CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VASQUEZ BOTERO Acta No. 006 Radicación No. 8918 Santafe de Bogotá D.C., febrero veinte (20) de mil novecientos noventa y siete (1997) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN SIMON GAONA MORA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá, fechada el 1º de febrero de 1996 dentro del juicio promovido por el recurrente a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.
ANTECEDENTES JUAN SIMON GAONA MORA demandó a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS -EDIS- en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: Que se declare que su contrato de trabajo terminó sin justa causa y que la cesantía definitiva debe liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Que se declare que la empresa está en mora en el pago de las prestaciones sociales y salarios, por todo lo cual se debe condenar a la demandada a pagarle al actor indemnización por despido injusto, diferencias salariales y las que resulten de la reliquidación del auxilio de cesantías, indemnización por el no pago oportuno de créditos laborales, lo que le favorezca en virtud de las potestades de ultra y extrapetita, y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones el accionante dijo: que estuvo vinculado a la empresa reclamada mediante un contrato de trabajo entre el 24 de marzo de 1972 y el 14 de mayo de 1992 cuando unilateralmente se le dio por terminado su contrato laboral; que su último cargo fue el de conductor de maquinaria pesada; que la demandada es una empresa industrial y comercial del estado, y que en ella los cargos de dirección y confianza son desempeñados por empleados públicos, por lo que él era trabajador oficial; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la empleadora, y que ella en su cláusula 46 establece que la EDIS debe pagar directamente las censantías de los trabajadores que hayan laborado a su servicio durante 20 años, y que para el resto de ellos ese pago debe tramitarlo ante el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-, dentro de los 30 días siguientes al retiro del trabajador; que al liquidar sus cesantías la empleadora no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por él durante el último año de servicios, como por ejemplo dominicales, recargo nocturno y prima de jubilación; que la empresa demoró injustificadamente el pago de la cesantía, y no pagó oportunamente los haberes que le ordena el convenio colectivo; que agotó la vía gubernativa.
La empresa convocada al proceso contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, manifestó no constarle sus hechos, pero acepó parcialmente el cuarto. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, y como excepción previa la de falta de jurisdicción y competencia, la que no prosperó. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafe de Bogotá desató la primera instancia mediante sentencia del 8 de junio de 1994, en la que condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $3.807.15 diarios, a partir del 14 de agosto de 1992, por concepto de “indemnización moratoria“ y hasta que le sean pagadas al trabajador sus cesantías.
La aludida providencia se apelo por ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafe de Bogotá, a través de sentencia del 16 de febrero de 1996, dirimió el recurso con fallo confirmatorio. Argumentó el ad quem para su determinación que como en el proceso no está demostrado que al demandante se le habían pagado la cesantía, mal puede él solicitar el reajuste de una suma que no le ha sido pagada.
Además, expresó que acreditado el no pago de dicho auxilio porque EDIS no ha colocado a disposición de FAVIDI los fondos correspondientes, no hay evidencia de buena fe de la demandada que la exonere de la indemnización moratoria suplicada. EL RECURSO DE CASACION Fue presentado por la parte demandante, concedido por el Tribunal de conocimiento, admitida la respectiva demanda por esta Corporación, que procede a resolverlo previo estudio de su contenido.
Al fijar el alcance de la impugnación dijo la censura: “Solicito se case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Juducial de Santa Fe de Bogotá, y convertida esa Honorable Corporación en sede de instancia, proceda a modificar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, proferir condena en contra de la entidad demandada EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS ‘EDIS’, y a favor del demandante JUAN SIMON GAONA MORA, en los siguientes términos: “1º.
Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante la suma de $100.599,70 por concepto de reliquidación de cesantía definitiva. “2º. Condenar a la demandada a pagar a favor del actor la suma de $ 15.316,19 diarios a título de indemnización por mora en el pago de las diferencias por reliquidación de cesantía definitiva, y por mora en el pago de cesantía definitiva, a partir del 14 de agosto de 1992 y hasta cuando se produzca el pago de las anteriores acreencias laborales.
“3º. Costas en un 100% a cargo de la demandada en las instancias, así como en el recurso de casación.” Expresa el recurrente los motivos de la casación así: PRIMER CARGO: Dice que con fundamento en la causal primera de casación acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1,11, 12F, 17ª, 22, 46, 47, 49 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 4, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949; inciso segundo de los artículos 5 y 29 del Decreto 3135 de 1968;
Artículo 6 del Decreto 1848 de 1969; artículo 42 de la Ley 11 de 1986; artículo 292 del Decreto 1333 de 1986; artículo 467 del C.S., T y como violación de medio el artículo 174, 252 inciso 1º, 252-3, 253-1, 254-3, 254-4,279 Inc 2º del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de yerros manifiestos de hecho en que, manifiesta, incurrió el ad quem.
En torno a los yerros de hecho, precisa el recurrente son los siguientes: “a. No dar por demostrado, estándolo, que aunque la cesantía definitiva no había sido pagada, la misma si se encontraba liquidada. “b. No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de cesantía definitiva es efectuada de manera exclusiva por la empresa demandada, es decir, ‘EDIS’.
“c. No dar por demostrado, estándolo, que una cosa es la liquidación de la cesantía definitiva, y otra muy distinta, el pago de la misma. “d. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL ‘FAVIDI’ simple y llanamente es una entidad pagadora de cesantías. “e. No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar el auxilio de cesantía definitiva la EDIS no incluyó como factor salarial lo devengado por el demandante por concepto de festivos.
“f. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante el último año de servicios por concepto de festivos devengó la suma de $80.080.00. “g. No dar por demostrado, estándolo, que el salario diario promedio devengado por el demandante al momento de la terminación del contrato era de $15.316.19. “h. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario diario promedio devengado por el demandante al momento de la terminación del contrato era de $3.807.15.
“i. No dar por demostrado estándolo que el auxilio de cesantía no fue liquidado correctamente por la EDIS.” Como pruebas no apreciadas señaló el censor el Acuerdo 2 de 1977 emanado del Concejo del Distrito Especial de Bogotá (fls 43 a 54); el formato de liquidación de cesantías de la EDIS (Fl 176); el formato de solicitud de pago de cesantía definitiva (Fl 177); el formato de liquidación de haberes (fl 175).
Como pruebas mal apreciadas indicó el recurrente la certificación expedida por FAVIDI (FL 149). En la demostración del cargo argumenta la censura que el Acuerdo 2 de 1977 que obra en los autos creó el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL para pagar las cesantías de los trabajadores del Distrito tanto del nivel central como del descentralizado, pero conforme a los pactos o convenciones colectivas celebradas con los respectivos sindicatos, especificando el artículo 23 del Acuerdo en mención que el fondo pagará la prestación hasta la concurrencia de los valores que haya recibido de la entidad para la cual haya laborado el reclamante y que por ello a folio 149 del plenario se haya certificación expedida por FAVIDI y remitida al a quo en la que se manifiesta que las cesantías del actor no han sido pagadas porque la empleadora no se encuentra al día en los aportes que para ese efecto le corresponden, dejando también claro el documento en cuestión que en ese fondo está radicada la liquidación de cesantías del demandante bajo el formato 115049, el mismo que milita a folio 177 de los autos.
Dice el recurrente que de los documentos antes citados se colige que la EDIS liquidó la cesantía del actor en el formato 115049 y lo remitió a FAVIDI que no es otra cosa que una entidad pagadora, lo cual proporciona certeza absoluta del monto liquidado del auxilio y deja ver de manera evidente el primer gran error del ad quem, del que parten todos los demás, pues el Tribunal no estudió los elementos probatorios en el que aparecen los factores salariales no incluidos en la liquidación de la cesantía definitiva, como el correspondiente a trabajo en días festivos, muy a pesar de que en el formato de liquidación de haberes del folio 175 consta que al actor se le pagaron 8 festivos en cuantía de $60.080.00 durante el último año de servicios, que constituyen factor de salario para efectos de liquidar la cesantía según se deduce del artículo 2 de la Ley 65 de 1946.
Finalmente aduce el impugnante que el demandante tiene derecho a la indemnización moratoria, pero que para su liquidación se debe considerar, no el salario básico como lo hizo el Tribunal, sino el salario promedio, tal como la enseñado esta corporación en providencias como la del 26 de enero de 1995, radicación número 7153. SE CONSIDERA En torno a dos aspectos básicos discurre la inconformidad del recurrente con la providencia del Tribunal: la negativa a reliquidar al actor la cesantía definitiva incorporando para ese efecto la remuneración por trabajo en días festivos como factor de salario y, en segundo término, el salario acogido por dicho fallador para determinar el monto de la indemnización moratoria que prosperó en las sentencias de instancia. Al respecto encuentra la Corte que efectivamente en la sentencia impugnada se incurrió en los yerros que le señala la censura, pues en el plenario obra prueba calificada --documental--que desdice de sus conclusiones en relación con la reliquidación de cesantías pretendida y con el salario tenido en cuenta para cuantificar la indemnización moratoria.
Prueba que permite colegir, en primer lugar, sin ninguna dificultad, que la empleadora había liquidado y establecido la cantidad que por ese concepto le correspondía al demandante; y, en segundo término, entrega noticia que este, durante el último año de servicios, laboró en días festivos y devengó por ello la remuneración correspondiente, además de demostrar que el trabajador percibía un salario mensual promedio superior a la asignación ordinaria atendida por el ad quem para liquidar la indemnización moratoria reclamada en la demanda y concedida en el proveído recurrido.
Y es que esta Corporación en frente del anterior elemento probatorio no puede avalar la tesis del Tribunal en el sentido de que al demandante no le era posible reclamar reliquidación de una prestación que no se le había pagado, pues no cabe dubitación en cuanto a que conforme se hizo la liquidación de cesantía por parte de la empresa en el documento de folio 177 suscrito por su Jefe de Personal, esa misma suma era la que indefectiblemente habría de reconocer por medio del ente pagador: FAVIDI.
Esto se deduce claramente de la documental del folio 176 en la que se menciona como salario promedio del demandante $454.479,32, mensuales -precisamente el controvertido por el actor-, y a partir de él se totaliza la prestación en $9.131.921.46; anotando que el documento foliado 177 es al que alude el Jefe del Departamento Jurídico de FAVIDI en la certificación del folio 149.
De lo anterior se colige, entonces, los errores de hecho distinguidos con los literales a), b) y c) de la demanda de casación, que tienen la connotación de manifiestos porque, con lo ya precisado, la argumentación del Tribunal para negar la pretensión de reajuste del auxilio de cesantía ningún análisis resiste, máxime cuando desde la demanda con que se inició este proceso lo que se pone de presente es que se hizo la liquidación de esa prestación social y lo que se objeta es la suma allí determinada, la que, como también se dijo, es a la que tiene derecho el demandante según la demandada.
Es la anterior circunstancia la que permite controvertir lo tasado por auxilio de cesantía y pretender su modificación. El ad quem tendría razón en su planteamiento, si reclamándose el reajuste de un crédito laboral, no se supiera que cifra es la que reconoce el empleador por concepto de ella. En lo que respecta al trabajo en días festivos y la omisión de no incluir la suma pagada por ese concepto para establecer el salario a efecto de liquidar el auxilio de cesantía, se tiene que en el documento del folio 175, nominado “formato de liquidación de haberes”, se observa que al demandante se le reconoció por “8 festivos” la suma de $60.080.00, mientras de la documental de folio 176, que contiene la liquidación de cesantía y los factores que incidieron para establecer el salario con ese objeto, se colige que a la terminación del vínculo laboral el trabajador tenía un salario básico de $135.965.58 y uno promedio de $454.479.30, que fue el acogido como base para tasar el auxilio de cesantía, pero en cuya determinación no se tuvo en cuenta la cifra mencionada correspondiente a trabajo en día de descanso obligatorio.
Esto conlleva a concluir, sin ninguna dificultad, de una manera evidente, que al accionante le liquidaron el auxilio de cesantía con una remuneración promedio inferior a la que realmente devengó en el último año de servicio, ya que el valor fijado por festivos en el ya citado documento de folio 175, como debida al trabajador, al tenor del artículo 2o. de la ley 65 de 1946 en concordancia con el artículo 1o. del decreto 2567 del mismo año, necesariamente constituía factor de salario con ese fin.
Por lo tanto, también está demostrado los errores de hecho descrito en los literales c) y f) del escrito de casación. De otra parte, cuando el ad quem acogió para liquidar la indemnización moratoria el salario básico del demandante a que contiene el documento de folio 175, incurrió, también, en protuberante desacierto, pues recuerda la Corte que en providencia del 26 de enero de 1995, radicación 7153, puntualizó que para ese efecto debe consultarse lo que se entiende por tal para el computo del auxilio de cesantía, es decir, además del salario fijo “todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones”.
De estos factores de salario varios fueron percibidos por el demandante, así se desprende del documento de folio 176 no apreciado por el juzgador de segunda instancia. En consecuencia, el cargo prospera. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para decidir en sede de instancia basta con observar como en el documento de folio 175 se computan al actor, a la terminación de su contrato laboral, $60.080.00 por concepto de labor en días festivos, mientras en documento de folio 176 que liquida su auxilio de cesantía no se tiene presente aquel factor de salario.
Por lo tanto, si al salario promedio inicialmente considerado para liquidar esa prestación, que fue de $454.479,30 se le suma $5.066,60 que resultan de dividir entre 12 la cantidad percibida por remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, se tiene que el salario promedio real del actor fue de $459.545,90 que multiplicados por el número de días laborados por él: 7334 (fl. 176) y dividido el resultado de esta operación entre 365 arroja una suma por concepto de cesantía definitiva de $9.233.725.00, y como solo se le liquidaron al actor por este auxilio $9.131.921,40, existe un mayor valor a su favor respecto de lo tasado por el empleador de $101.803,62, que sería la suma a reconocerle por el reajuste pretendido, pero como en el alcance de la impugnación se limita a $100.599.70, ésta será la que se fijará. En lo concerniente a la indemnización moratoria, como se vio a propósito del cargo estudiado, para su determinación debe tenerse en cuenta es el salario promedio devengado por el trabajador, que en este caso asciende a $15.318,19 diarios, considerado el aumento que al respecto le corresponde por incorporar a su liquidación, como factor de salario, la remuneración por trabajo en días festivos.
Por lo tanto, esa será la cantidad a tener en cuenta en la condena que por concepto moratorio se impuso por el Tribunal. Por último, las costas de las instancias, al tenor del artículo 392 del C. de P. C., serán a cargo de la parte demandada. Por el recurso extraordinario no se impondrán en razón a su prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 16 de febrero de 1996, dentro del juicio de JUAN SIMON GAONA MORA contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.
En sede de instancia revoca la sentencia del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá en cuanto absolvió a la demandada de reajustar el valor de lo liquidado por ésta al demandante por auxilio de cesantía definitivo y, en su lugar, dispone incrementar tal liquidación en la suma de $100.599.70. Asimismo, modifica el aludido fallo de primera instancia en lo que respecta al valor que fijó para efecto de indemnización moratoria a razón de $15.318.19 diarios.
Las costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada; no se imponen por el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 8918 � PÁGINA �17�