CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nro.077 Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995). VISTOS En sentencia del 9 de octubre de 1992 el Juzgado 9o. Penal del Circuito de Cartagena de Indias condenó a Jorge Luis Correa Pitalúa a la pena principal de trece (13) años de prisión como coautor de los delitos de homicidio y hurto calificado agravado cometido en la persona de Orlando Lugo Cabarcas y contra el patrimonio del Hospital San Pablo de esa ciudad.

La anterior determinación fue confirmada por sentencia del 18 de mayo de 1993, con modificaciones en cuanto a la pena, porque al estimarse que se trataba de homicidio y hurto simple, se impuso la pena de doce (12) años de prisión. Se revocó la condenación en perjuicios y se confirmó en todo lo demás. El recurso extraordinario de casación oportunamente interpuesto por la defensa, fue concedido.

Posteriormente, la respectiva demanda de casación se declaró ajustada a las exigencias legales. En el concepto que la ley le impone, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugirió no casar el fallo impugnado. Ahora, la Sala de Casación Penal procede a resolver lo pertinente luego de hacer un análisis de los siguientes:

HECHOS El 6 de septiembre de 1990, en las horas de la noche, dos personas se acercaron a la portería del Hospital San Pablo de Cartagena, ubicado en el barrio Zaragocilla, donde se encontraban los vigilantes Orlando Lugo Cabarcas y Simón Bolívar Cassiani y sin que sucediera ningún incidente los atacaron, hiriendo al primero de los nombrados con arma de fuego, quien fallecería horas más tarde; luego despojaron al otro del arma que portaba e hicieron un segundo disparo que no lesionó a nadie.

Después iniciaron la huída. ACTUACION PROCESAL Por auto del 17 de septiembre de 1.991 el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal de Cartagena decretó diligencias preliminares; despacho que tres días más tarde dispuso abrir el proceso penal. Los días 25 y 26 de septiembre fueron escuchados en indagatoria Francisco Adolfo Támara Montaño y Jorge Luis Correa Pitalúa. Contra éstos se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, el 3 de octubre de 1.990; sin embargo el 25 del mismo mes se revocó la medida de aseguramiento dictada contra Támara Montaño. Con fecha del 15 de Enero de 1991 se dictó resolución de acusación contra Correa Pitalúa por los delitos de homicidio y hurto simple y se decretó la reapertura de la investigación en favor de Támara Montaño. El Tribunal confirmó el auto anterior mediante providencia del 2 de agosto de 1991.

Cumplida la audiencia pública el 15 de septiembre de 1992, la sentencia de primera instancia se dictó el 9 de octubre siguiente, y la de segunda el 10 de mayo de 1993. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Se formula un único cargo contra la sentencia, al amparo de la causal primera, por la presunta violación indirecta de la ley sustancial, por la existencia de errores de hecho al "ignorar la abundante prueba que hay en autos que muestra razonable duda que no debe permitir la condena del procesado, y en haber interpretado mal, con el fin de estructurar la base de la condenación, una prueba falseada: la declaración de Simón Bolívar Cassiani, dada por éste en la Sijin de Bolívar el 7 de septiembre de 1990, en la que no formula cargos contra mi defendido, y a la que, dolosamente, se le agregó, en la Sijin de Bolívar lo que el 19 de septiembre del mismo año, luego de inexistente reconocimiento en fila de personas, declaró en la misma entidad el mismo Simón Bolívar Cassiani.

Ya en esta oportunidad aparece, contradiciéndose con su primera exposición, formulando cargos contra Jorge Luis Correa Pitalúa. Como se ve, se desfiguró el sentido de la referida prueba". Destaca que en este proceso solo existe un testigo que formula cargos contra el procesado Correa Pitalúa y éste es Simón Bolívar Cassiani, hombre de 60 años y compañero de trabajo del occiso, quien poco antes de los hechos había tenido una discusión con la víctima por un turno, y quien no le prestó los primeros auxilios, razón por la cual tuvo que ser atendido por los enfermeros del hospital.

El actor aduce que el declarante incurrió en contradicciones, que en la audiencia pública se confesó corto de vista, y que, además, se prestó para un truco judicial con la Sijin, que serviría de base a la sentencia condenatoria. El censor resalta que Bolívar Cassiani declaró el 7 de septiembre de 1990 en la Sijin, sin que hubiera formulado cargo alguno contra Jorge Luis Correa, pero el 19 del mismo mes y año se lo vuelve a llevar a estas instalaciones y en diligencia inexistente se lo muestran.

Prosigue afirmando el libelista que en esta misma fecha o en una posterior, de manera dolosa se confeccionó un acta que se llama ampliación de la declaración de Bolívar Cassiani, sin fecha pero con la firma de quienes intervinieron. "Dicha acta es de fecha posterior al 7 de septiembre de 1.990, porque su contenido muestra que se hizo después del reconocimiento del 19 de septiembre del mismo año".

En criterio del demandante "La lógica y el sentido común muestran que esta ampliación sin fecha, en la que el testigo único irroga cargos contra Jorge Luis Correa Pitalúa, cargos que no irrogó en su primera declaración del 7 de septiembre de 1990, fue recepcionada, repito, el 19 de septiembre de 1.990 o con posterioridad a esta fecha, que no el 7 de dicho mes como el F2 ha querido hacerlo creer, haciendo incurrir en error a los Honorables Magistrados que integran la Sala Penal de Decisión del Tribunal de Justicia de Cartagena, porque en ella el declarante, tal vez sin advertirlo, dijo: "El señor Jorge Correa Pitalúa, en el cual no le conocía su nombre ya que lo supe fue en las instalaciones de la Sijin".

De lo anterior concluye que si al procesado Correa lo capturaron el 19 de septiembre y en esa fecha llevaron al testigo para que lo reconociera, ello indica que la ampliación de su declaración que aparece rendida el 7 de septiembre ha debido elaborarse el 19 o con posterioridad a esta fecha. Establecido lo anterior concluye que se trata de pruebas falsificadas y que con ellas no se puede condenar a nadie.

Destaca igualmente que el reconocimiento en fila de personas, de la misma manera que las declaraciones de Bolívar Cassiani en la Sijin fueron declaradas inexistentes por el funcionario de primera instancia. Termina solicitando se case la sentencia y se absuelva al procesado "simplemente porque en el asunto de la referencia haya razonable duda, y no sólo esto, sino porque las pruebas, examinadas como sistema, muestran que muy posiblemente el autor del homicidio y del hurto fue el propio Simón Bolívar Cassiani".

CRITERIO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL El representante del Ministerio Público sostiene que la sola enunciación del cargo revela la falta de claridad del libelo, porque a pesar de plantear un error de hecho, luego habla de la existencia de prueba falseada. Encuentra que la demanda tiene más semejanza con un alegato de instancia porque "el demandante se despreocupa por demostrar la existencia de algún vicio in iudicando, como era su deber, conforme la invocación -error de hecho- que efectúa, en desarrollo de los fallos; y en su total desconocimiento del rigor técnico se dedica a cuestionar la sentencia del ad quem, sosteniendo que la diligencia de ampliación de la versión de Simón Bolívar Cassiani, a la luz de "la lógica y el sentido común, no se llevó a cabo el siete de septiembre de 1990" como el F2 ha querido hacerlo creer "sino" el 19 de septiembre de 1990 o con posterioridad a esta fecha", lo que califica como Truco judicial" que "desfiguró el sentido de la referida prueba".

En sentir del Delegado, a lo expuesto s reduce toda la sustentación del cargo y que en tales circunstancias debe llevar al fracaso las pretensiones de la impugnación, pues, a la falta de demostración del cargo, se debe agregar que el censor no prueba la incidencia que la supuesta prueba falseada tuvo en la sentencia, como para deducir un verdadero error que afectase la actuación judicial.

El colaborador del Ministerio Público también argumenta: "Además, para llegar a la sustentación del cargo el casacionista se aparta de la realidad procesal al sostener que el deponente Bolívar Cassiani en su primera versión no efectúa "cargos" en contra del procesado, cuando lo cierto es que desde su primera versión el testigo individualiza a su agresor, sin dar su nombre, evidentemente por no conocerlo, mas sin embargo en su segunda versión ya se refiere a uno de los homicidas como Correa Pitalúa por cuanto, como él mismo lo advierte, se le dijo como se llamaba el individualizado agresor".

El conceptuante enfatiza como otro defecto técnico de la demanda, como habiendo orientado el cargo por la supuesta existencia de un error de hecho, el casacionista finalmente manifiesta su inconformidad con el grado de convicción que le asignaron las instancias a las declaraciones de Bolívar Cassiani y en un ataque a la legalidad de la prueba, que lo lleva a ubicarse en un verdadero error de derecho.

De lo anterior concluye: "Así las cosas, tan intrascendental es la alegación del defensor que el mismo a quo consideró que las pruebas que practicó la Sijin debían ser tenidas como inexistentes, y aún cuando el Tribunal no compartió esa postura es claro en la sentencia de segunda instancia, y ello es lo que prevalece, que no fueron ellas el sustento de la decisión que confirmara la condena".

Como resultado de su análisis el procurador Delegado sugiere no se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón le asiste al colaborador del Ministerio Publico cuando destaca las deficiencias técnicas de la demanda, porque, efectivamente, la vía escogida para la impugnación es imprecisa tanto en su enunciación como en su desarrollo.

Adviértase que, inicialmente, el recurrente habla de violación indirecta por la existencia de un error de hecho "consistente en ignorar la abundante prueba que hay en autos"; enunciado que presenta un error por falso juicio de existencia. Luego afirma: "y haber interpretado mal "; frase cuyo contenido expresa un falso juicio de identidad.

Y concluye diciendo " con el fin de estructurar la base (sic) de la condenación, una prueba falseada"; que son términos que describen un error de derecho, por falso juicio de legalidad. Tan confusa como la enunciación es su desarrollo, el cual, en últimas, revela la inconformidad del actor con la valoración que las instancias dieron al testimonio de Bolívar Cassiani.

Esto, por cuanto arguye que en la diligencia de inspección judicial se demostró que en el sitio de los hechos había poca visibilidad y que el deponente es un hombre de sesenta años, corto de vista, que, en su parecer incurrió en múltiples contradicciones; y esto le basta para finalmente concluir "Suficiente es leer la declaración que rindió en la audiencia publica, para que quede claro que es un testigo mentiroso".

Así las cosas, el libelista trata de desconocer la valoración probatoria que las instancias le dieron a ese testimonio, aspirando a que tenga prelación el análisis que por su parte formula y conforme al cual Bolívar Cassiani es un testigo mentiroso. Contraría así el demandante el bien conocido criterio que guía a esta Corporación en el recurso extraordinario, consistente en que la labor valorativa de la prueba corresponde a los funcionarios jurisdiccionales de las instancias y los impugnantes no pueden pretender que prevalezcan sus consideraciones probatorias sobre la de aquellos.

La prueba que el impugnante destaca como falseada y califica como "truco" no lo es en realidad, porque cuando el testigo Bolívar Cassiani declara por primera vez ante la Sijin dice: " a Orlando Lugo lo encañonó un tipo de tez claro; entonces llegó el otro de tez moreno y me encañonó a mi también y me puso el revólver en la cabeza ya el muchacho de tez claro le había disparado a Orlando Lugo dándole en la cara ".

Más adelante se refirió a los mismos personajes diciendo: "Eran dos sujetos, uno blanco y otro moreno, los dos eran jóvenes, como de unos 25 años cada uno ". En la diligencia de reconocimiento se hizo la siguiente descripción del procesado Correa: "Es de tez moreno, contextura delgada, de 1.70 aproximadamente, como de 28 años de edad aproximadamente ".

Posteriormente en la diligencia de ampliación que no tiene fecha el declarante manifestó: "El señor Jorge Correa Pitalúa, en el cual no le conocía su nombre ya que lo supe fue en las instalaciones de la Sijin, el cual reconocí en una fila de ocho señores y entre ellos se encontraba el señor antes mencionado " para a renglón seguido decir que el señor Támara no lo pudo reconocer, puesto que a el le habían disparado en el suelo.

En estas condiciones, la Sala no observa truco alguno, ni ninguna prueba falseada como pretende hacerlo ver el impugnante, porque en la primera declaración que rinde el testigo, da una descripción del procesado que a él lo agredió y dice que es una persona joven de unos 25 años y de tez morena; posteriormente a la captura lo llevan a la diligencia de reconocimiento y hace un doble reconocimiento puesto que el procesado es colocado en diversas posiciones en la fila y se deja constancia que es una persona de tez morena y unos 28 años de edad y en la diligencia de indagatoria se confirma que es de tez morena y tiene 28 años de edad.

El impugnante acierta a decir que la ampliación de la declaración de este testigo debió ser recepcionada el mismo día del reconocimiento y con posterioridad a esta diligencia, o en los días siguientes. Por lo demás, el testigo dice que supo el nombre del procesado a raíz de esta diligencia, lo que es perfectamente normal, porque en su primera deposición no tenía porqué conocerlo, habiéndose limitado en esa ocasión a dar su descripción, que coincide precisamente con la de la persona reconocida en la diligencia de fila de personas, y por ello en la ampliación ya se refiere a su nombre, porque la policía se lo informó al haberlo reconocido en la diligencia que realizó en las dependencias de la Sijin.

No observa la Sala, como ya se anticipó ninguna prueba falseada, ni ningún "truco" realizado por los policiales, sino que, por el contrario, la relación lógica de las diligencias explica la veracidad del testigo y la legalidad con la cual fueron realizadas, porque recuérdese que para la diligencia de reconocimiento que el defensor califica como inexistente sin decir porqué, al procesado se le designó un abogado para que lo asistiera en la misma.

Evidentemente, el censor no hace ningún esfuerzo en demostrar cual la ostensibilidad del error y menos aún la trascendencia que el mismo hubiera tenido en el fallo impugnado. Se ha de concluir, entonces, con el Ministerio Público, que no solo por las deficiencias técnicas de la demanda, sino porque no le asiste la razón al impugnante, la censura debe ser rechazada.

Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVA NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario ceug � CASACION.8887 JOSE LUIS CORREA PITALUA HOMICIDIO Y OTRO. � CASACION.8887 JOSE LUIS CORREA PITALUA HOMICIDIO Y OTRO. �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�