CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Acta N° � FORMTEXTO ��–054 � Radicación N° � FORMTEXTO ��–8738� Santafé de Bogotá, D.C.,� FORMTEXTO ��–enero veintidos (22) de mil novecientos noventa y siete (1997)� Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor ELIE JOSEPH REZK HADAD contra la sentencia del 14 de diciembre de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso seguido por el recurrente contra TOURING Y AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES El señor Elie Joseph Rezk Hadad entabló demanda en contra de Touring y Automóvil Club de Colombia en la que formuló como pretensiones principales las siguientes: su reintegro al cargo de Gerente, así como el pago de los salarios dejados de percibir, con los incrementos, desde la fecha del despido y hasta la del reintegro; el pago de primas de servicio, primas extralegales, vacaciones e intereses a las cesantías causados desde la fecha del despido y hasta aquella en que se produzca el reintegro; la declaratoria que no ha existido solución de continuidad en el contrato de trabajo.

Con el carácter de súplicas subsidiarias pidió condenar a la empleadora a: al pago de indemnización por la ruptura unilateral y legal e injusta del contrato de trabajo, con su respectiva corrección monetaria; que se imponga a la demandada la obligación de pagar la pensión sanción por el despido injusto del demandante; el pago de los salarios de los días 3 y 4 de abril de 1990.

Finalmente deprecó el pago del reajuste de sus cesantías, prima de servicios, prima extralegal e intereses de cesantía, con inclusión del verdadero tiempo laborado, que dice fue hasta el 4 de abril de 1990, como también de la indemnización moratoria por el no pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales. Y reclamó condena en costas a su favor.

Como fundamento de las pretensiones el actor manifestó: que mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la demandada ininterrumpidamente entre el 1o. de diciembre de 1974 y el 4 de abril de 1990, teniendo como último cargo el de gerente, con un salario básico mensual de $1.323.800.00 uno promedio de $1.506.245.83 mensuales. Que la demandada terminó unilateralmente y de manera ilegal y sin justa causa del contrato de trabajo, indicando que los hechos aducidos para el despido no son ciertos, ni fueron alegados oportunamente.

Que a pesar que entregó el cargo inventariado el día 4 de abril de 1990, no obstante lo cual su liquidación de salarios y prestaciones sociales solamente se hizo hasta el 2 de abril del mismo año. Que tiene 63 años de edad. La demanda fue contestada por la empleadora admitiendo unos hechos y negando otros, formuló las excepciones de pago, prescripción, pago de lo no debido, compensación, así como cualquier otra excepción perentoria que resulte probada en el transcurso del proceso.

Se opuso a la imposición de las condenas argumentando que carecen de fundamento legal ya que el accionante valiéndose de su posición de gerente, en la que recibía una alta remuneración, dispuso para sí mismo un aumento salarial del 30% con retroactividad al 1o. de enero de 1990, no obstante que estatutariamente solo el Presidente o la Junta Directiva de la demandada podía incrementarle su remuneración. Igualmente apoyó su defensa en la aseveración que no solo el demandante aumentó su sueldo sino que en igual porcentaje lo hizo en beneficio de su hijo, también con retroactividad al 1o. de enero de 1990, conducta con la que violó los estatutos de la demandada y que es inmoral.

Durante la primera audiencia de trámite propuso la excepción perentoria de incompatibilidad del reintegro. El conflicto jurídico planteado fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, con fallo absolutorio a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda e impuso las costas al actor.

La providencia del a quo fue recurrida por el apoderado del trabajador demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá puso fin a la segunda instancia, mediante providencia del 14 de diciembre de 1995, con la cual confirmó en todas sus partes el fallo apelado. En su sentencia el Tribunal dice que los hechos en que se fundamentó el despido aparecen plenamente probados en el proceso y que los mismos no tienen soporte ético, legal o moral, pues el actor dispuso de los bienes o de un capital del empleador al aumentarse el salario para sí y su hijo sin tener autorización para ello, lo que implicó extenderse beneficios convencionales para lo cual existía expresa prohibición de hacerlo, lo que carece de justificación y fundamento jurídico válido porque desde el Tribunal Suprema del Trabajo, y aún en casación de abril de 1991, se ha señalado que los beneficios convencionales no se aplican al personal o trabajadores de manejo y confianza, como además lo reiteró la Corte en providencia de septiembre 6 de 1995.

Al final de la sentencia anota que era bueno resaltar que al demandante, a quien le incumbía la carga probatoria, no demostró su inocencia en los hechos imputados por el empleador. EL RECURSO DE CASACIÓN Este medio de impugnación extraordinario fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal del conocimiento, y la demanda respectiva admitida por esta Sala, por lo que se procede a resolverla, previo su estudio y el de la réplica oportunamente presentada.

Al fijar el alcance de la impugnación dijo el recurrente: “Con el presente recurso extraordinario se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia y una vez convertida en sede de instancia REVOQUE en todas sus partes el fallo de primer grado y en su lugar despache favorablemente las súplicas de la demanda” Contra la providencia del ad quem formuló el censor un único cargo en el que acusa la sentencia por la causal primera de casación por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la aplicación indebida de los artículos 7o. literal a) numerales 4o., 5o., 6o. y 8 numerales 4o. y 5o. del decreto ley 2351 de 1965 y 8o. de la ley 171 de 1961 en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1o. del decreto 3041 de 1966, 6o. del acuerdo Número 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículos 1o. del decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 19, 20, 32 y 132 del C.S.T. y 13 del C.C. Dice el recurrente que la violación de las anteriores normas sustanciales se produjo en forma indirecta, por su aplicación indebida, pues con su fundamento el juzgador encontró demostrada la justa causa del despido y por ello absolvió a la demandada de los pedimentos del introductorio, mientras su correcta aplicación ha debido conducirlo a concluir que el reclamante fue despedido sin justa causa y que sus pretensiones deberían ser despachadas favorablemente.

Precisa la censura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que adjetiva como manifiestos y trascendentes: “1o. Tener por acreditado a pesar no de estarlo (sic), que la demandada tuvo justa causa para el despido del demandante; “2o. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la determinación de despedir al demandante fue tomada por un órgano incompetente como lo es la Asamblea General de Afiliados;

“3o. No tener por probado, a pesar de estarlo, que en el año 1990 solo hasta el día 1o. de marzo de 1990 el señor Presidente de la Junta Directiva señor Steuer citó a los directores para la primera reunión de la junta del citado año; “4o. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que constituida una costumbre reiterada a través de los años la ampliación por la junta directiva a los funcionarios, directivos de la entidad el mismo incremento salarial pactado en las convenciones colectivas con el sindicato de trabajadores;

“5o. No dar por acreditado, a pesar de estarlo, que la Junta Directiva de la entidad ratificó en todas sus partes el aumento salarial que ordenó el demandante en los primeros días del año 1990 para los tres cargos directivos de institución demandada (sic), entre ellos el del propio gerente señalando además que aquél obró de buena fe; “6o.

No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que en el año 1989 los aumentos del salario de los directivos se habían fijado en la misma forma sin objeción de ninguno de los miembros de la junta; “7o. No dar por probado, a pesar de estarlo, que los hechos invocados al demandante por su despido fueron extemporáneos, pues se invocaron con posterioridad a la ratificación plena de la decisión del Gerente por parte de la Junta Directiva;

“8o. No tener por probado, a pesar de estarlo, que la verdadera causa motivo del despido fue la inconformidad del señor Presidente Tomas Steuer por el hecho de que el demandante ocupaba simultáneamente el cargo de Gerente y de miembro de la junta directiva; “9o. No tener por establecido, a pesar de estarlo, que no existía ninguna incompatibilidad para que el demandante ocupara las posiciones señaladas en el hecho anterior;

“10 No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los hechos invocados en la carta de despido, fueron un pretexto para la remoción del demandante del cargo de Gerente, que a toda costa procuraba lograr el señor Tomas Steuer, Presidente de la Institución.” Los anteriores yerros fácticos los atribuyó el impugnante a la equivocada estimación de las siguientes pruebas: carta de terminación del contrato de folios 240 a 241; actas Nros. 988 y 989 de 1989 y 995 de 1990, de la Junta Directiva de la empleadora, visibles entre folio 118 y 126; acta Nro. 61 de marzo de 1990 de las Asamblea General ordinaria de afiliados de la demandada, de los folios 140 a 158; estatutos de la empleadora, folios 129 a 139; memorando del 12 de abril de 1990, del folio 127; convención colectiva vigente en la demandada en el período 1989-1990, de los folios 161 a 168; interrogatorio de parte absuelto por el apoderado general de la demandada, de los folios 38 a 46; el interrogatorio de parte del actor visible de folios 48 a 51; la diligencia de inspección judicial de folios 172 a 176, 180 a 181 y 247 a 249, así como los testimonios de LUIS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ (folios 53 a 60), FABIO AUGUSTO ABELLA (folios 61 a 68), RODRIGO MEJÍA ARCILA (folio 70 a 74), BERNARDO ZANGEN J. (folio 88 a 93) y ALBERTO ENRIQUE ANDRADE LLERAS (folios 95 a 96).

Además manifestó la censura que el ad quem dejó de estimar las pruebas visibles a folios 75 y 99 a 101 de los autos, consistentes en un memorando del 12 de enero de 1990 y en la declaración del señor LUIS ANTONIO ESCOBAR, respectivamente. En la demostración del cargo argumenta el recurrente que es contraria a la realidad procesal la afirmación del Tribunal según la cual al demandante le incumbía acreditar su inocencia en los hechos que se le imputan y por los cuales se le terminó su contrato de trabajo, pues era a la demandada a quien le correspondía demostrar los cargos que le endilgó al trabajador.

Asevera seguidamente que del análisis de las pruebas calificadas mencionadas es evidente que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos señalados, pues la decisión de despedir al demandante fue tomada por la asamblea y no por la junta directiva de la demandada, conforme el artículo 35 estatutario visible a folio 137. Igualmente sostiene que el hecho de que dicha determinación fue extemporánea ya que habían transcurrido casi tres meses desde el momento en el que el actor había ordenado el aumento de salarios para los funcionarios excluidos del régimen convencional.

También expone el censor que el verdadero motivo del despido del reclamante fue su distanciamiento con el Presidente de la empresa demandada, causado por el hecho de que el trabajador fuera al unísono gerente general y miembro de la junta directiva, por lo cual los hechos invocados en el proceso solo fueron un pretexto para desvincularlo.

Hace referencia el recurrente al memorando del folio 75 suscrito por el revisor fiscal y dirigido con copia al presidente de la empleadora, en el que se demuestra que desde enero de 1990 éste se enteró de la determinación salarial tomada por el gerente, sin que aquél hubiera protestado u objetado tal decisión ni hubiera reunido a la junta directiva para enterarla, anotando que el acta 995 de junta directiva, correspondiente a la sesión de los días 1o y 5 de marzo de 1990, es pieza fundamental del proceso, pues ella demuestra que la última reunión de esa junta directiva fue en noviembre de 1989, por lo que el presidente estaba contraviniendo el artículo 33 estatutario que prevé que cada mes se efectúe una reunión ordinaria; además, del hecho de que en tal acta consta que el presidente comentó que el revisor fiscal le había pasado copia del memorando que le había enviado al gerente, lo que corrobora que desde el 12 de enero de 1990 el señor Steuer conocía la situación planteada por el revisor fiscal en su comunicación del folio 75.

Reflexiona la censura que si al recibir el memorando del revisor fiscal la presidencia estimó que la decisión gerencial era contraria a los estatutos, de manera inmediata debió reunir a la junta directiva para informarle de esos hechos y para que tomara las decisiones de rigor, y que si así no sucedió fue porque no se consideró irregular la determinación del demandante.

Resalta el recurrente el hecho de que la junta directiva de la demandada, por mayoría, en la reunión del 5 de marzo de 1990, tras escuchar las explicaciones del demandante, determinó que éste al ordenar los reajustes salariales no actuó de mala fe, motivo por el cual no puede resultar posible que el ad quem señale que la decisión del gerente despedido carezca de soporte ético legal y moral.

Finalmente, plantea el demandante, que su despido es a todas luces ilegal, arbitrario e injusto, cuando previamente la junta directiva de la empleadora había calificado como correcta la fijación del incremento de su remuneración para el año de 1990, anotando que la insistencia del Tribunal en torno a que el gerente estaba excluido de los beneficios convencionales distrae la atención del punto central del litigio, en el que no se debate la jurisprudencia que en este tema ha producido la Corte, sino el hecho de que en este caso concreto la demandada, que es una entidad privada, siempre extendía a su personal directivo los beneficios de la convención, particularmente el incremento salarial.

En la réplica se expresa que en el sub judice el censor ha venido a plantear un hecho nuevo en casación que impide que la demanda pueda estudiarse, por deficiencias técnicas. Tal hecho lo hace consistir en que el apoderado recurrente en el recurso extraordinario cambia las pretensiones de la demanda, pues solicita que la Corte, una vez constituida en sede de instancia, “case la sentencia acusada, revoque las absoluciones impartidas y se acceda a la petición” de que “la empresa está obligada a pagar la pensión sanción en forma completa durante los días 1, 2, 3 y 4 de abril de 1990 y compartida a partir del día 5 del mismo mes y año” Sostiene el opositor que la sentencia no incurrió en los yerros fácticos que le atribuye la censura y que el cargo no desvirtúa los soportes del fallo, pues la demandada cumplió el procedimiento para demostrar las justas causas del despido, como lo entendió el ad quem.

Agrega que el recurrente deriva el error relativo a la calificación que el juzgador hiciera del despido del demandante, por los aumentos salariales que ordenó, fundamentado en prueba testimonial, a sabiendas de que con ésta no se puede basar error de hecho, e insiste en que hay incompatibilidades que hacen desaconsejable el reintegro del demandante.

SE CONSIDERA No obstante que, efectivamente, en su demanda de casación el recurrente alude, de un lado, a la pensión sanción de jubilación en forma completa, correspondiente a los 4 primeros días del mes de abril de 1990, mientras del otro se refiere a la misma pensión pero de forma compartida desde el 5o. día del mismo mes y año, a juicio de la Sala dicha dicotomía planteada por el censor no alcanza a constituir hecho nuevo en casación, como lo señala la censura, y por ende no se configura el yerro técnico que ésta señala, pues en últimas dicha formulación es consonante con una de las pretensiones subsidiarias de la demanda que inició el proceso, motivo por el cual no puede afirmarse que en el recurso extraordinario se haya sorprendido a la demandada con su planteamiento, más aún cuando la consideración en torno a la prosperidad de tal pretensión depende del examen que se haga de la providencia del ad quem y de la consecuencial calificación del despido de que fue objeto el demandante.

Por lo tanto, se procede a hacer el estudio del cargo único formulado por el impugnante. Para la Corporación no existe lugar a duda en torno a que el actor, con retroactividad al 1o. de enero de 1990, dispuso el incremento de su salario como Gerente, el del Subgerente y el Jefe de Mantenimiento de la reclamada, en una cuantía equivalente al 30%.

A tal conclusión se llega tras el examen de la prueba obrante en los autos, particularmente de la documental que contiene las actas de junta directiva de la empleadora (folios 118 a 126), así como de los memorandos dirigidos por el revisor fiscal de la empleadora a la gerencia el 12 de enero de 1990 (folio 75), y del contador de la reclamada a su presidente, fechado el 16 de marzo de 1990 (folio 76).

En principio, entonces, objetivamente, estaría probado el hecho esgrimido por la empleadora para extinguir el contrato de trabajo del petente, por lo que era procedente estudiar si por los motivos aducidos en la comunicación del rompimiento del contrato el configura justa causa con tal fin, como se concluyó en la sentencia impugnada. Analizado el acto jurídico de terminación del contrato laboral del reclamante, por las circunstancias de modo y tiempo que lo rodearon, la Sala concluye que tal decisión unilateral de la empleadora impide que pueda ser calificado de justo.

Y esto porque esas circunstancias, no auscultadas por el Tribunal, a pesar de la prueba calificada que las enseña, llevan a inferir, como lo alega la censura, que el proveído impugnado adolece de ostensibles errores de hecho que no permiten dejarlo incólume. Y es que dos aspectos básicos confluyen para que la Corte formule la anterior aseveración: En primer lugar no consideró el ad quem que la Junta Directiva de la demandada había conocido y convalidado la determinación del demandante de disponer aumentos salariales, así posteriormente fuera rechazada por otro organismo de dirección de ésta.

En segundo término, no se atiene a la prueba calificada existente en el expediente la afirmación del Tribunal en torno a que la decisión del demandante de incrementar su sueldo, el del subgerente y el del jefe de mantenimiento carece de soporte ético legal y moral. En cuanto al primero de los aspectos aludidos, que manifiesta la carencia de oportunidad del despido, se relaciona con el hecho de que el 5 de marzo de 1990, según consta en el acta Nro. 995 de la junta directiva de la empleadora, (folio 121 y 128), tal organismo de dirección y administración de TOURING Y AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA aprobó los aumentos salariales que con retroactividad al 1o. de enero de 1990 había dispuesto el actor.

Situación que en sentir de la Sala implica que cualquier posible irregularidad en la conducta de aquél respecto a esta materia quedó subsanada con esa determinación y, por consiguiente, la decisión que dos días después tomó la Asamblea General de dar por terminado el contrato de trabajo con el accionante era, con base en ese hecho, inoportuna, ya que el aumento salarial no podía ser alegado válidamente y como justa causa frente al demandante porque a la postre éste ya provenía del mencionado organismo de dirección. De modo, pues, que la conducta finalmente esgrimida por la empleadora para darle por terminado el contrato de trabajo al demandante, expresada el 1o. de abril de 1990, no puede ser calificada de justa por cuanto al ser conocida por la junta directiva de la empleadora el 5 de marzo de 1990, 25 días antes del despido, no la encontró provista de mala fe y, antes por el contario, al hallarla justa, la aprobó, dejando en firme los aumentos salariales por él ordenados (folios 121 vto. y 122).

De otra parte, tampoco le asiste razón al tribunal cuando en su proveído concluye que: “Al acto acá indilgado (sic) y probado con respecto al demandante, en realidad no tiene soporte ético, legal ni moral, pues se trata de la disponibilidad de unos bienes o de un capital, del empleador, para lo cual existió expresa prohibición de hacerlo, prohibición que a las luces del derecho laboral, tiene justeza y soporte jurídico válido, pues nuestra jurisprudencia desde la época del Tribunal supremo, ello es desde el 1o. de julio de 1949 (G.J. Tomo V. pag. 625) y en casación del 2 de abril de 1991 rad. 4150 ha enseñado en forma reiterada y al unísono, que los aumentos y beneficios convencionales no se aplican al personal o trabajadores de manejo y confianza, por ser éstos representantes del patrono o empleador, que tienen que velar por sus intereses económicos, administrativos, presupuestales, patrimoniales y disciplinarios de su patrimonio o empresa, lo cual al permitírseles atentarían, contra los principio (sic) de más elementales de libertad e igualdad de la negociación colectiva ” (folio 287) Y se dice que es errada la anterior apreciación porque, de un lado, el incremento de salarios dispuestos por el actor, en estricto derecho, no constituye acogimiento suyo, como gerente, a la convención colectiva vigente en la demandada, ni la extensión de ésta a los otros dos cargos directivos -subgerente y jefe de mantenimiento-, sino que simplemente representa introducir el aumento salarial que los benefició, pero tomando como parámetro el índice porcentual del incremento salarial convencional, conforme inclusive se había hecho en 1988, sin que dicha similitud en la cifra de aumento de la remuneración discutida implique violación de norma legal o convencional o transgresión ética, y, por otra parte, se reitera, que es contundente el hecho de que la junta directiva de la demandada aprobó a posteriori los incrementos en la remuneración ordenados (folios 121 vto. y 122), ateniéndose no solo a su justificación, sino considerando tal acto del trabajador accionante despojado de cualquier connotación de mala fe.

Una decisión tal de la junta directiva de la propia empleadora, plenamente válida según sus estatutos en sus artículos 34 y 35 (folio 136), para la fecha del despido, había legitimado el incremento dispuesto por el actor y ello es suficiente para quitarle las connotaciones que desataron el despido de aquel. No sobra agregar que el error de hecho basado en que la “determinación de despedir al demandante fue tomada por un órgano incompetente como es la Asamblea General de Afiliados”, no se configura porque si bien expresamente esa determinación no está contemplada en las atribuciones que el artículo 28 de los estatutos (folio 135), le señala a ese órgano de la demandada y que el Gerente General de la misma es elegido por su Junta Directiva al tenor del artículo 35 de los mismos estatutos, también lo es que de acuerdo a ellos, artículo 22, la Asamblea de socios “es la autoridad suprema de la Corporación y su decisión es obligatoria para todos los asociados”.

Circunstancia esta que lógicamente implica que estaba legitimada para dar por terminado el contrato de trabajo al actor. En consecuencia, habiendo incurrido el ad quem en los errores de hecho ostensibles y manifiestos que se le adjudican, el cargo debe prosperar en cuanto a las pretensiones que dependían de la calificación de injusto del despido, no así en cuanto a las que no estaban supeditadas a ello.

Lo que se aclara por pese a pedirse en el alcance de la impugnación la casación total del fallo, lo cierto es que ninguno de los errores de hecho aducidos en el cargo único atacan la sustentación que el Tribunal dio a su fallo con relación a las pretensiones ajenas al rompimiento del contrato, motivo por el cual sobre esos puntos éste permanece incólume.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Por lo analizado el despido del accionante deviene en injusto, habida cuenta de su carencia de oportunidad y la inexistencia de impedimentos éticos, legales o convencionales para que el actor dispusiese los incrementos salariales que lo beneficiaron a él, al subgerente y al jefe de mantenimiento de la reclamada.

No obstante habiéndose llegado a tal conclusión, el reintegro deprecado por el accionante en su demanda ordinaria no puede ser ordenado, toda vez que las circunstancias fácticas que rodearon el fin del vínculo contractual entre las partes enseñan serios y graves enfrentamientos entre el actor y el presidente del ente demandado, los mismos que se revirtieron inclusive en profundos cambios en el seno de la junta directiva de TOURING Y AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA.

De tales circunstancias dan cuenta las actas de junta directiva visibles entre folios 118 y 126 de los autos, el acta de asamblea general de socios de la empleadora observable entre folios 140 y 148 de los mismos, así como el interrogatorio de parte absuelto por el demandante consultable a folios 49 y 50, tanto como el interrogatorio de parte absuelto por el representante de la demandada y que obra a folios 38 y 47 del cuaderno de instancias, motivo por el cual el actor debe ser resarcido indemnizatoriamente.

Para efectos de tasar el crédito resarcitorio a que tiene derecho el demandante se tomará como salario mensual la suma de $1.506.245.83 anunciado en el hecho 5o. de la demanda (folio 3), pues dicha cuantía fue aceptada como remuneración por la reclamada en la contestación del introductorio (folio 13), de la misma manera que fue la considerada por la empresa demandada para liquidar los créditos laborales del petente tras la finalización del vínculo laboral, como se constata a folio 117.

En cuanto a los extremos de la relación contractual laboral se acogerán como inicial el 1o. de diciembre de 1974, aceptado por ambas partes, y como final el 2 de abril de 1990, pues aunque el demandante afirma haber laborado los días 3 y 4 de abril de este último año, no demostró, como le correspondía, haberlo efectivamente hecho. Esta orfandad probatoria contrasta con la prueba documental de los folios 240 y 241 que indican que el mojón final de la relación laboral fue el 2 de abril de 1990.

En este contexto se tiene que el contrato laboral duró 15 años, 4 meses y 1 día. Así las cosas, en razón a los presupuestos antes precisados, la indemnización de perjuicios que a él corresponde es la prevista en el literal d) del artículo 8o. del decreto 2351 de 1965, la que equivale a la suma de $23.853.076.00. No se accederá a la pretensión para que se indexe la suma antes establecida por concepto de indemnización por despido injusto, pues a pesar de su súplica en la demanda, la parte actora no pidió prueba con el objeto de establecer el porcentaje de pérdida del poder adquisitivo de la moneda; requisito que reiteradamente ha exigido la Corte debe cumplirse para que se pueda acoger petición en este sentido.

En cuanto a la pensión sanción reclamada en la demanda, no obstante el tiempo de servicios del actor y haberse hallado que fue despedido injusta e ilegalmente, la misma no puede ser concedida porque de acuerdo con el documento del folio 24 -resolución 06821 del 27 de agosto de 1990-, y con el propio interrogatorio de parte absuelto por el demandante, visible a folios 48 y 49, éste disfruta de una pensión de vejez, concedida por el ISS, con retroactividad al 1o. de abril de 1990, y esa circunstancia imposibilita la prosperidad de esta pretensión porque como también lo enseña la jurisprudencia de esta Sala la pensión sanción no se causa cuando el despido, como en este caso, no impidió al trabajador el derecho a adquirir la pensión de vejez.

Y es que en el sub judice, por la documental de folios 240 y 241, se tiene establecido que el vínculo laboral entre las partes se finiquitó el 1o. de abril de 1990, en tanto que la pensión de vejez reconocida por el ISS al mismo trabajador, según se desprende de la resolución antes citada, de folio 24, la disfruta el demandante retroactivamente desde la misma fecha del despido, por lo que es afirmable que cuando se rompió el vínculo contractual, el derecho pensional estaba consolidado y la decisión patronal no le truncó, en últimas, la expectativa de acceder a él. De otra parte, con relación a la súplica que se acogerá ninguno de los medios exceptivos propuestos está llamado a prosperar, ya que para la fecha de presentación de la demanda el crédito a reconocer no se había extinguido por prescripción, tampoco se demostró su pago ni que haya lugar a una compensación. Como a raíz de la determinación que se toma en sede de instancia prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, las costas de ambas instancias serán a cargo de la parte demandada en proporción al 60% de las causadas (artículo 392 C.P.C.).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en nombre de la república y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 14 de diciembre de 1995, dentro del proceso laboral de primera instancia promovido por ELIE JOSEPH REZK HADAD contra TOURING AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA, en cuanto no acogió la pretensión indemnizatoria por despido injusto, y no la casa en lo demás. En consecuencia, en sede de instancia REVOCA la sentencia proferida en este asunto por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá en lo relativo a la absolución de la demandada de la súplica indemnizatoria por despido injusto y, en su lugar, declara no probadas las excepciones relativas a éste crédito y CONDENA a TOURING AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA a pagar a ELIE JOSEPH RIEZK HADAD la suma de VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETENTA Y SEIS PESOS ($23.853.076.00) por ese concepto.

Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte demandada en proporción al 60% de las causadas. No se imponen por el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN FERNANDO VASQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 8738 � PÁGINA �26�