CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Acta N° � FORMTEXTO ��–010� Radicación N° � FORMTEXTO ��–8836� Santafé de Bogotá, D.C.,� FORMTEXTO ��–marzo once (11) de mil novecientos noventa y siete (1997)� Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por “AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.” “AVIANCA S.A.”, contra la sentencia del 31 de enero de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro del proceso seguido por JOSE JOAQUIN MUNEVAR ALONSO a la recurrente.

ANTECEDENTES José Joaquín Munévar Alonso demandó a Avianca S.A. pretendiendo, en forma principal, que por consagrarlo la convención colectiva se le reintegre en las mismas condiciones de empleo de que antes disfrutaba, así como el pago de salarios dejados de percibir desde el despido y hasta el reintegro, con la declaración de la inexistencia de solución de continuidad en la relación contractual que los vincula.

Subsidiariamente, demandó el pago indexado de la indemnización por despido ilegal y sin justa causa, la pensión sanción desde el momento en que acredite haber cumplido los 50 años de edad, con todos los derechos legales y convencionales indexados. También reclamó las costas procesales. En fundamento de sus pretensiones manifestó: que en cumplimiento de un contrato de trabajo a término indefinido laboró para Avianca S.A. entre el 15 de junio de 1968 y el 1o. de mayo de 1990, fecha a partir de la cual se hizo efectivo el despido comunicado mediante oficio del 30 de abril del mismo año; que su último cargo fue el de auxiliar de vuelo internacional; que a la terminación del contrato devengaba un salario promedio de $425.000.00 mensuales; que su hoja de servicios a la demandada es excelente y que en la misma no hay antecedente similar o parecido al injustamente aducido como causa para dar por terminado el contrato laboral; que Avianca S.A. dedujo del salario la cuota sindical como afiliado de la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo, razón por la cual aplicó hasta último momento en beneficio del trabajador la convención colectiva de trabajo; que el 27 de julio de 1990 le dirigió al presidente de la compañía demandada un escrito con similares pretensiones a las del escrito demandador.

La empresa llamada al proceso contestó la demanda oponiéndose a todas las súplicas, aceptó unos hechos, negóo otros y formuló las excepciones de: prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. Manifestó como razones de su defensa que se vio en la necesidad de terminar el contrato de trabajo del petente en razón a que éste violó las disposiciones internas de la empresa sobre tráfico de divisas y las normas cambiarias colombianas (decreto 444 de 1967) y española.

Mediante sentencia del 18 de octubre de 1995, el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, decidió en primera instancia el conflicto jurídico condenando a Avianca S.A. a reintegrar al demandante en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y al pago de salarios dejados de percibir entre el 2 de mayo de 1990 y el reintegro; declaró que no hubo solución de continuidad y fijó un salario de $115.874.00 mensuales para efectos del reintegro.

Además, declaró no probadas las excepciones propuestas, autorizó a la demandada para descontar lo cancelado al actor por concepto de cesantías y la condenó en costas. El aludido fallo fue recurrido en apelación por ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por providencia del 31 de enero de 1996, reformó el ordinal primero de su parte resolutiva para acceder a la condena de los salarios dejados de percibir con los aumentos convencionales transcurridos desde el despido hasta el reintegro, y fijando como remuneración de base $115.874.00 mensuales.

La confirmó en los restantes aspectos, e impuso costas a la demandada en la alzada, y declaró no probadas las excepciones formuladas. El Tribunal expresa como sustento de su decisión que a pesar de estar demostrado el hecho aducido para la terminación del contrato, como es que el demandante portaba la cantidad de dólares que le fueron retenidos en el aeropuerto de Madrid, no puede deducirse con igual certeza que ese motivo sea considerado en la ley como justo para romper el contrato.

Igualmente que no está probado que el trabajador hubiese violado el sistema cambiario colombiano o el español, resaltando de manera particular que por los hechos que desataron su despido, fue absuelto por las autoridades competentes españolas y que la simple posesión de divisas no es causa que justifique el rompimiento del vínculo. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal del conocimiento y admitido por la Corte, que procede a resolverlo, previo estudio de la respectiva demanda y de su réplica.

Apoyado en la causal primera de casación, concretó el censor el alcance de su impugnación así: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE ÍNTEGRAMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y una vez efectuado ello se constituya en Tribunal de instancia a fin de que REVOQUE la de primer grado y ABSUELVA a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA ‘AVIANCA’ de todas y cada una de las condenas impuestas incluídas las costas”.

La impugnación formula un único cargo en cuya proposición jurídica acusa la sentencia de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida, “los artículos 55, 58, 61 (subrogado por la ley 50 de 1990, art. 5o. numeral 1), 62 (subrogado por el D.L.. 2351 de 1965, art. 7o. literal A), el artículo 8o. del decreto 2351 de 1965 (Ley 48 de 1968) en relación con el artículo 127 (suborgado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) del C.S.T.” En cuanto a la apreciación de las pruebas, expresa el recurrente que la violación de las anteriores normas sustantivas se produjo por la falta de apreciación del acta de intervención de moneda Número 31 de 1990 (folio 117) y por la mala apreciación de las siguientes probanzas: interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folio 36), acta de audiencia especial (folio 37), circular Nro. 60.000.2712, que es el CODIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL SISTEMA AVIANCA (folios 43 y 44) y la carta de terminación del contrato (folio 103).

Los errores de hecho que le endilga a la providencia del ad quem los precisa así la censura: “1) No dar por demostrado, estándolo, que la conducta desarrollada por el demandante constituye justa causa de terminación del contrato de trabajo y por consiguiente y, contrario sensu, “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la conducta desarrollada por el demandante no constituye justa causa de terminación de la relación laboral”.

En la demostración del cargo dice el impugnante que se encuentra acreditado en el proceso, a través de la confesión contenida en el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, el acta de audiencia especial, el acta de intervención de moneda y la carta de cancelación del contrato de trabajo, que el demandante, cuando fue requerido por las autoridades españolas en el aeropuerto de Barajas en Madrid, portaba la no despreciable suma de 38.200 dólares y que el ad quem no apreció el acta de intervención de moneda Número 31 de 1990 porque si lo hubiese hecho, habría llegado a la conclusión de que el actor pretendía traficar, comerciar o negociar con las divisas que le encontraron las autoridades españolas.

Argumenta también el recurrente que si el ad quem hubiese apreciado correctamente los documentos de folios 33, 37, 43, 44 y 103, y analizado el que aparece a folio 107, habría colegido necesariamente que el actor violó el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo, el numeral 1o. del artículo 58 del mismo estatuto y que por ese motivo se terminó el contrato laboral, pudiéndose concluir que existió causa justa para ello de acuerdo con el numeral 6o. de la parte a) del artículo 7o. del decreto 2351 de 1965.

Recalca el demandante en casación que en el documento de folio 43 se estipulan como violaciones al código de conducta de la demandada las acciones ilegales y entre éstas el tráfico de divisas y que no se trata de determinar si se violaron o no las normas cambiarias colombianas o españolas sino de establecer si el trabajador infringió las instrucciones impartidas por su empleador contenidas en el citado documento.

En su oportunidad de réplica dijo el opositor que el recurrente guardó silencio en torno al testimonio de Gustavo A. Mahecha, el cual fue soporte de la sentencia y que al permanecer intacto frustra el éxito del cargo. Además, indica que más que la ocurrencia de unos hechos, el fenómeno que era indispensable analizar tiene que ver con la calificación de los mismos, razón por la cual resultaba indispensable destruir los argumentos del sentenciador cuando dijo que la calificación de la gravedad de la violación de las obligaciones o prohibiciones no está al arbitrio del empleador, sino que es potestativo del juez hacerlo, excepto que se haya catalogado con antelación en el reglamento, el contrato, las convenciones o los pactos.

Que este soporte de la sentencia también permanece estable porque el recurrente no se refiera a él para refutar el pronunciamiento del tribunal. Finalmente, a juicio del replicante, dentro del contexto de la sentencia era imperativo que en la impugnación se refutara la afirmación del ad quem según la cual el trabajador demandante no violó ni el sistema cambiario colombiano ni el español, pues esta conclusión conduce a la aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que si el hecho tuvo ocurrencia en el extranjero y allí fue juzgado, dicha sentencia sería norma individual más favorable en caso de juzgamiento posterior.

SE CONSIDERA La demandada impugna la sentencia de segunda instancia imputándole al Tribunal yerros fácticos relacionados con la forma como él calificó el despido del actor. En este contexto recuerda la Sala que para que el error de hecho tenga la virtud de quebrar una sentencia de segundo grado debe estar dotado de una entidad tal que de él se adjetive que es protuberante, evidente, manifiesto u ostensible.

Esto quiere decir que no cualquier equivocación en la providencia del ad quem tiene la virtualidad de quebrar la presunción de legalidad y acierto que le asiste a aquella. En el sub examine, la Corporación no encuentra que el juzgador de segunda instancia haya incurrido en error capaz de quebrantar su proveído en este contencioso, pues la providencia recurrida se atiene a la prueba recaudada en el proceso y es fruto de un análisis y apreciación que no puede calificarse de notoriamente desacertado.

Y es que ante los términos en que se formula el cargo, corresponde a la Sala precisar que la decisión de la empleadora de romper el contrato laboral del actor, como lo analizó el Tribunal, no se fundamentó, específicamente, en la transgresión por parte de éste de normas disciplinarias internas sobre el manejo de divisas, sino que se apoyó en la presunta violación por parte del trabajador de la legislación cambiaria española y de la colombiana, al ser portador de 38.200 dólares el 7 de febrero de 1990, los cuales le fueron incautados por autoridades de España en el aeropuerto Barajas de Madrid, al momento de aprestarse a salir el vuelo 011 de Avianca.

Así se deduce del texto del documento de folio 103. Por lo anterior, no le asiste razón al impugnante al afirmar, para descalificar la conclusión del Tribunal, que no se trata de determinar si se violaron o no las normas cambiarias colombianas o españolas, sino de establecer si el demandante infringió las instrucciones impartidas por la empleadora, pues en ninguno de los apartes de la carta de despido se señala de manera expresa que con la conducta que le es imputada transgredió normas internas de la empresa (folio 103).

Es por esta misma causa que no incurrió el Tribunal en error manifiesto al haber analizado el motivo aducido para romper el contrato desde la óptica que la imputación concreta formulada al trabajador era la de violar normas legales cambiarias de España y de Colombia (fl. 41, cdno. instancias), y consecuente con ello, al concluir que no hubo esa infracción, sostener que no se dio la justa causa esgrimida para terminar la relación contractual.

Planteada la situación así, el marco de la discusión fáctica del debate está circunscrito, en primer lugar, como lo entendió el ad quem, a establecer si el hecho expuesto por la empleadora en la documental de despido existió o no, y si el implicó vulneración por parte del actor de las disposiciones cambiarias españolas o colombianas. Alinderada en los términos aludidos la controversia, es cierto, como lo reflexionó el tribunal, que la prueba de las circunstancias generadoras del despido le incumbe a la empleadora (folio 164), por que debe resaltar la Corte que la demandada en este caso no se atuvo a dicha responsabilidad procesal, pues evidentemente ningún empeño puso en demostrar que la conducta del accionante el 7 de febrero de 1990, sobre cuya ocurrencia ninguna discusión hubo, constituyera infracción a las normas cambiarias españolas y colombianas, como lo afirmó en el documento de despido (folio 103); lo que a su vez era esencial para proceder a determinar si ello configuraba una de las justas causas previstas por la ley con el objeto que el empleador unilateralmente pudiera dar por terminado el contrato de trabajo del accionante.

Por el contrario en el proceso sí se probó que trabajador reclamante no violó la legislación cambiaria de España, ya que del documento de folios 129 y 130 del cuaderno de instancias, allegado conforme lo exige el artículo 259 del C.P.C., modificado por el decreto 2282 de 1989, se deduce que el Juzgado de Instrucción Número Tres de Madrid determinó el sobreseimiento de las diligencias previas adelantadas contra el actor por el incautamiento de la suma en dólares que se le hizo en Madrid, al no constituir delito su porte según la ley cambiaria de España. El aludido documento resulta contundente, pues tal como lo dedujo el tribunal deja sin piso uno de los motivos esgrimidos por la empleadora para aniquilar el contrato de trabajo del señor Josè Joaquín Munevar Alonso.

Además, como también lo expone el ad quem (folio 163), en el expediente tampoco hay prueba de que el accionante haya infringido las leyes colombianas. Y esto porque de acuerdo con los artículos 4, 5, 6, 7, 10, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 del estatuto cambiario vigente en el país en el año de 1990 (decreto 444 de marzo 22 de 1967), la sola posesión de moneda extranjera es insuficiente para determinar una transgresión a dicha normatividad, ya que resulta menester indagar sobre el origen de las divisas, los aspectos formales de su adquisición por el portador y la destinación que se le iba dar a las mismas; circunstancias que no aparecen alegadas y mucho menos establecidas en el proceso, lo que apenas es lógica consecuencia de la pasividad que en estos aspectos adoptó la demandada porque, se reitera, nada hizo para producir el convencimiento en los juzgadores de instancia que efectivamente el demandante era infractor cambiario.

Y es que todo indica que la empleadora ni siquiera se preocupó de poner en conocimiento de las autoridades cambiarias colombianas los hechos ocurridos en Madrid, para que ellas emprendieran, si lo estimaban pertinente, la investigación correspondiente. Posición que para este caso era la más razonable siendo que el despido del actor lo motivó en la presunta violación por parte de éste de las leyes de cambio no solo españolas sino de las colombianas.

De modo, pues, que la conclusión del Tribunal de que no está demostrada la violación por parte del actor de disposiciones cambiarias españolas y colombianas no fue desvirtuada y, por consiguiente, menos puede aducirse que por ese aspecto éste incurrió en error manifiesto de hecho al no aceptar que por tal motivo existió justa causa para despedirlo.

Por lo tanto, no habiendo incurrido el ad quem, desde la óptica que se deja analizada, en error de hecho cuando encontró carente de justificación el despido del actor, el cargo no puede prosperar. De otra parte, igual suerte debe correr la impugnación estudiada desde el punto de vista que ella plantea, o sea, que el demandante por el solo hecho de portar moneda extranjera con el objeto de “comprar unos repuestos”, como lo aceptó en el “acta de intervención de moneda No. 31/90”, incurrió en “tráfico de divisas”, lo que está consagrado en el “código de conducta” como de una de las “acciones ilegales” que el mismo enumera.

Conducta que implica, en sentir del censor, violación del “artículo 55 del C.S.T. que obliga a ejecutar el contrato de trabajo de buena fe, el numeral 1o. del artículo 58 de la misma codificación que obliga al trabajador a observar los preceptos y reglamentos y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le imparta al empleador”, por lo que “existió justa causa para terminar el contrato de trabajo de acuerdo con el numeral 6o. de la parte A) del artículo 7o. del decreto 2351 de 1965” (Cdno. casas, flos. 9 a 11).

Se dice que el cargo así expuesto tampoco prospera porque basta con leer la providencia del Tribunal para que se concluya que a la postre éste admite que el actor al portar la suma de dólares a que alude la carta de despido violó una prohibición de la empleadora, pero esa conducta finalmente, y fundado en prueba testimonial, no la califica de grave y, por consiguiente, la estimó insuficiente para configurar justa causa de rompimiento del contrato de trabajo.

Y es que en lo pertinente la providencia recurrida expresa: “Los testigos dicen que había prohibición de trasportar o traficar con divisas y avalan la existencia de una circular que contenía el denominado Código de Conducta y dicen que indudablemente el actor tenía que conocer dicha circular. Tampoco la Sala cuestiona la legitimidad de la referida documental y a ella concretamente se refiere, pero sí se examina con atención, la solas circunstancias de llevar o traer las solas divisas no constituyen justa causa, sino que debe traficarse con ellas, entendiendo por traficar hacer tráfico o comercio y hacer tráfico significa ‘negociar, comerciar’ (Pequeño Larousse) - hecho no demostrado en auto-, o exceder los límites establecidos para cupos y condiciones de transporte - hecho no demostrado en autos-.” Y más adelante agrega: “Por lo tanto, al haber sido absuelto por la Justicia Española, al haberse explicado en autos la procedencia y el destino de los dineros provisionalmente incautados, debe considerarse necesariamente que la sola posesión de las divisas no es causal que justifique el despido.

No escapa a la Sala la existencia de vicios derivados del narcotráfico tales como el lavado de dólares, su introducción ilícita a la circulación monetaria nacional y otros, pero eso no puede llevar necesariamente al extremo de establecer como presunto autor de tales actividades a quien porte o posea o lleve o traiga divisas. “Ahora bien, la calificación de la gravedad de la violación de las obligaciones o prohibiciones no está al arbitrio del empelador (sic), sino que es potestativo del juez darle el calificativo, salvo que se haya catalogado previamente así en el reglamento, el contrato, convenciones o pactos.

Para la Sala no envuelve la gravedad que el recurrente dice, pues en la prohibición especial no se icluye (sic) el simple porte ni hay límite alguno a la cantidad de divisas, ni es esta la coducta (sic) reprimida, sino el tráfico o el exceso. “La versión del señor GUSTAVO ALFONSO MAHECHA, no puede desestimarse por la sola circunstancia de ser sobrino del demandante, pues era él la persona que podía explicar el porqué de la posesión de los mismos.

Además, de acuerdo al artículo 61 del C. de P.L., el juez formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relievantes del pleito, por lo que el dicho de Mahecha ofrece a la Sala serios motivos de credibilidad, por lo razonable, claro, lógico y preciso, pues ciertamente que había la figura de la importación temporal, existe voladura de los oleoductos que producen daños en los rios y también es cierto que hay amenazas de los grupos disidentes para impedir los remedios de los males que se causen con esos atentados.

No se puede dudar de ella sin razones valederas, pues a pesar de que se consagra el íntimo convencimiento, el juzgador sí está obligado a explicar por qué en un momento determinado acoge una prueba y desecha otra ” Cuaderno de instancias flo. 163 a 165. Planteada la situación así, se tiene, en primer lugar, que el razonamiento del Tribunal antes transcrito, no es fruto de una mala apreciación de pruebas y falta de valoración de otra, sino de haber estimado, en conjunto, unas circunstancias relacionándolas con el testimonio del señor Gustavo Mahecha, para llegar a una deducción que en aplicación de la libre formación del convencimiento no puede ser calificada, al existir bases reales para ella de configurar un error manifiesto de hecho.

En segundo término en razón a qué, como lo sostiene la réplica uno de los soportes del fallo es la no gravedad de la falta, y este aspecto no fue atacado por el recurrente, lo que era indispensable porque la técnica de éste medio de impugnación extraordinaria no le permite a la Corte suplir tal deficiencia, máxime cuando con él se trataba de demostrar que el ad quem incurrió en un yerro evidente al no dar por demostrada la existencia de la justa causa prevista por el numeral 6o. de la parte A) del artículo 7o. del decreto 2351 de 1965 en concordancia con los artículos 55 y 58-1 del Código Sustantivo del Trabajo.

Resumiendo, en definitiva, no prospera el cargo formulado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 31 de enero de 1996 dentro del proceso instaurado por Jose Joaquin Munevar Alonso en contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca S.A.” Costas del recurso extraordinario a cargo del impugnante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 8836 � PÁGINA �19�