CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 25 Casación No.8896 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 53 RADICACION N° 8896 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciseis de diciembre de mil novecientos noventa y seis Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE MACALISTER LATORRE SANCHEZ contra la sentencia de 23 de febrero de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., dentro del juicio seguido por el recurrente contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

ANTECEDENTES El proceso comenzó con la demanda instaurada por JOSE MACALISTER LATORRE SÁNCHEZ ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “ Avianca”, para declarar que el despido del actor carece de validez y como consecuencia de esa decisión, ordenar el reintegro del demandante al mismo cargo que desempeñaba en la fecha del despido pagándole los salarios dejados de percibir más los aumentos legales o convencionales desde la fecha de terminación del nexo laboral hasta cuando se produzca su reintegro.

Subsidiariamente, solicitó condenar a la empresa a pagar la pensión de jubilación proporcionalmente al tiempo servido con arreglo a la cláusula No. 121 de la convención colectiva o a pagarle la pensión especial restringida a partir de la fecha en que el actor cumpla 50 años de edad; el reajuste a la indemnización por despido, reconocerle en dinero el valor de los pasajes aéreos que le corresponden por cada lustro cumplido de servicio, el valor de los pasajes aéreos correspondiente a cada periodo de vacaciones, el día de salario del 14 de julio de 1993, la indemnización moratoria por falta de pago de sus prestaciones laborales, la indexación monetaria sobre las sumas que resulten a su favor, condenas extra y ultra petita y las costas del juicio.

El demandante apoyó sus pretensiones en la circunstancia de haber trabajado para la empresa Avianca desde el 20 de septiembre de 1974 hasta el 14 de julio de 1993 con salario final de $ 173.306,oo en ejercicio del cargo de almacenista; afirmó que su despido fue ilegal porque las resoluciones ministeriales en que la empresa sustentó su decisión no le fueron notificadas y, además, la empresa incumplió el procedimiento estatuido en la convención colectiva para despedirlo, y no le pago las prestaciones antes mencionadas.

Al contestar la demanda, Avianca admitió el tiempo servido, el ultimo sueldo, el cargo ocupado por el actor y precisó que los numerales 8, 10, 18 y 19 no son hechos sino puntos de derecho, los demás hechos los negó. Propuso las excepciones de pago, compensación, carencia de acción para el reintegro e ineptitud de la demanda. El juzgado del conocimiento por sentencia de 4 de diciembre de 1995, condenó a Avianca a reintegrar al demandante al mismo cargo ocupado en la fecha de despido y a pagarle los sueldos más los aumentos legales o convencionales desde el 14 de julio de 1993 hasta cuando se produzca el reintegro; ordenó al trabajador devolverle a la empresa Avianca la cantidad de $ 4.259.934,05 pagados por indemnización; negó las excepciones e impuso costas a la parte vencida.

La anterior decisión fue recurrida por Avianca ante el Tribunal y en sentencia de 23 de febrero de 1995 revocó la de primer grado y, en su reemplazo, decidió condenar a la demandada a pagarle a José Macalister Latorre la cantidad de $ 371.102,80 por reajuste a la indemnización originada en el despido. La sentencia del Tribunal, básicamente, se fundamentó en que la Resolución del Ministerio del Trabajo que autorizaba el despido colectivo no impuso a la empleadora obligación de adelantar procedimiento disciplinario convencional para despedir, en consecuencia no se infringió el convenio colectivo, razón por la que no es viable el reintegro del trabajador.

Respecto a la pensión de jubilación, sostuvo que el trabajador no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 121 convencional, es decir, cumplir 30 años de servicio a la empresa. Frente a la pensión sanción consideró que, es evidente la terminación sin justa causa del contrato de labor porque las autorizaciones del Ministerio para despidos colectivos no están erigidas como una de las justas causas en la ley laboral.

Sin embargo no accedió a la pensión restringida porque Avianca tenía afiliado a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales (Folio 234). Finalmente, determinó que la indemnización por despido injusto se liquidó incorrectamente, pues la misma debió hacerse con arreglo al artículo 6o de la ley 50 de 1990, circunstancia por la que reliquidó esta prestación para adicionar el valor inicialmente reconocido y pagado por la empresa en cuantía de $371.102,80.

RECURSO DE CASACION Interpuesto por el demandante, concedido, admitido y debidamente tramitado, se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda de casación y de la réplica a ésta. El alcance de la impugnación dice textualmente: “Me propongo que la H. Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la orden de reintegro decretada por la de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá de fecha 4 de diciembre de 1995.

Subsidiariamente, para que confirme la condena impuesta a la demandada por reajuste de indemnización y, además, para que la condene a pagarle al actor la pensión-sanción de jubilación o la pensión proporcional establecida en la cláusula 121 de la Convención Colectiva de Trabajo que estaba vigente para la fecha del despido del actor y las demás pretensiones subsidiarias de la demanda y las costas.

Para el fin perseguido presenta tres cargos. PRIMER CARGO Dice: “La sentencia acusada viola de manera indirecta, por aplicación indebida, las siguientes normas sustanciales: Art. 8 del Decreto 2351 de 1965, en relación con el Art. 67 de la Ley 50 que subrogó el Art. 40 del Decreto 2351/65 y con los Arts. 1, 7, 9, 14, 18, 22, 55, 467 y 61 de Código Sustantivo del Trabajo (este último subrogado por el Art. 5.

De la Ley 50 de 1.990) y con el Art. 25 de la Constitución Política, y 259 y 260 C.S.T.”. Los errores fácticos atribuidos al Tribunal son: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa AVIANCA no estaba obligada a cumplir el procedimiento convencional para despedir al demandante. “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada comunicó simultáneamente, por escrito, al demandante, la solicitud que ella hizo al Ministerio de Trabajo para obtener autorización de realizar un despido colectivo de sus trabajadores.

“3) ) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa AVIANCA cumplió con los requisitos legales para despedir al actor. “4) Dar por demostrado, sin estarlo, que las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo que autorizaron a AVIANCA para hacer un despido colectivo de sus trabajadores la autorizaron para despedir al demandante. “5) No dar por probado, estándolo, que la empresa demandada no obtuvo autorización del Ministerio de Trabajo para despedir al actor”.

Pruebas erróneamente apreciadas: “a) Documento de folios 95 a 116, 161 a 173, que contienen las Resoluciones Nos 002, 0011 y 002689 de fechas, en su orden, 6 de enero, 25 de marzo y 11 de junio de 1993, dictadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. “b) Inspección judicial que practicó el A-quo el 29 de junio de 1995 (fls. 195 a 197, cuad. #1).

“c) Documento de folios 16 a 94, que contiene la Convención Colectiva de Trabajo firmada por AVIANCA y el Sindicato Nacional de Trabajadores de AVIANCA, SINTRAVA, y otros sindicatos, el 24 de septiembre de 1992, con la constancia del depósito, vigente para la fecha del despido del actor. “d) Documento del folio 178, que contiene la comunicación que le envió la demandada al Presidente del sindicato SINTRAVA, de fecha 18 de mayo de 1992, mediante la cual le informa que AVIANCA había solicitado autorización al Ministerio de Trabajo para realizar un despido colectivo de sus trabajadores”.

Pruebas no valoradas: “a) Interrogatorio de parte que debía absolver el representante legal de la sociedad demandada (fls. 145 a 146), Respecto de esta prueba, el Juzgado de primera instancia declaró confesa a la accionada de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, dentro de la audiencia que se celebró el 19 de abril de 1994.

Sin embargo, el Ad-quem no la apreció. “De haberse apreciado esta prueba por el Tribunal habría tenido que aceptar que son ciertos los hechos 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 19, y 25, o presumir que son ciertos.” El impugnante sustenta su ataque en que las resoluciones expedidas por el Ministerio del Trabajo autorizando el despido colectivo no incluyeron el permiso para despedir al actor.

Apoyado en jurisprudencia de esta Corporación en la que asentó el principio de que los despidos hechos con base en resoluciones administrativas son sin justa causa y por esa circunstancia generan responsabilidad para el empleador, de tal suerte que el trabajador puede solicitar su reintegro y el juzgador puede elegir entre el pago de la indemnización o la reinstalación en la forma prevista en el artículo 8o del Decreto 2351 de 1965 Sostiene el censor que el Tribunal se equivocó al afirmar que las resoluciones del Ministerio aludido no le impusieron a la empresa la obligación de cumplir el procedimiento disciplinario convencional para despedir establecido en las cláusulas 6a y 7a, que además prohibe a la empresa terminar contratos de trabajo sin justa causa.

Considera que, pese a que el sentenciador concluyó que el despido fue injustificado apreció erróneamente el contenido del art. 7o convencional que establece la prohibición de despedir trabajadores que llevan más de ocho años al servicio de la empresa. También dice que el Tribunal se equivocó al considera que bastaba que Avianca comunicara al presidente del Sindicato “Sintrava” sobre la solicitud de despido colectivo presentada por la empresa al Ministerio del Trabajo, para darle cumplimiento a lo previsto en el artículo 67 de la ley 50 de 1990, referente a la obligación de comunicar tal decisión en forma simultánea y por escrito a sus trabajadores.

De no haber incurrido en los yerros fácticos enunciados hubiera confirmado la sentencia del juez de primer grado. SE CONSIDERA El tema central que ha de ocupar la Sala en relación con el planteamiento del censor, estriba en determinar si el trabajador demandante tiene derecho al reintegro solicitado al habérsele despedido con apoyo en resolución ministerial que autorizó despido colectivo de trabajadores en la empresa demandada.

Sobre el punto en debate esta Corporación tiene averiguado que los despidos originados en resolución expedida por el Ministerio del Trabajo, autorizados en razón de circunstancias impeditivas de la continuación de relaciones laborales debidamente acreditadas ante esa entidad gubernamental, tienen la connotación de ser despidos sin justa causa.

Sin embargo, la actuación administrativa del Estado para autorizar el despido colectivo excluye la posibilidad del reintegro previsto en la norma vigente para la época en que finalizó el nexo laboral, porque, precisamente, lo que se avala con la intervención del Ministerio del ramo es la terminación definitiva y eficaz del contrato individual de trabajo de un número definido pero no individualizado de laborantes sin menoscabo de las indemnizaciones que le correspondan a estos.

De esta suerte la posibilidad de decretar el reintegro a favor de alguno de los trabajadores despedidos con base en el trámite administrativo bajo estudio, aparece abiertamente contradictoria al propósito perseguido con la autorización Ministerial. Adicionalmente y con relación a la tesis del recurrente consistente en que la terminación del contrato se ejecutó incumpliendo la comunicación establecida en la ley y omitiendo el trámite previsto en el artículo 7o de la convención colectiva que prohibe los despido sin justa causa, ha de precisarse, que la empresa Avianca comunicó al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca al que estaba afiliado el trabajador, la intención de solicitar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorización para despedir 1615 trabajadores situación que aparece ostensible en la medida que el Sindicato interpuso contra las resoluciones que autorizaron el despido colectivo, los recursos de reposición y apelación cuyo trámite administrativo aparece en el expediente entre folios 104 y 116.

De otra parte, resulta impertinente afirmar que las Resoluciones 002 del 6 de enero y 0011 del 25 de marzo de 1993 al disponer que a pesar de la autorización para el despido colectivo la empresa diera “cumplimiento a los trámites legales y convencionales respecto de los fueros, así como cumplir las obligaciones legales y convencionales vigentes conforme a los considerandos expuestos en la parte motiva de este proveído” condicionaba el despido de cada uno de los trabajadores cobijados por la resolución, al cumplimiento del trámite convencional establecido en el artículo 7o, porque la característica del permiso ministerial para despedir es la autonomía implícita de esa resolución, sin más requisitos que los de pagar las indemnizaciones a favor de los trabajadores por lo que constituiría un despropósito, limitar a través de un trámite convencional el alcance de la autorización gubernamental de despido colectivo.

Las inferencias hechas por el Tribunal, corresponden al contenido probatorio singularizado en el cargo. De esta suerte la Sala concluye que el ad-quem no incurrió en los yerros fácticos señalados por el recurrente, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Lo presenta así: “Acuso la sentencia impugnada por la vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 31, 42, 49, 51, 52, 60, 61, 84 y 145 del C. de P. L. y 92 (num 4), 174 y 183 del C., de P.C., como violación de medio, que condujo a la violación final del art. 267 del C.S.T., subrogado por el Art. 37 de la Ley 50 de 1990.” Para la demostración del cargo se sostiene que El Tribunal aplicó indebidamente las normas que regulan la forma como se aportan y decretan las pruebas en el proceso laboral dado que la certificación que sirvió de base a la sentencia para exonerar a la empresa por concepto de pensión sanción fue aportada fuera de audiencia y vencido ya el término probatorio.

SE CONSIDERA Mediante este cargo la censura persigue que se imparta condena a la empleadora por concepto de pensión sanción con arreglo al art. 37 de la ley 50 de 1990, fundado en el quebranto de las disposiciones de medio reguladoras de la forma en que han de aportarse al proceso los medios de prueba, especialmente la documental y en el sub examine el de folio 202 relativo a la afiliación del demandante al I.S.S. Por sabido se tiene que en el juicio laboral la parte demandada en su interés de desvirtuar los hechos sustentatorios de las pretensiones del actor, bien puede solicitar las pruebas pertinentes ya con la contestación de la demanda, ora en la primera audiencia de trámite.

Fuera de estas oportunidades procesales, solo el juez o el tribunal oficiosamente podrán decretar las pruebas que sin haber sido solicitadas por la parte interesada, considere necesarias para su mejor convencimiento y mayor acierto en la decisión respectiva. En el sub-exámine, el Tribunal apreció para fundar la sentencia impugnada, el documento de fl. 202 del cual dedujo el cumplimiento de la empleadora de su obligación de inscribir al accionante al I.S.S..

Empero, esta certificación no fue solicitada como prueba por la parte demandada en las oportunidades legales, ni tampoco, decretada de oficio y de contera, a pesar de estar en poder de la accionada, fue aportada fuera de audiencia pública. De esta suerte es claro el quebrantamiento de las normas reguladoras del rito procesal en la solicitud y aportación de las pruebas al proceso para su efectividad y fundamento de la sentencia y consecuencialmente la violación del art. 37 de la ley 50 de 1990 que por lo mismo impidió su aplicación traducida en la condena de la pensión sanción procedente en el presente caso.

Lo discurrido conduce a la prosperidad del cargo. TERCER CARGO “La sentencia impugnada viola de manera indirecta, por aplicación indebida, el Art. 37 de le Ley 50 de 1.990, que subrogó el Art. 267 CST, en armonía con el Art. 61 CST, subrogado por el Art. 5 de la Ley 50/90 y el Art. 7 del Decreto 2351 de 1965 y con el Art. 67 de la Ley 50/90 que subrogó el Art. 40 del Decreto 2351/65 y en relación también con los Arts. 259, 260 y 467 CST.

Y como violación de medio los Arts. 31, 42, 49, 51, 60, 61 y 145 C., de P.L. y 92 (num.4), 174 y 183 del C, de P.C.,” Como errores de hecho señala: “1) Dar por probado, sin estarlo, que el demandante fue afiliado por la empresa AVIANCA al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. “2) No dar por probado, estándolo, que AVIANCA no afilió al actor al I.S.S. “3) No dar por probado, estándolo, que al demandante lo afilió al ICSS la empresa ´SAM´, según el documento del f. 202.

“4) Dar por probado, sin estarlo, que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en la cláusula 121 de la Convención Colectiva de Trabajo (fl. 82)” A continuación expresa el censor, que se apreció erróneamente el “AVISO DE ENTRADA DEL TRABAJADOR” y la convención colectiva obrante a fls. 16 a 94. Este cargo persigue demostrar dos situaciones; la primera se refiere al reconocimiento de la pensión sanción con base en la ausencia de prueba sobre la afiliación del trabajador al seguro social situación planteada por otra vía en el segundo cargo y que por resultar próspera al estudiarlo exime a la Sala de su estudio.

En consecuencia se procede al examen exclusivo de la segunda aspiración del recurrente atinente a la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 121 de la Convención Colectiva de 1.978. Al efecto la censura argumenta, que como quiera que el demandante no completó los treinta años de servicios requeridos para hacerse acreedor de la pensión convencional por causa del despido injusto, la empresa está en la obligación de reconocérsela, por haberle impedido cumplir ese requisito.

SE CONSIDERA En lo atinente a la pensión convencional establecida en la cláusula 121 de ese estatuto ha de decirse, que resulta palmario que el trabajador no alcanzó a completar los 30 años de servicios exigidos para tener derecho a la prestación, pues solo demostró haber laborado para la accionada por un periodo de diecisiete años y siete meses.

Dada la claridad de la cláusula consagratoria de la pensión de jubilación resulta inconducente la tesis de la censura consistente en que el despido sin justa causa impidió al trabajador completar el término de 30 años necesarios para obtener la prestación por lo que consecuencialmente esta se causa a cargo de la empleadora como sanción a su irresponsabilidad.

Dicha exégesis conduciría a imponer una pensión restringida de jubilación similar a la establecida en el artículo 8o de la ley 171 de 1.961, sanción que no está expresamente consagrada en la convención y que en ausencia de norma positiva, no le es dable a la Sala imponer a través de la jurisprudencia. El cargo no prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Descartado como prueba el documento de folio 202 que registra la afiliación del actor al seguro social, la Sala echa de menos el medio de prueba que demuestre la afiliación del actor al seguro social por cuenta de la empresa demandada, y así, no se da el supuesto fáctico del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 para exonerarla de la pensión restringida de jubilación consagrada en esa misma disposición. Dado lo anterior la Corte aprecia, que el documento a folio 153 del cuaderno principal demuestra el promedio salarial devengado por el actor durante el último año de servicios que ascendió a la suma de $190.173,36 mensuales como quiera que dicho promedio sirvió como base para liquidar la cesantía. De esta suerte, habiendo servido por espacio de 17 años y 7 meses, el trabajador tiene derecho a que cumplidos cincuenta años, se le reconozca la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 37 de la ley 50 de 1.990.

Como quiera que la cuantía liquidada asciende a la suma de $128.405,05 mensuales, inferior al salario mínimo vigente para el mismo periodo, se condenará a la empresa a pagar este último en cuantía de $142.125.50, mas sus incrementos legales hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez de acuerdo a su reglamentación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de febrero de 1.996 por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor José Macalister Latorre Sánchez contra la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” en cuanto, absolvió a la demandada de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 37 de la ley 50 de 1.990.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En SEDE DE INSTANCIA, mantiene la revocatoria de la sentencia del a-quo, y CONDENA a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “Avianca “, a pagar a favor de JOSE MACALISTER LATORRE SANCHEZ por concepto de PENSION RESTRINGIDA DE JUBILACION, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($142.125,50) mensuales mas sus incrementos legales a partir de la fecha de esta sentencia, si el actor tiene cumplidos cincuenta (50) años de edad.

En caso de que el demandante no tenga cumplida la edad de cincuenta años para el momento de la sentencia, la mesada pensional será equivalente al salario mínimo mensual vigente para el tiempo en que los cumpla. La pensión restringida de jubilación se pagará hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al trabajador la pensión de vejez.

Sin costas en el recurso extraordinario Cópiese, Notifíquese, Publíquese, Insértese en la Gaceta Judicial y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Expediente 8896 Aunque se trata de situaciones diferentes a las ventiladas dentro de otros procesos en que partiendo del supuesto fáctico de un despido colectivo se ha llegado a la imposición de la pensión sanción bajo el entendimiento de que aquella terminación del contrato equivale a un despido sin justa causa, resultan pertinentes como sustento de este salvamento de voto, las razones que entonces se señalararón y por ello nos permitimos hacer remisión a las mismas, que fueron consignadas en los siguientes términos: "1.

El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo. Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente indepen​dientes unas de otras. "2. La ennumeración de los modos de termi​nación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuen​tran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

"3. Dentro de los citados modos de conclu​sión del vínculo laboral se incluyen identi​ficados con litera​les distintos la "liquida​ción o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y "la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decre​to Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Signifi​ca lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

"4. En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colecti​vos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contra​tada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de traba​jo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

"Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contra​to y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecuto​riada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo "5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colecti​vos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad nece​site suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señala​dos en forma taxativa, los dos primeros para la termina​ción del contrato y el último para la sus​pen​sión del mismo.

No se contempla el caso de la suspen​sión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. "6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autori​zación por el Ministerio de Trabajo y Segu​ridad Social, los cuales deben, natural​mente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a califi​car discrecio​nal​mente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la termina​ción del contrato no puede conside​rarse atribuíble a una determinación arbi​traria o abusiva del emplea​dor quien preci​samente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los traba​jadores y después de estar acreditados los presupues​tos legales.

"7. En los ordinales 5o. y 6o. se distin​guen dos situaciones frente a las termina​ciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamen​te calificadas por la autoridad administra​tiva competente.

"8. Para el segundo evento, tanto en la modali​dad originada en "el cierre definiti​vo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe enten​derse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señala​das en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemni​zación especial, que no es la misma previs​ta en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de emplea​dores con capital inferior a mil (1.000) sala​rios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipóte​sis dife​rente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemniza​ción legal que le habría corres​pondido al traba​jador si el despido se hubiera produ​cido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administra​tiva contem​plada en la ley como requisito para deter​minada actuación, como lo ha enseñado la jurispruden​cia. "La reducción de la indemnización consecuen​cia de la terminación del contrato de traba​jo representa un elemento de clara identifi​cación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

"Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distin​to e independiente de terminación del con​trato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

"Cada uno de los modos de terminación del contra​to de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser indepen​diente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuen​cias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. "9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partí​cipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales cir​cunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incre​mentarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendi​miento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. "10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colecti​vo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contem​pla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a termi​nar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. "11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una apli​cación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sanciona​toria, su aplicación debe hacerse dentro de un carac​ter estrictamente restrin​gido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

"Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pen​sión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vincu​lan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el deman​dante fue afiliado al I.S.S. por la emplea​dora, procedía disponer el pago de las cotiza​ciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salva​mento que no es dable asimilar el despido colecti​vo, naturalmente autorizado por el Ministe​rio del ramo, al despido injusto. "12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o estableci​miento, total o parcial​mente, y el conse​cuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilate​ral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemni​zación precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador”. Por estas razones consideramos que ha debido prosperar el recurso extraordinario y por tanto mantenerse la absolución respecto de la pensión restringida de jubilación, particularmente porque la condena que se acoge mayoritariamente se funda específicamente en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, lo cual significa que el análisis se hizo al amparo de dicha ley y estimamos que precisamente a la luz de ella es más claro que no procede la imposición de la pensión sanción en una situación fáctica como la presente.

Fecha ut supra, JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN G. VALDES SANCHEZ