CARGO UNICO SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.8676 Acta No. 39 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C. trece de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CINE COLOMBIA S.A. frente a la sentencia del 11 de diciembre de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario de NINA MARY FERNANDEZ ORDOÑEZ contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES La señora Nina Mary Fernández demandó ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, a Cine Colombia S.A., para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a reintegrarle al mismo cargo en iguales condiciones de trabajo a las que le asistían al momento de ser despedida o a otro de superior categoría, y al pago de todos los salarios dejados de percibir desde el despido hasta el reintegro efectivo, incluyendo aumentos legales y convencionales a que hubiese lugar.

SUBSIDIARIAMENTE, se le imponga el pago de la indemnización por despido, así como la obligación de continuar las cotizaciones por los riesgos de IVM en favor de la demandante hasta tanto la institución respectiva le reconozca y pague la pensión de vejez, so pena de tener que pagar a la actora la pensión de jubilación cuando cumpla los 55 años de edad.

Solicita la indexación de todas las sumas adeudadas y que se condene en costas a la demandada. Fundó sus pretensiones en que trabajó al servicio de Cine Colombia S.A., del 17 de octubre de 1977 al 28 de junio de 1993, mediante contrato de trabajo a término indefinido. Al momento del despido desempeñaba el cargo de VENDEDORA en la sección de CONFITERIA del teatro BOLIVAR de la ciudad de Cali; con jornada de 8 horas diarias de lunes a domingo y descanso compensatorio un día de la semana, con salario mensual promedio de $166.255.oo; y el 28 de junio de 1993 la demandada decidió unilateralmente la finalización del vínculo contractual laboral, argumentando hechos no ceñidos a la realidad después de haber insistido infructuosamente para que la demandante se acogiera al régimen de cesantías que estableció la Ley 50 de 1990.

(folios 11 a 19 del primer cuaderno) La mencionada entidad al responder el escrito petitorio, admite la vinculación laboral de la accionante, durante el lapso, con el oficio, jornada y salario indicados en la demanda; y que decidió unilateralmente la finalización del vínculo, pero por justa causa. Sobre esta base se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, carencia de causa, ausencia del derecho, y prescripción. (folios 33 a 35 del primer cuaderno) El Juzgado del conocimiento decidió la litis el 25 de agosto de 1995 y condenó a la demandada “a REINTEGRAR a la señora NINA MARY FERNANDEZ ORDOÑEZ, al cargo de vendedora de la sección de confitería del teatro Bolívar y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta cuando se haga efectiva su reinstalación en el empleo, a razón de $166.255.oo de asignación mensual, incluyendo los incrementos convencionales a que hubiere lugar”.

Faculta a la empleadora para descontar “las sumas que hubiese pagado a la actora por concepto de cesantías”, y le impone las costas del proceso. (folios 110 a 118 del primer cuaderno). Apeló la demandada y el Tribunal, por medio del fallo ahora recurrido en casación, confirmó el de primera, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

(folios 11 a 16 del cuaderno del Tribunal) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Contra la anterior decisión la empresa interpuso recurso de casación, el cual fue concedido. Admitido y tramitado en debida forma procede la Sala Laboral a decidirlo con fundamento en la demanda de impugnación. No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Lo propuso la censura así: “Con el presente recurso extraordinario se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia y una vez constituida la H. Corte en sede de instancia, se sirva REVOCAR en su integridad la parte resolutiva de la decisión de primer grado y en su lugar condene a la demandada a pagar a la actora indemnización por despido”.

Para alcanzar dicho fin formula el cargo que se estudia a continuación: CARGO UNICO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la interpretación errónea del artículo 8º numeral 5 del Decreto 2351 de 1965 que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 6º y 7º del Decreto 2351 de 1.965 modificativo de los artículos 61, 62 y 63 del C.S.T., arts. 19, 58 y 60 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, Ley 171 de 1961 y arts. 60 y 61 del D. 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo).

“El quebrantamiento de las normas sustanciales se produjo en forma directa independientemente de la cuestión de hecho y de la apreciación de pruebas allegadas a los autos. “DEMOSTRACION DEL CARGO “El Tribunal en cuanto a la incompatibilidad del reintegro de la trabajadora se limitó a expresar en la sentencia acusada lo siguiente: “‘La calificación de injusto que se le ha dado al despido descarta por si sola el argumento de la parte recurrente en el sentido de que la falta cometida por la trabajadora hace desaconsejable el reintegro, todo lo cual llega a confirmar la decisión de primer grado’.

“El sentenciador en forma directa, Casi automática, sin razonamiento previo alguno, ni explicación sobre su convicción de conveniencia del reintegro de la demandante, le dió un alcance que no tiene a la norma sustancial de derecho del trabajo contenida en el numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. “Erró el Tribunal al afirmar que: ‘ la calificación de injusto que se le ha dado al despido descarta por si sola el concepto de desaconsejable el reintegro’ pues esta aseveración es contraria no solo a la letra y al espíritu del citado precepto legal sino que este aserto significa que para el juzgador basta encontrar que el despido es justo y sin mas consideración, deduce que es desaconsejable el reintegro del trabajador, lo cual una manifiesta interpretación errónea del texto legal tantas veces mencionado en esta censura.

“Igualmente contraría el ad quem en el sub-lite la reiterada jurisprudencia de la H. Corte sobre el entendimiento del numeral 5 del art. 8º del D. 2351 de 1965 que aparece expresada así: “‘La jurisprudencia de esta Corporación ha hecho la interpretación de la parte final del ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351/ 65. Según esta interpretación para la consideración de esas circunstancias por el juez, nada importa, por tanto, que sean las mismas invocadas por la extinción del vínculo, u otras distintas, o que no se hubiese alegado ninguna en aquel momento, pues la materia de la controversia no es la existencia o inexistencia de una justa causa para despedir, sino la conveniencia o inconveniencia del reintegro demandado’ (Reiteración jurisprudencia en Gaceta Judicial, CL VIII, página 223) “Tampoco ha tenido en cuenta en este proceso el Tribunal, el actual criterio de la Corte al analizar la procedencia del reintegro o de la indemnización expresado así: “‘Ha reiterado esta Sala, que ni el juez de primera instancia ni el ad quem son autónomos para tomar la decisión sobre reintegro pues ésta pende de las circunstancias que aparezcan en el juicio para determinar si es o no aconsejable.

Para efecto del reintegro, corresponde al sentenciador señalar claramente los fundamentos fácticos de su decisión. Analizarlos exhaustivamente, para de los mismos deducir la compatibilidad o incompatibilidad del reintegro o la procedencia de la indemnización correspondiente. “Sin el ejercicio de esta mecánica procesal, el sentenciador incurriría en simples apreciaciones subjetivas de las que en últimas pendería una u otra de las soluciones que apareja la terminación sin justa causa del contrato de trabajo después de 10 años de servicios” (sentencia de febrero 10 de 1.993 G. J. Tomo CCXXIII V.1) “En el caso sub examine ha sido ostensible la ignorancia del sentenciador de segundo grado, pues es evidente la absoluta ausencia de examen de los presupuestos fundamentales señalados por la jurisprudencia citada anteriormente, lo cual condujo al Tribunal al falso entendimiento de la preceptiva sobre compatibilidad o incompatibilidad del reintegro y por consecuencia a la violación de la ley sustancial del trabajo como se enuncia en este cargo y que se espera su prosperidad conforme al alcance de la impugnación”.

SE CONSIDERA El fallo acusado, que confirmó la sentencia del a-quo, analiza la causa en la cual se basó la empleadora para terminar la relación laboral con la accionante, y luego de calificarla de ilegal desde el punto de vista formal, debido a que la empresa pretermitió el procedimiento consagrado en la convención colectiva, examina también el aspecto sustancial y deduce que desde ese punto de vista tampoco era procedente la cancelación del contrato; ya que la causa se concreta en un desfalco por valor de $4.230,oo, el cual, como todo faltante que presente en la demandada un empleado, había de asumirlo la promotora del juicio, de donde infiere que la acusación “no reviste gravedad, pues no ocasionó perjuicio económico a la empresa”; y que “el antecedente de un descuadre similar cinco años atrás no convierte la conducta de la trabajadora en repetitiva o reiterada”.

Por tanto concluye: “Las circunstancias mencionadas llevan a considerar la falta como desprovista de la entidad suficiente para respaldar el despido, ella solamente podría haber dado lugar a una sanción disciplinaria, tal como obró la empresa con ocasión de los faltantes que tuvo la empleada el 31 de mayo y el 9 de junio de 1988, los cuales ascendieron según se lee en la comunicación de folio 52, numeral 10, a $4.402,oo y $2.700,oo respectivamente, que totalizan una suma superior al faltante que dio lugar al despido comparadas sólo numéricamente, diferencia que se acrecienta significativamente si se tiene en cuenta la devaluación durante los cinco años transcurridos desde esa época.

Sin embargo, la empresa en esa ocasión no encontró obstáculo para la permanencia de la trabajadora, por lo cual no se encuentra justificable que ahora por un faltante mucho menor se haya decidido cancelarle el contrato” Y es así como el Tribunal llega a la parte final de sus considerandos exponiendo, como lo resalta la censura, que: “La calificación de injusto que se le ha dado al despido descarta por sí sola el argumento de la parte recurrente en el sentido de que la falta cometida por la trabajadora hace desaconsejable el reintegro ” En el ataque, orientado por la vía directa, la impugnación plantea la interpretación errónea del numeral 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, porque estima que el ad-quem dispuso el reintegro “en forma directa, casi automática, sin razonamiento previo alguno, ni explicación sobre su convicción de conveniencia ”; de donde colige que el fallador le dio a la citada norma un alcance que no tiene al estimar compatible el reintegro con la mera deducción de que fue injusto el despido.

Pero la vía directa escogida por el recurrente implica absoluta independencia del cargo en cuanto a toda cuestión de hecho y de valoración probatoria; ello no se compadece con la argumentación de la censura que persigue la anulación del fallo porque el sentenciador no tuvo en cuenta las circunstancias que, a su juicio, desaconsejan el reintegro de la accionante.

Existe pues un contrasentido que no permite la prosperidad del ataque toda vez que la cuestión, de saber si se presentan o no incompatibilidades entre las partes, es esencialmente de hecho e implica el examen probatorio, donde se establezca con razones valederas cuáles son esas circunstancias, que aparecen en el juicio, y que se traducen en impedimento o inconveniencia para el restablecimiento armónico del vínculo contractual laboral.

Además, según los apartes transcritos del proveído censurado, no es exacto aseverar que la decisión de reintegro se tomó automáticamente sin razonamiento previo, porque, si bien lo pareciera por lo anotado en la parte final de la sentencia, los acápites precedentes evidencian el cuidadoso examen de las circunstancias antecedentes y concomitantes del despido, y que ese análisis le permitió al Tribunal descartar la incompatibilidad.

En consecuencia el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de diciembre de 1995, en el juicio de NINA MARY FERNANDEZ ORDOÑEZ contra CINE COLOMBIA S.A. Sin costas en el recurso de casación COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �2� Casación No. 8676.