ANTECEDENTES 14 EXP8925 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 8925 Acta No. 41 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Octubre primero (1°) de mil novecientos noventa y seis (1996). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Oscar de Jesús Rojas Naranjo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de febrero de 1996, en el juicio seguido por el recurrente contra Polímeros Colombianos S.A.
ANTECEDENTES: La demanda tramitada ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itaguí, se instauró con el fin de obtener el pago del auxilio de cesantía, la indemnización moratoria y el reajuste indexado de la indemnización por despido. Para ello alegó el promotor del litigio haber trabajado para la demandada entre el 24 de abril de 1972 y el 30 de mayo de 1994, que a la finalización del vínculo no se le canceló la cesantía y para la liquidación final de acreencias laborales no se tuvo en cuenta el monto real del salario básico de $348.146.83, ni la doceava parte de las prestaciones extralegales sufragadas en el último año de servicios, esto es, $162.153 por concepto de aguinaldo, la misma suma por bonificación especial y $366.275 por prima de vacaciones; agrega que tales rubros siempre los computó la empresa para liquidar la cesantía y que en los pagos parciales de esa prestación siempre tuvo en cuenta la prima vacacional; que el actor no estuvo afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa, ni aportaba para esa organización, puesto que no le era aplicable la convención colectiva según lo previsto en su art 1º; por último afirmó que la empleadora liquidaba las prestaciones con el último salario básico devengado al menos en los últimos 90 días (folios 3 a 8 y 147 a156).
La empresa demandada sostuvo que la prima vacacional no fue incluida como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, porque según el acto de su creación y lo estipulado en la convención colectiva de 1993, no constituye salario, precisó que la cesantía y la indemnización por despido fueron liquidadas con el promedio de $330.382.oo, devengado en el último año, dado que el aumento que se hizo al salario, el 1º de marzo de 1994, no lo devengó el trabajador en los últimos tres meses de la relación laboral, toda vez que faltó un día para completar ese lapso.
Aclaró que no sufragó suma alguna por concepto de cesantía, a la terminación del contrato del actor, en atención a que los pagos parciales sobrepasaron el valor final de esa prestación y que si bien siempre computó la prima vacacional en esos anticipos de cesantía, no lo hizo en el último, dado que el trabajador no tuvo vacaciones y en consecuencia no se causó la prima vacacional.
Admitió que el demandante no era afiliado del sindicato de la empresa, ni le hacía aportes y que por disposición de la convención colectiva sus normas no se le aplicaban. Invocó las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones y pago (folios 24 a 26 y 158). El juzgado del conocimiento, en audiencia pública celebrada el 15 de septiembre de 1995, condenó a la demandada al pago de $690.398.07 por reajuste de la indemnización por despido y $147.054.79 por concepto de indexación, absolvió de las restantes pretensiones y le impuso las costas de la instancia en un 40 % (folios 181 a 192).
DECISION DEL TRIBUNAL: Para revocar las condenas impuestas en primera instancia, el juzgador ad-quem consideró: Acerca de la aplicación de la convención colectiva al demandante: Concluyó el juzgador de segunda instancia la inaplicabilidad de la convención colectiva, puesto que señaló que así lo argumentó el accionante y que dicha normatividad lo dispone de ese modo.
Sobre la prima de vacaciones: El sentenciador precisó que la prima vacacional cancelada al actor, era la consagrada en la convención colectiva de trabajo, dado que señaló que “..no se halla en el proceso prueba de la que se infiera otra fuente generadora de tal obligación para el empleador. Por lo tanto si tal beneficio era percibido por el demandante lo era en las condiciones allí pactadas..” (ver fol 217).
Respecto al salario base de la liquidación prestacional: El Tribunal determinó que el promedio cancelado al actor era de $329.548.16, suma que estimó inferior a la que la empresa tuvo en cuenta para liquidar la cesantía y la indemnización por despido y también a la que obra a folio 178, esto es, el básico mensual de $348.146.oo. Señaló que ese salario básico no fue percibido durante tres meses consecutivos, contados de fecha a fecha desde el 1º de marzo de 1994 hasta la desvinculación del trabajador, 30 de mayo del mismo año, y que por tanto debía computarse el promedio mensual percibido, el cual diferenció del pagado y concluyó que incluida una doceava parte del aguinaldo y otra de la bonificación, aquél promedio ascendía a $331.493.oo.
Con dicho salario liquidó la cesantía y concluyó que, como el valor cancelado por anticipo era superior, nada debía la empresa; respecto de la indemnización por despido indicó que no se fundaba en la convención colectiva de trabajo, dado que “..no puede violentarse el principio de inescindibilidad, pues si se pretende su no aplicación, ello debe ser en su integridad, por lo tanto, el número de días considerados para totalizarla son diferentes a los tasados por la empresa, siendo su consecuencia directa la disminución en el monto total de la misma..” (folio 219).
RECURSO DE CASACIÓN: El apoderado del demandante pretende, a través un cargo formulado por la vía indirecta y otro por la directa, que la Corte case el fallo del Tribunal y que en sede de instancia modifique la sentencia del juzgador a-quo en cuanto a los montos de las condenas impuestas, para que las aumente a $1.247.320.oo por indemnización por despido y $265.680.oo por indexación y que revoque esa decisión en tanto absolvió por la cesantía y la indemnización moratoria.
Mediante un tercer cargo el censor propone la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto revocó las condenas proferidas en primera instancia y que, actuando como Tribunal, confirme dichas condenas. PRIMER CARGO: Acusa la aplicación indebida de los arts 65, 249, 253,467, 468, 469 del C. S. del T, 6, 14, 68, 98, 99 de la Ley 50 de 1990, 8 37 a 39 del Dec 2351 de 1965 y 8 de la Ley 153 de 18887, en relación con los arts 194 y 195 del C. de P. C, numeral 94 del art 1 del Dec 2282 de 1989 y 145 del C. P. del T. Señala que esa violación de la ley ocurrió como consecuencia de los evidentes errores de hecho cometidos por el Tribunal, que se transcriben a continuación, a los cuales, dice la censura, arribó el juzgador por la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda y en la respuesta a la reforma de la misma (fols 24 a 26 y 158), y de la carta de despido de fols 19 y 20.
Los yerros atribuidos son: “1. No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada siempre tuvo en cuenta para efectos de las liquidaciones parciales del auxilio de cesantía del demandante la doceava parte de la prima de vacaciones por este percibida. 2. No dar por demostrado estándolo que la prima de vacaciones percibida por el demandante constituía factor salarial. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que las condiciones en que percibía el demandante la prima de vacaciones correspondían a las establecidas en la convención colectiva de trabajo. 4. No dar por demostrado estándolo que el salario promedio mensual del demandante durante el último año de servicios ascendió a $367.701.80. 5. No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada se obligó con el demandante a pagarle la indemnización por despido establecida por el art. 6º de la ley 50 de 1990.” En el desarrollo de la acusación el censor expone que el Tribunal concluyó que el demandante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pero que sin embargo infirió que la prima de vacaciones devengada por el trabajador tenía como fuente dicha convención, en la que se negó el carácter de salario a esa prestación. Indica que de la confesión contenida en la contestación de la demanda de fol 158 se deduce que la citada prestación extralegal reconocida al actor no tenía como fuente la convención colectiva y que por tanto sus condiciones no se regían por esa normatividad, debiendo en consecuencia computarse como factor salarial en la liquidación de prestaciones.
Indica el impugnante que en la respuesta al hecho 12 de la demanda la accionada confesó que en las liquidaciones parciales de cesantía siempre incluyó como salario la referida prima de vacaciones y que adujo que no la tuvo en cuenta en la liquidación final, porque según la demandada el trabajador no disfrutó de vacaciones en el último año de servicios.
Advierte que de lo anterior se colige que las condiciones en las cuales se reconoció la prima vacacional al demandante fueron diferentes a las pactadas en el convenio colectivo, por no ser beneficiario de los preceptos convencionales, tal como lo entendió el juzgador ad-quem; agrega que de ese modo la citada prima debía regirse por la disposición general del art. 14 de la Ley 50 de 1990, toda vez que las partes no pactaron expresamente que no tuviera carácter salarial.
Anota que la prima devengada por el trabajador fue de $366.275.oo según el fol 179, que en consecuencia el promedio salarial, incluida la doceava parte de esa prestación extralegal, ascendía a $367.701.80 (fols 178 y 179) y no a $331.493,oo que dedujo equivocadamente el Tribunal. Respecto del monto de la indemnización por despido señala que el Tribunal la liquidó según las tablas del Dec 2351 de 1965, sin considerar la confesión de la demandada al responder el hecho tercero de la demanda, según el cual la empleadora indicó al demandante que cancelaría esa indemnización conforme con el art 6 de la Ley 50 de 1990.
Indica que por tanto el valor de ese resarcimiento era de $10.847.202.oo, teniendo en cuenta el salario promedio a que aludió el recurrente, o de $9.779.043.oo, según el salario determinado en la sentencia acusada. REPLICA DE LA SOCIEDAD DEMANDADA: En general se opone a la prosperidad de la acusación, en tanto considera que el fallo impugnado se sustenta en atinadas inferencias jurídicas; en particular observa que los supuestos yerros denunciados por el recurrente se refieren a un problema jurídico, el atinente a si se debía la prima de vacaciones y si era elemento salarial.
Advierte que el Tribunal consideró la convención colectiva por razones puramente jurídicas, que la circunstancia de que la empresa tuviera siempre en cuenta la prima vacacional para liquidar anticipos de cesantía, dista del hecho de que estuviera obligada a hacerlo, que es lo que se discute, en concepto del opositor; además afirma que el cuarto error atribuido por la impugnación implica la demostración de otros desatinos. Respecto a la cuantía de la indemnización por despido anota que en la carta de terminación se hizo referencia a la Ley 50 de 1990, pero no se señaló tarifa alguna y en consecuencia el quinto yerro no tiene la característica de evidente.
Sostiene que si bien la empresa admitió en la contestación de la demanda, haber tenido en cuenta la prima vacacional en las liquidaciones parciales de cesantía, no existe una confesión, porque se pretende sobre un derecho, el de exigir que la empresa actúe de la misma manera y no sobre un hecho, como corresponde. Indica que el Tribunal apreció con acierto que ese reconocimiento de la prima consagrada en la convención colectiva lo hacía la empresa por liberalidad, no obstante no se le aplicaba al actor, de suerte que, afirma el replicante, que no se trataba de que la prestación estuviera regida por la convención colectiva, ni que equivocadamente se aplicaran las normas convencionales al accionante.
Sostiene que resulta absurdo y sin lógica jurídica pretender que al actor se le estaba reconociendo una prima de vacaciones diferente a la de la convención, en términos mas favorables (como factor salarial), que los dispuestos para el personal cobijado por la convención, para quienes el salario devengado era inferior al del demandante. Anota que el Tribunal dedujo razonadamente que la cesantía cancelada al trabajador resultaba superior a la debida y que este hecho, sumado a las pretendidas confesiones a que alude la censura, excluyen toda posible mala fe de la empleadora, aún en el supuesto de que el juzgador incurriera en los errores denunciados.
SE CONSIDERA: No son de recibo las objeciones propuestas en la réplica acerca de la modalidad de transgresión legal denunciada en el cargo, pues como enseguida se verá, el censor propone verdaderos cuestionamientos a las conclusiones probatorios del ad-quem. El examen de la contestación de la demanda, reformada en la primera audiencia de trámite, permite concluir, sin duda alguna, que la empresa demandada reconoció al accionante una prima de vacaciones, la cual siempre computó como salario al liquidar los anticipos de cesantía. Específicamente, en el hecho correspondiente al numeral doce del escrito iniciador del proceso se expuso: “Para las liquidaciones parciales de cesantía que se le efectuaron al demandante la demandada siempre tuvo en cuenta la doceava parte de la prima de vacaciones” y a dicha afirmación respondió textualmente la accionada: “Es cierto, pero con la salvedad de que en la última liquidación, como no tuvo vacaciones, no se causó la prima correspondiente a ellas, y por tanto la base salarial de esa última liquidación fue inferior.” (folios 147 y 158).
De la respuesta precedente y del hecho indiscutido (reconocido por el Tribunal y no cuestionado en el ataque) de que al demandante no le eran aplicables las disposiciones de las convención colectiva de trabajo celebrada por la empresa con el sindicato de sus trabajadores, resulta patente que la aludida prima de vacaciones no es la misma contemplada en dicha convención, sino una similar acordada individualmente por las partes, conclusión que se avala por el hecho de que para el señor Rojas la empresa otorgó a la prima carácter salarial, al paso que la prima convencional se excluye de tal naturaleza (ver, fol 24, punto 5).
Carece entonces de respaldo probatorio y configura un yerro fáctico manifiesto, la conclusión del fallador de que la prima vacacional que Polímeros cancelaba al demandante tuvo su fuente en la convención colectiva, máxime si tal corolario lo condujo a excluir el carácter salarial del pago, siendo que la misma compañía la venía considerando como elemento integrante de la remuneración con las consiguientes repercusiones prestacionales.
La censura es entonces fundada en este aspecto contemplado en los tres primeros errores objeto de denuncia. No lo es en cambio en lo que hace al cuarto yerro atribuido, esto es, el que sostiene que el verdadero salario del actor era de $367.701.80, pues las pruebas citadas en el cargo y los argumentos del recurrente no permiten establecer factores salariales excluidos por el empleador, diferentes de la tan citada prima vacacional.
Por último en lo atinente al quinto de los errores señalados, encuentra la Sala que el sentenciador, para revocar la condena impuesta por el a-quo en materia del reajuste de la indemnización por despido, liquidó con la tabla indemnizatoria prevista en el Dec 2351 de 1965, sin embargo, fue un hecho no controvertido en el juicio, el que dicha acreencia debía ser liquidada de conformidad con la tarifa consagrada en la Ley 50 de 1990, así se infiere de la demanda, en la que el tercero de los fundamentos fácticos dice: “En la carta de despido POLÍMEROS COLOMBIANOS S.A. le comunicó al demandante que le pagaría la indemnización por despido establecida por el art. 6º de la Ley 50 de 1990.” y de la respuesta a ese escrito en la que consta: “Es cierto”.
Aparece entonces ostensible que la compañía se comprometió a cancelar al demandante la indemnización establecida por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, de ahí que si el fallador aplicó el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, aunque su postura pueda ser admisible desde el punto de vista legal, emerge manifiestamente errada en cuanto desconoció el diáfano reconocimiento patronal que obra acreditado en el informativo.
En suma, el cargo es próspero en lo que hace a la exclusión de la prima de vacaciones como factor de salario y respecto a la fórmula utilizada para liquidar la indemnización por despido, de ahí que deba anularse el fallo impugnado en la forma como adelante se precisará. Para la instancia, fuera de lo establecido en la etapa de casación, se tiene que el señor Oscar de Jesús Rojas Naranjo laboró al servicio de Polímeros Colombianos S.A. desde el 23 de abril de 1972 hasta el 30 de mayo de 1994 cuando fue rescindido su contrato por decisión de la empleadora en virtud de autorización ministerial de despido colectivo (ver demanda y contestación).
Devengó un salario de $362.015.91 resultante de adicionar al monto que tuvo por establecido el Tribunal sin cuestionamientos, esto es, $331.493.oo, la doceava parte de la prima de vacaciones a saber: $30.522.91 (ver folios 178 y 179). Debe aclararse que esta prima tiene carácter salarial a pesar de haberse cancelado a la terminación del nexo laboral, como una consecuencia suplementaria de la compensación por vacaciones no disfrutadas, pues resulta patente que aunque no se pagó en vigencia del contrato de trabajo, se causó como consecuencia de los servicios prestados en desarrollo del mismo, sólo que su cancelación efectiva hubo de diferirse hasta la culminación del vínculo, en razón a que el actor quedó con vacaciones pendientes.
Así las cosas, en lo que hace a los derechos impetrados en la demanda, corresponden al actor $538.523.18 por concepto de reliquidación de la cesantía, $1.222.127.88 por reliquidación de la indemnización por despido, cifra esta última que será indexada en cuantía de $265.680, con base en la certificación de folio 170, dado el tiempo transcurrido hasta ahora y en los términos del alcance de la impugnación. No se impone la indemnización moratoria, pues la empresa tuvo razones atendibles para no incluir la prima de vacaciones como factor salarial ya que, conforme lo alegó desde la contestación de la demanda, fue un pago efectuado a la terminación del contrato de trabajo y resultaba jurídicamente admisible por esta razón y dado el carácter extralegal de la prima, poner en duda su incidencia salarial respecto de prestaciones generadas también a raíz de la finalización del nexo laboral.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Y FALLO DE INSTANCIA Se anulará en cuanto absolvió a la demandada por los conceptos de ajuste al auxilio de cesantía, y ajuste a la indemnización por despido con indexación. No hay lugar a quebrantarla en lo demás. En sede de instancia se revocará el fallo de primer grado en tanto se abstuvo de ajustar el auxilio de cesantía y consiguientemente se condenará a la demandada a cancelar $538.523.18 a este título.
También se modificará la condena impuesta por el concepto de ajuste de la indemnización por despido con indexación que quedará en $1.222.127.88, más $265.680.oo, según lo solicitado en el alcance de la impugnación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE el fallo impugnado en cuanto absolvió a la demandada por los conceptos de ajuste al auxilio de cesantía y ajuste a la indemnización por despido con indexación. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia 1) REVOCA la decisión de primer grado en tanto se abstuvo de ajustar el auxilio de cesantía y en su lugar CONDENA a Polímeros Colombianos S. A. a cancelar $538.523.18 a este título. 2) MODIFICA las condenas emitidas por el a-quo por concepto de indemnización por despido e indexación de la misma, para imponer en su lugar $1’222.127.88 y $265.680.oo respectivamente.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria