SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8776 Acta No. 41 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y seis. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 29 de enero de 1996, en el juicio ordinario de JOSE ROLANDO MOSQUERA PEREA contra MADERAS DEL DARIEN S.A.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se condenara a la demandada a pagarle “el valor de bono pensional que puesto en un fondo de pensiones le asuma el riesgo de vejez”, según lo determine un perito nombrado para el efecto; en subsidio, que se la condene a pagarle “el equivalente al valor del bono pensional que cueste el número de semanas No cotizadas al I.S.S. por el empleador por todo el tiempo que duró la relación laboral”; y como segunda subsidiaria, “que se condene a la empresa a pagar la pensión de vejez desde la fecha del despido debidamente indexada a la fecha, con los aumentos hechos por la empresa cada año para sus empleados activos, y a afiliarlo al I.S.S. hasta que esta entidad asuma el riesgo I.V.M.”; pidió así mismo las costas.

Fundamentó así sus peticiones: que laboró para la demandada del 22 de agosto de 1981 al 2 de agosto de 1994, cuando lo despidió sin justa causa; que antes le había prestado servicios entre el 3 de febrero de 1976 y la misma fecha de 1978; que su último oficio fue el de campamentero con una jornada de 5 A.M. a 8 P.M., de lunes a domingo, sin descanso; que su último salario promedio fue de $12.000.oo diarios; que solicitó a la demandada, ante el Ministerio del Trabajo, la pensión de vejez y ésta se la negó; que nació el 14 de abril de 1934.

La demandada aceptó los extremos temporales de la segunda relación y su negativa al pago de la pensión de vejez; negó que el contrato terminara sin justa causa, sino con base en una causa legal, y la jornada de trabajo; pidió que se probara lo demás. Se opuso a las pretensiones; negó estar obligada a pagarle al actor la pensión sanción, porque lo había afiliado al I.S.S. y lo mantuvo en el régimen general de pensiones.

Y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y pago. En primera instancia (sentencia del 29 de septiembre de 1995), el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo condenó a la demandada a seguir cotizando al I.S.S. hasta que el actor reuniera los requisitos para gozar de la pensión mínima de vejez; la absolvió de los restantes cargos; declaró parcialmente próspera la excepción de inexistencia de la obligación; e impuso el 70% de las costas a la parte vencida.

Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Antioquia. En su sentencia, que constituye el objeto del recurso de casación, el ad quem revocó las condenas impuestas en la de primera instancia, declaró totalmente próspera la excepción de inexistencia de la obligación, y confirmó dicho proveído en lo demás. No impuso costas.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme el demandante con el fallo del Tribunal, lo recurrió en casación. Admitido el recurso y debidamente tramitado, procede la Corte a resolverlo con fundamento en la demanda correspondiente y en la réplica oportuna de la demandada. El censor hace dos cargos a la sentencia gravada y en cada uno de ellos propone el respectivo alcance de su impugnación. La Corte los estudia en su orden.

PRIMER CARGO Dice: “CAUSAL PRIMERA: Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. “Consiste en haber violado la sentencia en forma indirecta la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por falta de aplicación del artículo133 inciso 2. de la Ley 100 de 1993; por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

“FUNDAMENTACION DEL CARGO “Considero que se aplicó indebidamente los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 por cuanto no se dan los presupuestos jurídicos para su aplicación, toda vez que en la demanda se solicita se condene a la pensión sanción, la cual está reglamentada por el artículo 133 inciso 2. de la Ley 100 de 1993 y todo el análisis que hace el Honorable Tribunal de Antioquia se refiere a la pensión completa de vejez que no ha sido solicitada en el caso que se estudia.

En consecuencia se violó el artículo 133 inciso 2. de la Ley 100 que refiere la pensión sanción por cuanto se dan todos los presupuestos jurídicos para que se conceda al demandante la pensión restringida. “Como son los quince años de servicio discontinuos, cincuenta y cinco años de edad, y no haber estado afiliado al sistema general de pensiones por culpa del empleador.

“Este último requisito de la afiliación al sistema de pensiones pretendió la empresa accionada subsanarlo con la afiliación tardía del trabajador al I.S.S., lo cual ha hecho nugatorio el derecho a la pensión de vejez para mi representado, pues las escasas 281 semanas cotizadas por el empleador en favor del accionante se constituye a su edad un mero sueño imposible de concretar en mesadas pensionales mensuales, puesto que el I.S.S. ya no le asume esta prestación si se afiliara como independiente, de tal manera que es el empleador quien debe pagarle las mesadas pensionales desde la fecha del despido.

“EL ARTICULO QUE DEBE APLICARSE AL CASO EN ESTUDIO y que debió aplicar la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Antioquia, REZA: “Ley 100 artículo 133. Pensión sanción: El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: ‘El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez - 10 - años o más y menos de quince - 15 - años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta años - 60 - de edad si es hombre, o cincuenta y cinco - 55 - años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

“Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince años de dicho servicio, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco años de edad si es hombre, o cincuenta años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. ’ “Este artículo en su inciso segundo es de perfecta aplicación para el caso a estudio.

“A lo cual puede advertirse que el empleador podrá si pretende liberarse de tal carga prestacional, cotizar las semanas dejadas de cotizar por negligencia para que el I.S.S. le asuma tal riesgo de vejez. “DEMOSTRACION “Las pruebas que se dejaron de apreciar. “Considero que a la aplicación indebida y a la falta de aplicación sustancial de las normas citadas anteriormente se llegó por error en la apreciación de hecho de las siguientes pruebas.

“CONFESION DE LA PARTE DEMANDADA “Consideramos que esta prueba se apreció erróneamente ya que se omitió apreciar la misma, en el sentido de que en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de la entidad demandada consta que la empresa no tenía archivos de los contratos de trabajo, ni los libros de contabilidad de acuerdo con el artículo 67 de Código de Comercio, constituye prueba de confesión de todos los hechos de la demanda, dentro de los cuales se destacan los siguientes: “- Que el trabajador tenía quince años y dos meses de servicios en la empresa, “- Que tenía 60 años - cuatro meses - y ocho días de edad, en la fecha del despido o en que se dió por terminado unilateralmente por parte del empleador el contrato de trabajo, “- Que fue despedido injustamente en agosto 22 de 1994, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, “- Por lo tanto debió el Tribunal de segunda instancia conceder la pensión restringida.

“Fue al no apreciar esta prueba de confesión derivada de la conducta omisiva del empleador comerciante que el Tribunal incurrió en un error evidente, un error que salta de bulto, al no dar por probados los supuestos jurídicos de la Ley 100 de 1993 y lo que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que refiere la pensión completa de vejez.

“ALCANCE DE LA IMPUGNACION “La impugnación de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Antioquia en su Sala Laboral, del 29 de enero de 1996, tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia condene a la empresa demandada a pagar la PENSION RESTRINGIDA al sr. JOSE ROLANDO MOSQUERA PEREA desde agosto 22 de 1994, fecha en la cual fue despedido injustamente toda vez que se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 inciso 2.” (folios 7 al 10 del C. de la Corte).

SE CONSIDERA Serios reparos de orden técnico suscita el cargo transcrito, que hacen imposible su examen de fondo. En efecto: Propuesto, como lo ha sido, por la vía indirecta, el cargo no indica en concreto cuál fue el error evidente de hecho que cometió el ad quem en su labor estimativa de las pruebas obrantes en la actuación, deber éste que como es de inexcusable observancia en este recurso dispositivo.

Además, al denunciar el elemento de convicción, único que en concepto de la censura determinó el error, la “confesión de la parte demandada”, dice de ella que “se apreció erróneamente ya que se omitió apreciar la misma”, lo cual comporta una flagrante contradicción que impide el examen de este medio acusado, como en incontables ocasiones lo ha explicado esta Sala de la Corte.

De otro lado, el alcance de la impugnación formulado en el cargo también fue defectuosamente planteado, pues no dice quien recurre, supuesto el éxito del ataque, qué debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado, que fue parcialmente favorable a sus intereses. Ello, como también lo ha reiterado esta Corporación, es indispensable, pues la Corte carece de facultades oficiosas en este recurso extraordinario y por tal razón el derrotero que le señale el recurrente para su actuación, debe establecerse con toda claridad y precisión. Lo anterior lleva a concluir, acorde también con la propuesta de la réplica, que el cargo debe ser desestimado.

SEGUNDO CARGO Dice: “VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. “Consiste en haber violado la sentencia en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 133 inciso 2 de la Ley 100 de 1993. “Y por aplicación indebida del artículo 11 y 36 de la Ley 100, y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990. “FUNDAMENTACION DEL CARGO “Considero que se aplicó indebidamente los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 por cuanto no se cumplen los presupuestos jurídicos para su aplicación, como bien lo dijo la Honorable Sala Laboral del Tribunal de Antioquia, toda vez que tales normas se refieren a la pensión completa de jubilación o de vejez y, “El libelo demandatorio, solicita se condene a la pensión sanción o de vejez proporcional o restringida de acuerdo al tiempo laborado, la cual está reglamentada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 exactamente en su inciso segundo, y todo el análisis que hace el Honorable Tribunal de Antioquia se refiere a la pensión completa de vejez que no ha sido solicitada en el caso que se estudia.

“En consecuencia se violó el artículo 133 de la Ley 100 que refiere la pensión por cuanto se dan todos los presupuestos jurídicos para que se conceda al demandante la pensión restringida y no se aplicó. “SUSTENTACION” “La norma que se pretendió aplicar por parte del Honorable Tribunal Superior de Antioquia, se refiere es la pensión completa de vejez, en tanto que la aspiración del demandante estaba referida única y exclusivamente a la aplicación del artículo 133 inciso 2. de la Ley 100de 1993 que refiere la pensión restringida.

“El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que sirvió de base o fundamento al fallo proferido por el Honorable Tribunal de Antioquia, no es aplicable al caso en estudio por cuanto se refiere al régimen de transición, en donde prevé que la edad para acceder a la pensión de vejez completa o plena de las personas que al momento de iniciar la vigencia de la Ley 100 de 1993, tengan 35 años o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o quince - 15 - años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

“En el caso a estudio la referencia normativa única posible de aplicación es el artículo 133 inciso 2. de la Ley 100 de 1993 en cuanto se refiere a la pensión restringida para quienes al momento de ser despedidos injustamente tengan cincuenta y cinco años de edad y quince años de servicio. “ALCANCE DE LA IMPUGNACION “La impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia en su Sala Laboral, del 29 de enero de 1996, tiene como finalidad que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia condene a la empresa demandada a pagar la pensión restringida al sr. JOSE ROLANDO MOSQUERA PEREA desde agosto 22 de 1994, fecha en la cual fue despedido injustamente.

“Es por todo lo anteriormente expresado, los cargos así demostrados, las normas violadas, y con fundamento en el artículo 53 de la constitución nacional que prevé el principio de favorabilidad que insisto en que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia condene a la empresa a pagar la pensión restringida al sr. JOSE ROLANDO MOSQUERA PEREA desde agosto 22 de 1994, fecha en la cual fue despedido injustamente.” (folios 10 a 12 del C. de la Corte) SE CONSIDERA Viene planteado el ataque por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 133, inciso 2o., de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida de los artículos 11 y 36 del mismo estatuto.

Expresa el censor, en el desarrollo del cargo, que “en el caso a estudio la referencia normativa única posible de aplicación es el artículo 133 inciso 2. de la Ley 100 de 1993 en cuanto se refiere a la pensión restringida para quienes al momento de ser despedidos injustamente tengan cincuenta y cinco años de edad y quince años de servicio”.

Sin embargo, es flagrante en el fallo gravado que el Tribunal dió por establecido a través de las pruebas que “cuando el trabajador fue despedido había completado discontinuamente al servicio de la entidad demandada un total de 14 años, 11 meses y 10 días y tenía 60 años cumplidos”. Y reitera más adelante que el actor no cumplió el supuesto de “haber completado 15 años de servicios cotizados” (folios 98 - 99, cuaderno principal).

Bien se advierte, entonces, a primer golpe de vista que el supuesto fáctico del que parte el impugnador es totalmente diferente del que dió por establecido el ad quem. Pues mientras para el primero está establecido, como verdad del proceso, un tiempo de servicio de 15 años - así se deduce del planteamiento del cargo por la vía directa -, para el segundo ese tiempo fue menor de quince años, concretamente de 14 años, 11 meses y 10 días.

Si ello es así, como también lo advierte la réplica, el cargo tiene que ser desestimado por que como lo ha dicho esta Corporación hasta el cansancio cuando un cargo se propone por la vía directa tiene el censor que estar de acuerdo con el análisis probatorio y con las conclusiones fácticas de la sentencia acusada, pues de no ser así, está condenado al fracaso.

Sin que sobre observar, además, que el alcance de la impugnación propuesto en este cargo merece el mismo reparo hecho al del primero. Se desestima el ataque. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 29de enero de 1996, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ROLANDO MOSQUERA PEREA contra MADERAS DEL DARIEN.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �10� Casación No. 8776