CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 39 RADICACION N° 8723 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitres de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ABRAHAM PICO contra la sentencia del 21 de abril de 1995 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA S.A.”

ANTECEDENTES Se inició el proceso con demanda interpuesta por ABRAHAM PICO contra “AVIANCA S.A.” con el fin de obtener el pago de la diferencia que resulte demostrada entre la mesada pensional que la demandada venía cancelando por concepto de pensión y la suma que reconoció el I.S.S., por concepto de pensión de vejez mas las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que la demandada le había reconocido al actor una pensión vitalicia de jubilación convencional a partir del dia 16 de diciembre de 1987, que la mesada ascendía a $71.567.76 mensuales y se le pagó hasta el mes de octubre de 1990, mes en el cual el I.S.S., reconoció la pensión de vejez que ascendía a la suma de $41.025 mensuales.

También afirmó que la demandada se ha negado a cancelar la diferencia resultante a su favor, que estuvo vinculado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “SINTRAVA” y amparado por la convención colectiva de 25 de julio de 1.986 que consagra la pensión vitalicia de jubilación a favor de los trabajadores que tuviesen 30 años de servicios sin consagrar exigencias sobre edad.

Contestada la demanda la empresa aceptó haber reconocido la pensión vitalicia de jubilación convencional, haber pagado oportunamente las mesadas. También aceptó el reconocimiento que hiciera el I.S.S., de la pensión de vejez. En cuanto al monto de la mesada pensional convencional, el momento que dejó de pagar las mesadas correspondientes la solicitud de pago de la diferencia de mesadas, la coexistencia de sindicatos, el hecho de estar el trabajador vinculado a “SINTRAVA” y estar amparado por la convención colectiva de 25 de julio de 1.986, se atuvo a lo que fuese probado en el proceso.

Negó la existencia de diferencias entre mesadas pensionales, lo mismo hizo en lo concerniente a la afirmación de estar la empresa obligada a reconocer tal diferencia. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, pago y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 1o., de abril de 1989. Rituado el proceso ante el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 10 de noviembre de 1994 condenó a la empresa Avianca a pagar al demandante la suma de $65.950.oo por diferencia de mesadas pensionales de los meses de noviembre y diciembre de 1990; declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la parte demandada.

Fundamentó su decisión en el hecho de haber considerado aplicable el art. 5 del acuerdo 020 de 1985 emanado del I.S.S., refrendado por el dec. 2879 de 1985 y el art. 148 de la convención colectiva que según su criterio consagraba la pensión vitalicia de jubilación con la sola exigencia de que el trabajador hubiese trabajado durante 30 años en la empresa.

Empero restringió la decisión a los meses de noviembre y diciembre de 1990 en razón de no haber encontrado constancia de los pagos efectuados posteriormente. Apelada la sentencia por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá decidió la alzada mediante sentencia del 21 de abril de 1995, mediante la cual revocó la proferida por el a-quo absolviendo a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenando a la accionante al pago de las costas de la primera instancia. La decisión obedeció a la circunstancia de haber dado por demostrado que el trabajador no tenía 10 años de estar vinculado a la empresa para el momento en que el Seguro Social empezó a cubrir la pensión de vejez el 1o., de enero de 1967 y que de esta suerte aplicado el acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante dec. 2041 de 1966 el trabajador no tenía derecho a que se le reconociera la diferencia existente entre la pensión convencional y la de vejez reconocida por el I.S.S. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el demandante, concedido, admitido y debidamente tramitado, procede la Sala a resolver previo estudio de la demanda extraordinaria que fue replicada oportunamente.

Al fijar el alcance de la impugnación, el censor pretende que: “ CASE TOTALMENTE el fallo impugnado y en la sede subsiguiente de instancia CONFIRME la sentencia de primer grado, adicionando el ordinal primero de su parte resolutiva en el sentido de disponer que la demandada deberá continuar pagando al demandante, a partir de 1o., de enero de 1991, la diferencia entre la pensión convencional que le venía reconociendo la empresa y la de vejez que le reconoció el I.S.S.” Para tal fin formula dos cargos, de los cuales la Sala estudiará solamente el segundo en razón de su prosperidad.

“SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada es indirectamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida, de las normas sustantivas nacionales contenidas en los artículos 259, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968) 76 de la Ley 90 de 1.946, 1º del Decreto 2879 de 1.985 que aprobó el artículo 5º.

Acuerdo 029 de 26 de septiembre de 1.985 del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, 1º y 5º de la ley 4ª de 1976, 1º de la Ley 71 de 1988, 14 y50 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. “La violación indicada se produjo como consecuencia de haber incurrido el Tribunal en los errores de hecho ostensibles consistentes en: “1.No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que al reconocerle la pensión convencional al demandante la Empresa demandada se obligó a pagar la diferencia que llegara a existir entre dicha pensión y la de vejez que le reconociera el I.S.S. “2.

Dar pos demostrado, contra la evidencia, que la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, proferida por el I.S.S. el 10 de diciembre de 1.990, modificó las condiciones del reconocimiento de la pensión convencional otorgada por la Empresa al demandante el 4 de noviembre de 1.987 en razón de haber cumplido treinta años de servicios.

“3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. sustituyó en su totalidad a la pensión de origen convencional reconocida por la demandada al actor. “4. Dar por supuesto, contra la evidencia, que la convención colectiva vigente de julio de 1.986 a junio de 1.988, que consagró para los trabajadores de Avianca el derecho a la pensión al cumplir 30 años de servicios, dispuso que dicha pensión no sería compartida con la de vejez que reconociera el I.S.S.” En la demostración del cargo el recurrente aprecia que la empresa Avianca reconoció la pensión de conformidad con lo preceptudo en el art. 5 del acuerdo 029 de 1985 normatividad aceptada por la empresa en el momento de comunicar el reconocimiento de la pensión convencional en el que expresamente hizo saber al actor que a partir de que cumpliese 60 años de edad la empresa pagaría la diferencia que llegare a existir entre las pensiones.

(Fls. 9 y 61). De esta suerte la errónea apreciación de la convención colectiva en la que nada se dijo sobre exigencia diferente a la de tener 30 años de servicios para que le fuese reconocida la pensión y la aceptación expresa de Avianca de que pagaría el excedente de la diferencia de las dos pensiones para el momento que el trabjador cumpliere 60 años determinaron en sentir de la recurrente la comisión de los yerros que le atribuye a la sentencia. SE CONSIDERA Anota la Corte primeramente que el art. 148 de la convención colectiva (fl. 174) en ningún momento se refiere a los trabajadores que a 1o., de enero de 1967 tuvieran más de 10 años de servicios en la empresa por lo que resulta obligatorio concluir que la convención no exigía dicha condición para que el trabajador disfrutase de la prestación. De otra parte, el art. 5o del acuerdo 29 de 1985 aprobado por el dec. 2879 de ese mismo año establece, que los empleadores inscritos al I.S.S., que otorguen a sus asalariados afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asalariados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento la entidad empezará a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La norma precitada se encontraba vigente cuando se suscribió la convención colectiva de trabajo y cuando le fue concedida al trabajador la pensión de jubilación mediante comunicación que obra a folio 9 y 61 en la cual la empresa Avianca expresamente manifestó que para el momento en el que cumpliera 60 años de edad seguiría cancelando la diferencia que llegare a existir entre el valor de las pensiones.

La Sala Laboral de la Corte en el caso de CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO contra “AVIANCA S.A.” rad. 7.119 fechada el 21 de julio de 1995 similar en todo el presente proceso expuso: “Ahora bien, la manifestación hecha por la empresa en la comunicación a través de la cual reconoció al trabajador la pensión de jubilación respecto a que "a partir del 28 de diciembre de 1990 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación." no produce ningún efecto jurídico, puesto que unilateralmente el empleador no puede modificar en todo o en parte la Convención Colectiva de trabajo con el pretexto de darle una interpretación para su aplicación, menos aún en casos como el que se examina, pues la norma es de una claridad meridiana.

“La sola circunstancia de la notoria desproporción que se presentó entre la pensión que le venía pagando la demandada al trabajador por la suma de $370.573.44 y la que le reconoció el I.S.S. de $163.078.00, corroboran que el referido entendimiento que el sentenciador dio a la disposición convencional es equivocado. “Por otra parte, es claro que la cláusula 150 analizada no se refiere a los trabajadores que el 1o de enero de 1967 tuviesen más de 10 años de servicios para la empresa, pues en ella no se exige al trabajador que pretenda su aplicación el cumplimiento de esa condición, además que en ella se alude a todos los trabajadores, sin ninguna distinción. “A más de lo dicho, por disposición del artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, los empleadores que concedan a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, deberán continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para reconocer la pensión de vejez, momento en que el Seguro procederá a sufragar dicha pensión, siendo de cuenta del patrono el mayor valor, en caso de que se presente, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo cancelada por el empleador; norma que estaba vigente cuando se firmó la convención colectiva de trabajo de la empresa y a la fecha en que le fue concedida al trabajador la pensión de jubilación. “Igualmente acredita la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que en la demanda inicial no pidió el actor ninguna pretensión, pues basta observar el capítulo de dicha pieza procesal denominado declaraciones y condenas, visible a folios 2 y 3 del cuaderno de instancia, para concluir que conjuntamente con la declaración solicitada el apoderado del demandante pidió la condena respectiva.” El cargo en consecuencia está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA: De conformidad con lo definido en sede de casación, con arreglo a la cláusula 148 de la convención colectiva celebrada entre AVIANCA y el Sindicato de sus trabajadores, en concordancia con los artículos 60 del Acuerdo ISS 224 de 1966 y 5o del Acuerdo ISS 029 de 1985, le asiste al señor ABRAHAM PICO el derecho a que la Compañía AVIANCA le cancele el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por la citada sociedad, esta era de $74.000.oo hasta el 31 de octubre de 1990 (fl. 59) y a partir de esta fecha el ISS otorgó $41.025.oo (fl. 67 y 68 ), de suerte que la accionada deberá cancelar desde el 1o de noviembre de 1990 $32.975.oo mensuales a título de pensión compartida, con los aumentos legales correspondientes, así como con los demás derechos propios de la situación de pensionado, bien sea legales o convencionales.

Se modificará por tanto, el fallo de primer grado y en su lugar se condenará a la accionada en los términos anteriormente definidos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia impugnada.

En sede de instancia MODIFICA el fallo proferido por el a-quo para en su lugar condenar a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", a cancelar a ABRAHAM PICO, desde el 1o de noviembre de 1990, la suma de $32.975.00 mensuales a título de pensión compartida con los aumentos de ley y los derechos y prerrogativas legales o convencionales propios de la situación de jubilado.

Costas de las instancias a cargo de la demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �7� Casación No 8723.