CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 10 Casación No.8747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 42 RADICACION 8747 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Por la Corte se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. contra la sentencia del 15 de diciembre de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá dentro del juicio que le adelanta CARLOS JULIO CORTES GIL.

ANTECEDENTES: Se inició el proceso por demanda interpuesta por Carlos Julio Cortés Gil contra INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. con el fin de obtener el reintegro, los salarios dejados de percibir desde el momento de su despido con los incrementos legales y convencionales, y la declaración de no haber existido solución de continuidad. Subsidiariamente solicitó el reajuste del salario devengado, la cancelación de la prima de conformidad con lo establecido en la convención colectiva, el reajuste del auxilio de cesantía de sus intereses, e inclusión y pago del subsidio de transporte; también solicitó que se condenara a la indemnización moratoria, a la pensión sanción y a las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que el demandante se vinculó a la empresa el 5 de diciembre de 1977 habiendo sido despedido el 6 de agosto de 1991 sin mediar justa causa y violando el sistema de reclamos establecido en la convención colectiva de trabajo vigente; que la empresa fue multada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por haber incurrido en el cierre parcial de uno de sus frentes de trabajo en violación del artículo 66 de la Ley 50 de 1990; que pese a esa sanción, el trabajador fue despedido con treinta laborantes más, violando el artículo 25 del Decreto-Ley 2351 de 1965; adujo además que el trabajador se encontraba vinculado al sindicato de base y a paz y salvo por todo concepto con esa organización sindical.

Afirmó que el accionante se desempeñaba como obrero y sólo fue afiliado al I.S.S. en 1985; que al pagarle las prestaciones sociales la empleadora no tuvo en cuenta todos los factores salariales y que no se le canceló nunca el subsidio de transporte. Contestada la demanda la empresa se opuso a todas las pretensiones. Admitió como cierta la fecha de ingreso del trabajador, y el cargo que desempeñaba.

Aclaró haber afiliado al demandante al I.S.S. en la oportunidad establecida por dicho instituto, se atuvo a lo que se probare en el proceso en cuanto a la supuesta sanción impuesta a la empleadora por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y negó las demás aseveraciones de los hechos de la demanda. Contra las pretensiones interpuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de la obligación y de compensación. Rituado el proceso ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito mediante sentencia del 12 de mayo de 1995 absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante.

Sustentó la decisión en la circunstancia de haber encontrado demostrado que la empleadora despidió al trabajador con autorización del Ministerio de Trabajo con base en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990; y satisfecho plenamente el pago de la indemnización consagrada en esa norma. Con respecto a la prima anual extraordinaria de Navidad, dio por sentado que retirado el trabajador por causa distinta a la mala conducta, la prima se pagaba en forma de bonificación la cual también fue debidamente satisfecha.

En lo atinente al auxilio de transporte el juzgado absolvió de ésta prestación en razón de haber verificado procesalmente que la empresa lo suministraba gratuitamente con arreglo a lo establecido en el artículo 4º de la Ley 15 de 1959. Apelada la sentencia por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá resolvió la alzada mediante providencia del 15 de diciembre de 1995 que revocó el fallo apelado y en su lugar condenó a la empresa al pago de la pensión sanción a partir de que el trabajador cumpliese 60 años de edad.

Sustentó su proveído en la sentencia de la Corte Suprema Justicia radicada bajo el número 6356 en la que ésta Corporación sostiene que el pago de las cotizaciones que falten para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez no se opone a que el empleador deba a sí mismo pagar temporalmente la pensión sanción, conclusión que la Sala extrajo del estudio preliminar a que sometió al artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION: “Solicitó se case la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala laboral, en cuanto condenó a pagar a la Empresa demandada una pensión sanción de jubilación en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que éste acredite a la demandada haber cumplido 60 años de edad y hasta cuando el I.S.S. le otorgue la pensión de vejez y a seguir cotizando al I.S.S. para los riesgos correspondientes en la categoría en que el demandante se encontraba al momento de la terminación del contrato de trabajo.

“Que una vez constituida esa Honorable Corporación en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A., de todas las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante” (folio 7 C. de la Corte).

CARGO UNICO Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala laboral por la vía directa en la modalidad de la INTERPRETACION ERRONEA de las siguientes disposiciones de carácter nacional; artículos 5º, 6º, 37, 66 y 67 de la Ley 50 de 1990, y del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965; del artículo 17 del Acuerdo 049 del Consejo Nacional Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el Decreto 758 de 1990 y del Decreto Reglamentario 2665 de 1988 artículo 19 inciso segundo, con relación a los artículos 40, 13 y 13 de los Decretos 2351/ 65, y 1469/78 en su orden y del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 ya derogados pero tomados en cuanta por el ad-quem en armonía lo anterior con los artículos 72y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T.” (folio 8 c. de la Corte).

Plantea la censura que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 solamente asimila el despido colectivo al despido injusto, para efectos de cancelar la indemnización establecida para esa eventualidad por lo que en su sentir, cuando el Tribunal condenó a la empleadora al pago de la pensión sanción lo hizo dándole a la norma un alcance que no tenía incurriendo así en su errónea interpretación. En el segundo planteamiento presentado aduce que para la aplicación del artículo 7° de la Ley 171 de 1.961 el 37 de la Ley 50 de 1.990 traía solo dos hipótesis; no haber afiliado al trabajador al ISS, por no existir la cobertura para el riesgo de vejez, o por omisión del empleador dado lo cual al sancionar la pensión sanción con una hipótesis diferente a estas, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 37 citado.

SE CONSIDERA Ha de decirse en primer término que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente, que el despido colectivo originado en autorización administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, no esta contemplado como justa causa de terminación del contrato de trabajo de las taxativamente previstas por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1.965.

De esta suerte a pesar de mediar autorización legal para el despido colectivo, la empresa queda incursa dentro de la injustificación del despido del trabajador con arreglo a lo establecido en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1.965 norma que fue ratificada por el artículo 67 de la Ley 50 de 1.990 en el sentido de imponerle al empleador la obligación de indemnizar debidamente al trabajador.

Como quiera que el despido fue injusto, se impone la condena por pensión sanción dentro del criterio lógico expresado. De otra parte la Sala se ha referido en varias oportunidades a la aplicabilidad del artículo 7° de la Ley 171 de 1.961 en armonía con el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que: “El artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 es ultraactivo respecto de los trabajadores no afiliados al I.S.S. o con afiliación incompleta que al 1° de abril de 1.994 tenían 15 o mas años de servicio y continuaron trabajando para el mismo empleador después de esa fecha.

Para ellos se consolidó el derecho a obtener la pensión por retiro voluntario de conformidad con lo previsto en la última parte del inciso tercero y en el parágrafo del artículo 37 de la Ley 50. Requisito del retiro voluntario, al igual que el de la edad, son presupuestos de la exigibilidad de la pensión pero no de su existencia, de manera que el derecho se configura, para los efectos ultraactivos de la ley, por la sola prestación del servicio durante 15 años o mas.

Ahora bien, si el trabajador se beneficia de la ultraactividad del artículo 37 de la ley 50 de 1.990 en el caso del retiro voluntario, con mayor razón debe beneficiarse cuando teniendo cumplidos los 15 años de servicios antes del 1° de abril de 1.994, es despedido sin justa causa después de esa fecha, pues una diferente solución conduciría al absurdo de suponer que, bajo un sistema que pretende ampliar la seguridad social, las normas de transición ( artículos 11 y 36 de la Ley 100) reconocen la aplicación de la ley anterior (articulo 37 de la Ley 50 de 1.990) en favor del trabajador que se retira voluntariamente, pero la niegan en cambio a quien decide permanecer en el empleo y es despedido sin justa causa.

Contraría todo el sistema legal de seguridad social pensar que, en una situación como la descrita, la ley resulte favoreciendo al empleador que despide abusivamente al trabajador antiguo al exonerarlo de la pensión restringida y en cambio le imponga esa carga al empleador que garantiza la estabilidad en el empleo cuando es el trabajador quien termina el contrato de trabajo por retiro voluntario.” “El juzgado de primera instancia acertó entonces al concluir que al caso sub lite le era aplicable el artículo 37 de la Ley 50 de 1990.

Pero se equivocó al considerar que la norma solamente establecía a cargo del empleador demandado en este juicio la obligación de pagar la denominada ‘cotización sanción’. “ El parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 no es una norma autónoma y por tanto el pago de las cotizaciones allí previstas no fue dispuesto por el legislador con prescindencia de la pensión sanción. Sobre este mismo tema dijo la Corte: ‘El primer inciso del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, el principio contenido en el inciso cuarto y el parágrafo primero integran una sola regulación normativa en materia de pensiones proporcionales.

En esta forma no existe contradicción alguna entre las distintas previsiones del precepto legal de suerte que la obligación de pagar al Instituto de Seguros Sociales el valor de las cotizaciones que falten para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez (parágrafo primero) no se opone a que el empleador deba así mismo pagar temporalmente la pensión en aquellos eventos previstos por la disposición (inciso primero)’.

(Casación de 12 de octubre de 1.995 radicación 7851). De lo expuesto en el fallo transcrito que se ajusta adecuadamente al asunto bajo examen ha de concluirse que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas cuya violación se acusa. El cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 15 de diciembre de 1995 dentro del proceso ordinario adelantado por Carlos Julio Cortés Gil contra INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A. Costas del recurso a cargo de la recurrente.

Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Expediente 8747 Con el debido respeto señalamos las razones por las cuales nos apartamos del criterio mayoritario de la Sala en la decisión del recurso de casación presente, las cuales corresponden a las mismas consignadas recientemente en el fallo radicado bajo el número 8242 que en consecuencia nos permitimos transcribir: "Estimamos pertinente hacer las siguientes precisiones previas: "a) Se trata de una situación generada en relaciones privadas de trabajo y dentro de circunstancias fácti​cas particulares en las cuales se incluye la presencia de las decisiones provenientes del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social autorizando al empleador la termina​ción de contratos de trabajo por darse las condiciones y requisitos para el efecto.

"b) Los hechos específicos que dan lugar a la situa​ción debatida ocurren dentro de la vigencia de la ley 50 de 1990, estatuto que introdujo reformas tanto en la regulación de las termina​ciones masivas de contra​tos como en la pensión restringida de jubilación originada en el despido injusto. "Las anteriores circunstancias representan elementos diferenciales que generan una clara distinción frente a decisiones que en el pasado adoptó esta misma Sala en las cuales se reconoció el derecho a la llamada "pensión - sanción" ante terminaciones de contratos originadas en el proceso de modernización de algunas entidades descentralizadas del Estado.

"En el presente proceso consideramos que la decisión del Tribunal Superior por la cual se accedió al reconocimiento de la pensión -sanción en favor del demandante, ha debido ser casada por ser violatoria de los artículos 5, 37 y 67 de la ley 50 de 1990, por las razones que sintéticamen​te se señalan a continuación: "1. El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo.

Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente indepen​dientes unas de otras. "2. La ennumeración de los modos de termi​nación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuen​tran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

"3. Dentro de los citados modos de conclu​sión del vínculo laboral se incluyen identi​ficados con litera​les distintos la "liquida​ción o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y "la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decre​to Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Signifi​ca lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

"4. En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colecti​vos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contra​tada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de traba​jo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

"Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contra​to y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecuto​riada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo "5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colecti​vos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad nece​site suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señala​dos en forma taxativa, los dos primeros para la termina​ción del contrato y el último para la sus​pen​sión del mismo.

No se contempla el caso de la suspen​sión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. "6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autori​zación por el Ministerio de Trabajo y Segu​ridad Social, los cuales deben, natural​mente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a califi​car discrecio​nal​mente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la termina​ción del contrato no puede conside​rarse atribuíble a una determinación arbi​traria o abusiva del emplea​dor quien preci​samente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los traba​jadores y después de estar acreditados los presupues​tos legales.

"7. En los ordinales 5o. y 6o. se distin​guen dos situaciones frente a las termina​ciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamen​te calificadas por la autoridad administra​tiva competente.

"8. Para el segundo evento, tanto en la modali​dad originada en "el cierre definiti​vo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe enten​derse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señala​das en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemni​zación especial, que no es la misma previs​ta en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de emplea​dores con capital inferior a mil (1.000) sala​rios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipóte​sis dife​rente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemniza​ción legal que le habría corres​pondido al traba​jador si el despido se hubiera produ​cido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administra​tiva contem​plada en la ley como requisito para deter​minada actuación, como lo ha enseñado la jurispruden​cia. "La reducción de la indemnización consecuen​cia de la terminación del contrato de traba​jo representa un elemento de clara identifi​cación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

"Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distin​to e independiente de terminación del con​trato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

"Cada uno de los modos de terminación del contra​to de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser indepen​diente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuen​cias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. "9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partí​cipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales cir​cunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incre​mentarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendi​miento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. "10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colecti​vo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contem​pla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a termi​nar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. "11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una apli​cación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sanciona​toria, su aplicación debe hacerse dentro de un carac​ter estrictamente restrin​gido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

"Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pen​sión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vincu​lan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el deman​dante fue afiliado al I.S.S. por la emplea​dora, procedía disponer el pago de las cotiza​ciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salva​mento que no es dable asimilar el despido colecti​vo, naturalmente autorizado por el Ministe​rio del ramo, al despido injusto. "12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o estableci​miento, total o parcial​mente, y el conse​cuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilate​ral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemni​zación precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador. "( ) "Ello significa que la terminación del con​trato no operó por decisión unilateral sin justa causa adoptada por el empleador (letra h. artículo 5o.

Ley 50 de 1990 - artículos 7 del Decreto 2351 de 1965 y 6o. de la misma ley 50 de 1990) y por tanto no se materializa uno de los requisitos de causación de la pensión sanción como lo es el despido injusto, por todo lo cual no ha debido mantenerse la decisión de condenar a la demandada al pago de la indicada pensión ya que ella es violatoria de las disposiciones anteriormente reseñadas.

En los términos anteriores dejamos consignadas las razones de nuestro disentimiento con el fallo adoptado mayorita​riamente por la Sala. Fecha ut supra, JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN G. VALDES SANCHEZ