principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del C.P.C., modificado por el artículo lo. regla 135 del Decreto 2282 de 1989, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, lo cual exige, para su correcta aplicación por parte de los jueces, que la causa petendi se encuentre debidamente determinada.

“En la contestación de la demanda no fue posible dar explicación alguna sobre los hechos del litigio, pues se repite, la actora en el libelo inicial no dio a conocer a la justicia cuál era la razón de su inconformidad con la liquidación final que le fue practicada, dejando éste aspecto fundamental de la litis en indefinición o en otros términos, como se dice comúnmente para "pescar en río revuelto" de acuerdo lo que casualmente pudiera aparecer en el transcurso del proceso.

“En el interrogatorio de parte absuelto por la demandante éste confiesa que su desacuerdo con la Liquidación final radica en que ésta se le hizo con un sueldo inferior al que realmente yo ganaba ya que mi sueldo era de $392.450.oo tal como consta en el certificado expedido por la empresa la (sic) cual aporto en ésta diligencia" (resp. 4a., fl. 64).

“Resulta palmario que si la demandante concretó su desacuerdo con la liquidación final a la diferencia existente con el promedio que aparece en el certificado que ella misma presentó, ha debido el sentenciador limitarse a establecer si dicha documental incorporada por petición de ella misma en el curso de la diligencia (fl. 61) tenía eficacia suficiente para modificar el promedio salarial, lo cual no podía ocurrir pues aquella tiene fecha de 29 de Octubre de 1992, esto es, casi dos meses antes de la finalización del contrato si no corresponda al último año de servicios comprendido entre el 19 de Diciembre de 1991 y el 18 de Diciembre de 1992.

“Es cierto que en la respuesta 5a. la absolvente aclara que además del promedio del certificado "no se tuvieron en cuenta unas bonificaciones como la prima extraordinaria, las bonificaciones por año", lo cual conlleva que el análisis del sentenciador debió limitarse a revisar el promedio salarial frente a las primas constitutivas de salario, pero no en relación con otros factores variables pues se repite una vez más, bastaba con tener en cuenta la fecha del certificado del fl. 61-29 de Octubre de 1992- para concluir que dicha prueba era ineficaz para acreditar el promedio de lo devengado por salario variable en el último año de servicios.

“Finalmente, conviene señalar que la demandante afirma no haber recibido la prima establecida en el pacto colectivo pero que sí le fue pagada la prima voluntaria equivalente a 30 días de sueldo básico (resp. 12a. y 13a., fl. 65), desconociendo que se trata de la misma prestación y que le fue cubierta por nómina del 92/12/10, como consta en el comprobante de pago que se le puso de presente y que se acompañó a la demanda (fl. 17) y fue constatado en la inspección judicial (fl. 134), todo ello a pesar de no haber cumplido la actora la exigencia del artículo 13 del Pacto Colectivo de Trabajo conforme al cual para tener derecho a la citada prima o bonificación extraordinaria es necesario que el trabajador se encuentre laborando el día 20 de Diciembre del respectivo año (fl. 99).

“La demandada practicó la liquidación final teniendo en cuenta un salario básico mensual de $157.000.oo y la cual agregó la suma de $211.991.oo equivalente al promedio de los factores variables devengados en el último año de servicios para un total de $368.991.oo, cifra con la cual liquidó la cesantía, intereses de cesantía e indemnización por despido.

“Conviene ahora recordar la jurisprudencia constante de ésa H. Sala conforme a la cual la prueba se debe enderezar a demostrar el promedio de lo devengado más no de lo pagado, pues así lo señala el artículo 253 numeral lo. del C.S.T., modificado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965 para el cálculo de la cesantía. Tal es la doctrina de la Corte al interpretar el artículo 176 del C.S.T. sobre el promedio para liquidar los descansos dominicales aplicable al caso bajo examen pues la norma legal también refiere a lo devengado y no a lo pagado (Cas. del 24 de Octubre de 1975- "Régimen Laboral Colombiano", pág. 454 No. 2112).

“Se demuestra a continuación cómo el Tribunal erró de manera manifiesta al sumar de manera indiscriminada los comprobantes visibles a los folios 112 a 124 y 136 y descontar únicamente los rubros correspondientes a prima de servicios, vacaciones, festivo vacaciones, intereses de cesantía y auxilio para mantenimiento de vehículo. “Debió deducir también lo pagado en el comprobante de pago 00255 del 91/12/10 y parcialmente el 000249 del 91/12/25, por corresponder a pagos anteriores al último año de servicios que se extiende únicamente del 19 de Diciembre de 1991 al 18 de Diciembre de 1992.

(fl. 112). “De igual manera, tampoco se debían tener en cuenta otros pagos ocasionales y no retributivos así. el de $6.921.oo por otros devengos en el comprobante del 92/01/10 (fl. 114) y el de $14.150.oo por auxilio natalidad en el comprobante del 92/12/10 (fl. 124). “Así mismo, al incluir el comprobante del 91/12/10 tuvo en cuenta la prima voluntaria pagada en cuantía de $112.400.oo no obstante que no correspondía al último año de servicios sino al anterior, cuando debió sumar únicamente la cubierta en el 92/12/10 por $157.000.oo, incurriendo así en una doble contabilización de la citada prestación extralegal, no obstante que de acuerdo al pacto colectivo de trabajo únicamente se devenga una prima anual de sueldo básico fijo (fl. 99).

“En consecuencia, a la cantidad de $4.680.103.oo que dedujo el Tribunal después de efectuados los descuentos que a su juicio consideró procedentes es necesario restar las siguientes partidas de acuerdo a lo expresado en los párrafos anteriores. “I) COMPROBANTE DE PAGO No. 000255 (fl. 112). Es de fecha 91/12/10 correspondiente al lapso comprendido entre el 26 de Octubre y el 10 de Diciembre de 1991, o sea anterior al último año de servicios, por lo cual se deben excluir las siguientes partidas: Sueldo $ 56.200.oo Sist.

Admón Muest. Medic $ 35.119.oo Visita Médica y Comercial $ 21.075.oo Prima voluntaria $ 158.951.oo Cumplimiento en ventas $ 12.648.oo Entrenamiento $ 14.053.00 SUBTOTAL A DESCONTAR $ 298.046.oo “Se excluye la prima legal de servicios puesto que en el fallo ya se dedujo. “II) COMPROBANTE DE PAGO No. 000249 (fl 112). “Es de fecha 91/12/25 y corresponde al período comprendido entre el 11 y el 25 de Diciembre de 1991.

Como el último año de servicios comprende del 19 de Diciembre de 1992 ambos inclusive, se debe descontar la parte proporcional a los primeros 8 días o sea del 11 al 18 de Diciembre de 1991 con el siguiente resultado: Sueldo $ 23.979.oo Sist. Admón. Muest. Médic $ 18.730.oo Visita Médica y Comercial $ 11.238.oo Cumplimiento de ventas $ 6.746.oo Entrenamiento $ 7.495.oo SUBTOTAL A DESCONTAR $ 68.188.oo “Se excluyen las vacaciones, los festivos por vacaciones y el mantenimiento de vehículos en razón a que la sentencia ya los descontó. “III) COMPROBANTE No. 000247 (fl. 114).

“Incluye la partida por OTROS DEVENGOS por $6.921.oo que es ocasional y no hay prueba de que constituya un pago de naturaleza salarial. “IV) COMPROBANTE No. 000263 (fl, 124). “Incluye una partida por $14.150.oo por auxilio de natalidad que es ocasional y no retributiva por lo cual no se debe computar como factor salarial. “RESUMEN DE LAS PARTIDAS EXCLUIDAS. $ 298.046.oo $ 68.188.oo (III) $ 6.921.oo (IV) $ 14.150.oo TOTAL A DESCONTAR $ 387.305.oo “En consecuencia a la suma que dedujo el sentenciador por ingresos constitutivos de salario del último año de servicios de $4.680.103.oo se le debe restar la mencionada arriba o sea $387.305.oo para un resultado neto de $4.292.798.oo que al ser dividido por 12 arroja un promedio mensual de $357.733.16 que es inclusive inferior al de $368.991.oo que tuvo en cuenta la empresa para la liquidación final de la demandante (fl. 131.).

“Se sigue de lo expuesto que cuando el ad-quem concluye que el salario promedio mensual del último año de servicios ascendió a $390.008.oo incurrió en ostensible yerro fáctico que lo condujo a condenar a la demandada al pago de un reajuste de cesantía intereses e indemnización por despido y lo que resulta aún más grave es el calificar de mala fe la conducta de aquella para efectos de imponerle una muy gravosa sanción moratoria, como quiera que al menos debió concluir que las cifras conducían a resultados diferentes en vista que la modalidad salarial con venida por las partes incluía varios factores variables y que ni aún con los errores de cuenta en los cuales incurre el sentenciador el promedio alcanzó al pretendido por la demandante de $392.450.oo mensuales.

“Como complemento de lo hasta aquí expuesto se debe también tener en cuenta que al decidir en importancia - sic - la H. Corte tendría que considerar las sumas que por concepto de retribución de servicios le fueron pagadas a la demandante en la liquidación final, a pesar de haberlos omitido el Tribunal por corresponder al último año de servicios (11 al 20 de Diciembre de 1992), así como fueron excluidas las que estaban por fuera del mencionado lapso de tiempo.

Dichos rubros aparecen en la página segunda de la liquidación final (fl. 137) y son los siguiente: Sueldos $ 52.333.oo Sist. Admón Muest. Médic $ 35.966.oo Visita Médica y Comercial $ 19.620.oo Cumplimiento en Ventas $ 13.083.oo Entrenamiento $ 13.083.oo TOTAL $ 134.085.oo “Al total neto de ingresos salariales correspondientes al último año de servicios de $4.292.798.oo ya determinado después de excluir las partidas que no correspondían al último año de servicios y las no retributivas se le suma la cantidad arriba mencionada de $134.085.oo para un total de $4.426.883.oo que al ser dividido por doce arroja un promedio de $368.906.91 mensuales que aún resulta ligeramente inferior al de $368.991.oo mensuales que registra la liquidación final (fl. 131).

“De lo anterior se infiere en definitiva que la demandada sí tuvo en cuenta un promedio correcto para liquidar la cesantía y la indemnización por despido de la demandante y que de ninguna manera se puede afirmar, como en forma equivocada lo asevera la Sala de decisión que mi mandante "a su albedrío no quiso tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de la trabajadora todos los factores que integran el salario (fl. 157).

“Queda establecido entonces que la liquidación final sí fue practicada correctamente y además quedó probado que la demandada actuó de la mayor buena fe y en ningún caso pretendió menoscabar los derechos de la trabajadora demandante como se lo endilga la sentencia en forma errónea para imponerle una injusta y desproporcionada sanción de indemnización moratoria que en la actualidad asciende a varios millones de pesos.

“También queda desvirtuado el otro argumento de la sentencia consistente en que la actora fue despedida unos días antes del 20 de Diciembre de 1992 a fin de no pagarle la bonificación del pacto colectivo, cuando precisamente la realidad probatoria demuestra todo lo contrario, esto es, que a pesar de no estar obligada la demandada a cubrir dicha acreencia (motivo por el cual el mismo Tribunal absuelve la dicha pretensión de la demanda) la cubrió en el comprobante de pago del 92/12/10 visible a fls. 17 y 134 en donde se incluye la suma de $157.000.oo por concepto de Prima Voluntaria que es la misma bonificación extraordinaria de navidad consagrada en el artículo 13 del Pacto Colectivo, todo lo cual aparece corroborado en la diligencia de inspección judicial en la cual se lee lo siguiente: ‘6.

Cuantía y pago de la bonificación extraordinaria de navidad consagrada en el artículo 13 del pacto colectivo: Para evacuar dicho punto el Juzgado se remite al pacto colectivo obrante en el expediente a folios 89 a 103, que en su artículo 13 (fl. 99) aparece la bonificación y al comprobante de pago que obra a folio 17 del expediente (presentado con la demanda), donde aparece bajo el código 30 prima voluntaria valor $157.000.oo que son 30 días de salario, pagada en la 1a. quincena de Diciembre de 1992" (fl. 134).

Al responder las preguntas 12a. y 13a. del interrogatorio de parte la actora confesó haber recibido la mencionada suma (fl. 65) y aún cuando agrega que no recibió la establecida en el pacto colectivo resulta que al revisar el mencionado convenio no aparece, estipulada ninguna otra prestación extralegal de navidad diferente de la que regula el artículo 13 del mismo y que contablemente la demandada registraba como prima voluntaria.

“Fluye de todo lo expuesto que la sentencia incurrió en los errores de hecho ostensibles que se precisaron en el encabezamiento de la censura y que la sentencia debe ser quebrantada a fin de que en instancia se confirme íntegramente la decisión de primer grado o al menos se mantenga la absolución de la indemnización moratoria. “En los términos expresados dejo sustentado el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. (folios 10 al 28 del C. de la Corte) SE CONSIDERA El cargo, planteado por la vía indirecta, acusa al Tribunal de haber infringido los preceptos incluidos en la proposición jurídica, como consecuencia de errores evidentes de hecho derivados de no haber apreciado unas pruebas y haber estimado equivocadamente otras.

Para concluir si se presentaron en efecto los yerros que el cargo imputa al Tribunal, la Corte observa que según se expresa con toda claridad en el fallo acusado, la relación laboral de las partes se extendió “entre el 21 de mayo de 1990 y el 19 de diciembre de 1992 inclusive” (folio 152 del cuaderno principal). Siendo ello así, en el entendido de que el salario de la demandante era variable, la determinación del que sirviera de base para realizar la liquidación de los derechos de la actora tenía que consultar el promedio de lo devengado por ella durante el último año de servicios, que obviamente debía corresponder al tiempo corrido entre el 19 de diciembre de 1991 y el 19 de diciembre de 1992, fecha esta última en que terminó el contrato.

En ese supuesto se situó el ad quem, pero al calcular dicho promedio salarial, equivocadamente, como lo señala el cargo, tomó un tiempo de servicios anterior al último año de vinculación de la extrabajadora. En efecto, sumó entre los ingresos de ésta, los que se le pagaron el 10 de diciembre de 1991 (folio 112, comprobante de pago No. 000255), que correspondían a la quincena del 26 de noviembre al 10 de diciembre; y el 25 de diciembre del mismo año, (folio 112, comprobante de pago No. 000249) que correspondían a la quincena del 11 al 25 de diciembre, y que obviamente comprendían en parte, ingresos devengados antes del 19 de diciembre.

Estos ingresos ascienden a $251.495.oo, del comprobante No. 000255 -- y no a $298.046.oo que señala el recurrente de modo equivocado pues tomó el valor de la prima de servicios como correspondiente a la prima voluntaria; y descontando, además, la prima de servicios que ya el ad quem había restado --, y a $68.188.oo, del comprobante No. 000249; para un total de $319.683.oo, que deberán descontarse de los ingresos netos que dedujo el Tribunal.

De otra parte, también denuncia el ataque, como error evidente cometido en el fallo, el haber incluido como factores salariales, pagos que por su ocasionalidad y carácter no retributivo no podían serlo. Tal ocurrió con una suma cancelada con el comprobante No. 000247 (folio 114), denominada “otros devengos”, por la cantidad de $6.921.oo; y con la pagada con el comprobante No. 000263 (folio 124), correspondiente al auxilio de natalidad, por la cantidad de $14.150.oo.

Y en ello también le asiste a la censura entera razón, pues ciertamente dichos pagos fueron absolutamente ocasionales y no aparecen como retributivos del servicio y no se podían tomar como constitutivos de salario, acorde con reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular. Por tal razón, dichas sumas, que totalizan $21.071.oo también se deberán descontar de los ingresos netos que dedujo el sentenciador de segunda instancia. Recapitulando, se tiene que los descuentos que deben hacerse a las cuentas del Tribunal son: $319.683.oo, de los comprobantes Nos. 000255 y 000249 del folio 112, y $21.071.oo, de los comprobantes Nos. 000247 del folio 114 y 000263 del folio 124, para un total de $340.754.oo.

Y si el neto denunciado por el ad quem fue de $4.680.103.oo al mismo se deben descontar los $340.754.oo que aquel equivocadamente no restó, resultando la suma de $4’339.349.oo, que dividida por 12 arroja un total de $361.612.41, correspondiente a los ingresos mensuales de la demandante, suma inferior a la que tomó la demandada y a la observada por el ad quem como base de la liquidación y, consecuencialmente de las condenas que impuso.

Esto evidencia la falta de fundamento de las reclamaciones prestacionales, eliminando, a su vez el soporte para la petición de indemnización moratoria. Lo anterior da pie a la Corte para concluir la casación del fallo recurrido, por haberse presentado, con carácter de evidentes, los errores analizados, a efecto de lo cual son pertinentes estas.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Colocada en este campo y con libertad para examinar el material probatorio, encuentra la Corporación que, consecuente con el planteamiento inicial de las consideraciones de casación de este proveído, a la cantidad que asumió el Tribunal como ingresos de la extrabajadora, restados los que con error habría computado entre la misma, según se ha explicado, deben adicionarse los ingresos de la demandante en el último período de sus servicios, o sea del 11 al 20 de diciembre de 1992, que son de $134.085.oo (folio 132).

Ahora, elaborada la cuenta exacta de los ingresos de orden salarial que recibió la actora en el último año de servicios, encuentra la Corte, revisados cuidadosamente los documentos de los folios 112 a 124, 132 y 136 del expediente, que aquellos fueron de $4’292.341.oo, suma ésta que dividida por los 12 meses del año, arroja un promedio salarial de $357.695.08, inferior al que tomó la parte demandada para liquidar las prestaciones sociales y la indemnización por despido de la actora, que fue de $368.991.oo (folio 131).

Por lo cual y reelaborada la liquidación de los derechos reclamados con el promedio tomado por la accionada, se encuentra que la que hizo ésta fue favorable a los intereses de la actora y por lo tanto no se causa a deber suma alguna a ella por los conceptos a que se refirió el ad quem y que fueron anulados por la Corte. Así las cosas, se concluye que el fallo de primer grado debe confirmarse, en cuanto absolvió por los ameritados conceptos.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 29 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el juicio ordinario de ELDA JANNETH VILLARREAL contra TECNOQUIMICAS LTDA., en cuanto condenó a la demandada a pagarle a la demandante reajustes del auxilio de cesantía, de los intereses de éstas y de la indemnización por despido, así como indemnización moratoria y las costas de primera instancia. En su lugar, en sede de instancia, CONFIRMA la absolución que por dichos conceptos produjo el sentenciador de primera instancia. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �38� Casación No. 8937.