CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nro. 8752 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VASQUEZ BOTERO Radicación Nro. 8752 Acta Nro. 046 Santafé de Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996) Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la apoderada del Señor BENJAMIN MÉNDEZ SANTOS en contra de la sentencia del 17 de enero de 1996 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por el actor contra CARULLA y CIA S.A.

ANTECEDENTES El proceso se inició con la demanda presentada por BENJAMIN MÉNDEZ SANTOS contra CARULLA Y CIA S.A. en la que el actor formuló las siguientes pretensiones: El reajuste de salarios causados por horas extras, recargos nocturnos y diurnos, trabajo en dominicales y festivos en los años 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994. El valor de los días de descanso compensatorio correspondiente a los mismos años, así como el reajuste de las primas semestrales de servicios, de las cesantías definitivas y de los intereses a las cesantías, todo correspondiente a los años 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994.

También pretende el accionante que se le pague por la demandada indemnización moratoria, por el no pago a la terminación del contrato laboral del valor real del salario y de las prestaciones sociales a las que tenía derecho. También solicita el demandante declarar que entre las partes existió un contrato de trabajo que se extendió hasta el 22 de septiembre de 1994, cuando la empleadora lo canceló por entrar a disfrutar de una pensión de vejez del ISS.

En apoyo fáctico de sus pretensiones informó el actor que laboró para CARULLA Y CIA S.A. entre el 11 de febrero de 1979 y el 22 de septiembre de 1994. Que su cargo en la empleadora fue el de tractomulero. Que por sus funciones debía laborar horas extras, lo que hizo durante todo el vínculo laboral, además de trabajar en días dominicales y festivos y devengar recargos diurnos y nocturnos, por lo que se le adeuda, en razón de que no se le pagaron en su totalidad, los recargos correspondientes a los años 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, motivo por el cual tiene derecho a reajustes salariales y prestacionales.

Sostiene que trabajó para su empleadora durante más de 17 horas diarias, entre las 5 a.m. y las 9 ó 10 p.m., lo cual afirma consta en las planillas de programación de transporte, así como en las de control horario de motorista; documentos todos que anuncia incorporarlos al proceso con su demanda, por tenerlos en su poder. La demanda fue admitida y en su momento contestada por la sociedad demandada, oponiéndose a la imposición de condenas en su contra; admitió unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó de: Carencia de acción o de derecho para demandar; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación y prescripción. Durante la primera audiencia de trámite se adicionó la demanda con una nueva pretensión consistente en el reajuste de la pensión de vejez del actor por toda su vida y que este beneficio prestacional se sustituya en sus hijos menores de edad, con todos los aumentos anuales y el pago de las prestaciones que emanen de esa circunstancia y de la Ley.

Además, solicitó la práctica de prueba testimonial e inspección judicial. La primera instancia se desató con providencia condenatoria contra CARULLA Y CIA S.A., en la que se le ordenó pagar al demandante la suma de $4.391.963.79 por concepto de ajustes de salarios, horas extras diurnas y nocturnas, "días dominicales", "descansos compensado", reajuste de primas, cesantías, intereses a las cesantías y prima de vacaciones.

El a quo absolvió a la reclamada de las demás pretensiones del libelo y la condenó en costas. La providencia de primer grado fue apelada por ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali desató el recurso mediante providencia del 17 de enero de 1996, en la cual revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada de los cargos que le formulara el demandante, obligando a éste con las costas del proceso.

En su sentencia el ad quem critica el fallo de primer grado por haber fundado la condena que el contiene en un experticio acompañado con la demanda y respecto del cual no se determinaron los efectos probatorios. Dictamen que él no acoge explicando el porqué de ello, para concluir que de la prueba allegada, se refiere a la documental y testimonial, no es posible inferir que el demandante trabajó en las condiciones afirmadas en la demanda y que no debe olvidarse que tratándose del cobro de horas extras y trabajo en días domingos y festivos, la prueba debe ser clara y precisa, pues su cálculo o determinación no puede hacerse con base en suposiciones.

EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y debidamente admitido, se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda respectiva y el escrito de oposición. La censura fijo así el alcance de su impugnación: "Solicito la Casación total de la sentencia 001 del 17 de enero de 1996, proferida por el Honorable Tribunal Superior de (sic) Distrito Judicial de Cali, revocándolo (sic) y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia disponga sentencia que confirme en su parte favorable el fallo de primera instancia No. 88 de Julio 19 de 1995 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, adicionándola con las condenas a cargo de la entidad CARULLA Y CIA S.A. por las pretensiones siguientes: ajuste (sic) de la pensión de vejez por haberse liquidado con un salario inferior al realmente devengado durante la vigencia de la relación laboral, lo que originó que se cotizara al I.S.S. un aporte inferior para la liquidación de la pensión de vejez, así como a los ajustes anuales de la pensión y de las primas causadas en su condición de pensionado, reajustes de las primas de servicio y de vacaciones, a las cesantías e intereses a las cesantías y pago de la indemnización moratoria, que se causa al no cancelar los salarios y prestaciones sociales debidos al momento de la terminación del contrato de trabajo, proveyendo en cuanto a costas como corresponda".

Agrega que se fundamenta en la causal primera de casación y formula contra la sentencia de segundo grado el siguiente único cargo: "Acuso la sentencia del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral de violar por la vía indirecta y por indebida aplicación de las normas legales Artículos (sic) 13, 65, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, 142, 158, 159, 160, 161, 167, 168 subrogado por el artículo 24 de la ley 50 /90, 169, 193, 249, 253 numeral 1 subrogado por el D. L 2351 art. 17, 259, 306 y 340 del C.S. T., ley 50/90 en sus artículos 22 y 99; 51, 60 y 61 del C. P. L., ley 52 de 1975 artículo 1o.

Ley 100/93 y su D.R. 2709/94 en su artículo 8, ley 71 /88 en su D.R. 1160/89 artículos 1, 20 e inciso 2o. del artículo 25, debido a error ostensible de hecho, que aparecen (sic) de manifiesto en los autos, como consecuencia de la errónea o mala valoración de unas pruebas y falta de apreciación de otras." El imputado error de hecho lo concreto así la recurrente: "1.

No dar por establecido, estándolo, que la demandada con la programación diaria de las labores entrega al actor al inicio de cada jornada ordinario (sic) de trabajo, la prolongó a más de ocho (8) horas en el día y cuarenta y ocho (48) a la semana. “2. No dar por establecido, estándolo, como obra en los testimonios que el demandante laboró en forma permanente más de 8 horas diarias causándose en su favor ajustes en sus prestaciones sociales definitivas, la pensión de vejez y las primas anuales como consecuencia de la incidencia que tiene el trabajo suplementario o de horas extras." Precisa la recurrente que las pruebas dejadas de apreciar son los formatos de “PROGRAMACIÓN DE TRANSPORTE", que anuncia obran en el expediente a folios 8 a 725, así como los formatos "CONTROL HORARIO MOTORISTA", que dice son visibles entre folios 740 a 852 de los autos.

Seguidamente la censura hace referencia a una prueba no calificada mal valorada, consistente en los testimonios de los folios 980 a 987, 990 a 995 y 998 a 1002. En procura de la demostración del cargo formulado a la sentencia del ad quem, argumentó la impugnante: Que en los formatos de "PROGRAMACIÓN DEL TRANSPORTE" y de "CONTROL HORARIO MOTORISTA", cuyo contenido no fue desvirtuado por la demandada, a los cuales les otorgó valor el a quo, se deduce no sólo la iniciación de la jornada laboral del actor a las 4 a.m., sino su extensión más allá de la 1 p.m., hasta las 9 ó 10 p.m. y que la información entregada por dicha documental es corroborada por la prueba testimonial existente en el proceso, que especifica que el trabajador demandante debía atender obligaciones, en el horario indicado, o transportando licores o carnes para los puntos de venta o almacenes de la empleadora.

Indica la censura que los formatos en discusión tenían la finalidad de programar los recorridos de la mercancía de la demandada y verificar el cumplimiento de las tareas encomendadas a los motoristas de CARULLA Y CIA S.A. Además, señala, con esos documentos la empleadora podía ejercer control disciplinario sobre aquel tipo de trabajador, al tiempo que para éste tales formatos se podían constituir en elementos fundamentales de su defensa de posibles cargos de la demandada, pues en ellos queda registrada la hora de entrada y salida de los almacenes de la reclamada una vez cumplida la labor programada en cada sitio.

Reitera la impugnación la importancia de los documentos en comento para la planificación de actividades del actor, el control de las mismas por la empleadora y el ejercicio por esta de su poder disciplinario sancionador en el evento de que el trabajador llegase a incumplir con sus obligaciones. Finalmente la censura formula críticas a las limitaciones de la sentencia de primera instancia en cuanto sólo accedió a una parte de las pretensiones del accionante y arguye, acto seguido, que el juzgador de segunda instancia no hizo por su parte un detallado estudio de las piezas procesales, pero cayó en cuestionamientos simplemente formales que no le permitieron entrar de fondo en las probanzas documentales y testimoniales.

Concluye razonando que como está demostrado que su patrocinado laboró para la accionada durante más de ocho (8) horas diarias efectivamente se le deben los créditos laborales que reclama, incluyendo un reajuste de su pensión de vejez reconocida por el ISS. El recurso extraordinario propuesto por el extremo actor fue replicado por la parte demandada, que expresó que no se encuentra demostrada la programación de labores del trabajador reclamante y que no es cierto que él laborara más de 8 horas diarias y más de 48 a la semana.

Conceptúa que en la programación diaria se sabe cuándo ingresa el trabajador, pero no se puede establecer cuando termina y que de la misma se pueden colegir incluso turnos, uno en la mañana y otro en la tarde. Acota que no hay prueba del trabajo suplementario alegado por el actor y que por ello no hay lugar a los ajustes prestacionales que se demandan.

Refiriéndose a los formatos de programación de transportes dice que ellos contienen la programación de tareas a ejecutar mediante el transporte, con indicación de sitios de origen o destino, pero que no indican un horario continuo sino, por el contrario, con intervalos en los que no se sabe qué hace el trabajador. Enfatiza la oposición que el demandante no probó que cumpliera con la jornada laboral que establece el artículo 161 del C.S. del T. SE CONSIDERA De acuerdo con el texto del recurso extraordinario (fl. 8), la censura imputa al ad quem la no apreciación de la documental nominada como “PROGRAMACIÓN DEL TRANSPORTE”, visible entre folios 8 y 725 de los cuadernos llegados de la primera instancia, como también de “LOS FORMATOS ‘CONTROL HORARIO MOTORISTAS’ que obran a folios 740 a 852” (cdo.

Corte, flo. 8). No obstante, analizada la sentencia del fallador de segundo grado encuentra la Corte que no es exacto y atenido a la realidad del proceso que éste haya dejado de apreciar la prueba calificada en mención, pues a folio 14 de los autos de segunda instancia se observa que el Tribunal sí los apreció y a ellos se refirió en la sentencia controvertida cuando expresa: “Tal informe, como lo anotó su autora, lo hizo con base a los documentos (sic) que le presentó el demandante que no puede (sic) ser otros que las programaciones de transporte a traves (sic) de los cuales, la demandada, le señalaba a aquel diariamente las gestiones a realizar, (folios 8 a 739), en los que claramente se observa que ellos no ofrecen certeza alguna de que el demandante, en su condición de tractomulero ejercía sus funciones ininterrumpidamente desde el momento mismo en que tomaba su vehículo, 4 ó 5 a.m., hasta las 9 ó 10 p.m. o más tarde, porque si a (sic) vía de ejemplo tomamos la programación vista a folio 8, de enero 16 de 1989, encontramos que era recogido a las 4 a.m. y se le fijaron funciones para desarrollar a las 5 a.m., 9 a.m. y 2 p.m., por lo que la Sala se pregunta qué hacía el trabajador entre 9 a.m. y las 2 p.m., hora ésta última en que tenía que ejecutar la otra labor programada, situación que se observa en la mayoría de dichas programaciones, y es que no se acreditó que era su obligación de todas maneras, así no se le hubiere programado actividad alguna, permanecer en las dependencias de la demandada, lo que por el contrario llevaría a pensar que disponía del tiempo no programado, criterio que se apoya en el contenido mismo del contrato de trabajo en cuanto las partes convinieron que la jornada de 48 horas semanales se prestaría ‘en los turnos u horas señaladas por el PATRONO, pudiendo éste hacer ajustes o cambios al horario cuando así lo estime conveniente, folio (931)”.

Así mismo, a renglón seguido y con relación a los otros documentos señalados como dejados de apreciar, en la sentencia impugnada se expresa: “En consecuencia, y con fundamento en lo antes expuesto no se puede afirmar que el demandante trabajó 16 o 17 horas diarias continuas, e inclusive, a iguales apreciaciones y conclusiones llevan el análisis de las cartulinas denominadas ‘Control Horario Motorista”, de ahí que el experticio a que hemos venido haciendo referencia no le ofrece certeza a la Sala, razón por la cual no se tiene en cuenta.

Por lo tanto, de acuerdo a lo antes transcrito el cargo formulado a la sentencia de segunda instancia, por la vía indirecta y por error de hecho, es inexacto en lo atinente a los documentos que se asevera por la censura no fueron apreciados, y por ello no es dable predicar falencia del juzgador, por ese aspecto, cuando él sí se ha referido a ellas y las ha analizado con alguna extensión, como acontece en el sub examine.

En consecuencia, en la determinación del endilgado error de hecho, se repite, incurrió la impugnante en falta de técnica, pues siendo que aquellos documentos si fueron apreciados por el ad quem, la senda de ataque que debía utilizar era la de controvertir la forma como tal juzgador valoró los citados medios de prueba, cuestión que no hizo, por lo que la Corte está relevada de estudiar dicho aspecto de la providencia atacada, toda vez que ese discernimiento del Juez de segunda instancia, al no haber sido correctamente objetado en el recurso extraordinario, conserva a plenitud su presunción de estar sujeto a derecho.

Es más, en el supuesto de que fuera procedente pasar por alto el aludido defecto, hallaría la Sala otro que también impediría analizar el cargo con fundamento en esa gran cantidad de documentos señalados como no apreciados, consistente en que quien acusa la sentencia no determina el número de horas extras que aparecería demostrado con cada uno de ellos; función que no le corresponde a la Corte como Tribunal de casación sino al impugnante, y es por esto que el artículo 90 del C.P.T. exige, cuando se estime que la infracción legal ocurrió por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, citar “ éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

Omisión que no se subsana, en este caso, por la referencia concreta que a varios documentos contiene la demostración del cargo, lo que inclusive se dice hacer “ a título de ejemplo”; además, el dato que se pide extraer de esa prueba documental lo apoya la recurrente en testimonios, que no es prueba calificada en el recurso de casación. Lo hasta aquí puntualizado es suficiente para que el cargo sea desestimado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fechada el 17 de enero de 1996, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por BENJAMIN MÉNDEZ SANTOS contra CARULLA Y CIA S.A. Costas del recurso a cargo del demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VASQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 2