ETB [MENOTTI] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8643 Acta No. 35 Magistrado Ponente:GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C. veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis (1.996). Resuelve la Corte el recurso de casación interp�uesto por Gian Carlo Menotti Córdoba contra la senten�cia dictada el 15 de noviembre de 1995 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el juicio que le sigue a la Empresa de Telecomuni�caciones de Santafé de Bogotá y a Fernando Carrizosa Rash Isla en su condición de antiguo Gerente de la citada socie�dad.

I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el recurrente llamó a juicio a las personas mencionadas para que, previa la declara�ción de nulidad de las decisiones proferidas por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá mediante las cuales se le terminó el contrato de trabajo, se resolvió su petición de reintegro y se decidió la reposición que interpuso contra la primera, fueran condenadas a reinte�grarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y a pagarle los salarios dejados de percibir, declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

De manera subsidiaria pretende el pago indexado de los perjuicios materiales y morales y los intereses comerciales moratorios. Para respaldar sus pretensiones afirmó, en síntesis, que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá desde el 28 de febrero de 1983 hasta el 10 de sep�tiembre de 1991.

Ocupó el cargo de Jefe de Sección de Crédito y Cobranzas y fue despedido el 4 de septiembre de 1991 por la Empresa demandada con violación de la Directiva Presiden�cial No. 02 del 12 de agosto de 1991 que creó un régimen excepcio�nal de estabilidad relativa para los servidores públicos que buscaba moralizar la facultad de las autorida�des para vincular o desvincular a esos funcio�na�rios con el objetivo de evitar prácticas clientelistas en vísperas electora�les, y del memorando del 3 de septiembre de 1991 proferido por la Alcaldía Mayor del Distrito Capital en el mismo sentido.

La Empresa de Telecomunicaciones admitió el extremo inicial de la relación laboral afirmada por el actor y en cuanto al extremo final precisó que fue el 4 de septiembre de 1991. Se opuso a las pretensiones de su extrabajador aduciendo que su despido se hizo con fundamen�to en una norma de la convención colectiva que reviste la naturaleza de verdadera ley; que las decisiones sobre las cuales el actor sustenta sus pretensiones consagraron expresamente que se debía dar cumplimiento a lo pactado en convenios colectivos, por lo que al cancelarle la indemni�za�ción por despido al demandante se dió cumpli�miento a dichos actos que "constituyen un instructivo, una directriz de conducta de los funcionarios".

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y de fuero, de pago, de cobro de lo no debido y de falta de causa y título para pedir. El demandado Carrizosa Rash-Isla también se opuso a las pretensiones del actor por carecer de fundamen�to legal. Propuso las excepciones perentorias de prescrip�ción, de inexistencia de la obligación, de pago, de cobro de lo no debido, de falta de causa y título para pedir y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Mediante sentencia del 12 de mayo de 1995, el Juzgado absolvió a los demandados y le impuso al actor las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, mediante el fallo aquí impugnado, confirmó la decisión de su inferior y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada.

El Tribunal tuvo en cuenta que en la primera audiencia de trámite la empresa demandada propuso la excepción de falta de jurisdicción sustentada en que el actor al pedir la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó y las restantes decisiones que lo confirmaron, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso adminis�trativo, además de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los Acuerdos Distritales 6 y 21 de 1987.

De lo anterior el Tribunal dedujo que la empresa demandada pretendía que se catalogara al actor como empleado público y al efecto examinó el Acuerdo Distrital No.72 de 1967 que reorganizó como establecimiento público a la entonces denominada Empresa de Teléfonos de Bogotá y los Estatutos de dicha empresa que ratifican esa calidad y dijo que si el demandante afirmaba haber sido trabajador oficial, debía demostrar que se encontraba dentro de la excepción prevista en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 para ser catalogado como tal.

Observó el sentenciador la ausencia en el expediente del Acuerdo Distrital No. 21 de 1987 que dispuso que las entidades descentralizadas de ese orden territorial tenían la naturale�za de empresas industria�les y comerciales del Estado para efectos laborales, no obstante que por no ser sus disposiciones de alcance nacional debió allegarse de conformidad a lo estable�cido por el artículo 187 del C.P.C. Precisó a continuación que únicamente se había aportado sin constancia alguna de autenticación la senten�cia del 12 de febrero de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los Acuerdos Distritales 6 y 21, y afirmó que "de estos elementos de juicio no se determina la naturaleza jurídica de la vinculación del demandante".

Afirmó asimismo el sentenciador que la naturaleza de esa vinculación tampoco se podía deducir del contrato de trabajo firmado por el trabajador y la empresa, ni de la aplicación de los beneficios convencionales al actor, puesto que la calidad de trabajador oficial lo determinaba la ley y no el acuerdo de las partes, para finalmente concluir que el demandante no demostró su condi�ción de trabajador oficial, dado que el último cargo que desempeñó --Jefe de Sección Crédito y Cobranza--, además de no tener relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas, tampoco estaba precisado en los estatu�tos de la empresa como uno de los cargos que pudieran desempe�ñarse mediante contrato de trabajo.

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case el fallo impugna�do para que, en instancia, revoque el proferido por el Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su escrito introductorio del proceso. Con ese objetivo presenta un cargo en el que dice que "La sentencia acusada aplica indebidamente los artículos 4o. del Decreto 2127 de 1945; 5o. del Decreto 3135 de 1968; 1o., 2o., 3o., 5o. y 6o. del Decreto 1848 de 1969, y 22, 23 (subrogado Ley 50/90, Art. 1o.), y 24 (subrogado Ley 50/90, Art. 2o.) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con la Ley 65 de 1967 y con los Acuerdos 70 de 1940, 72 de 1967, 6o. y 21 de 1987, y 1o. de 1992, todos emanados del Concejo de Bogotá, y con los artículos 189 y 192 de la Constitución Nacional; 2o., 11, 12 y 17 de la Ley 6a. de 1945; 28 (nums. 1, 2, 6 y 10), 40, 43, 47 (literal g), 48, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945; 3o. 4o., 21, 55, 64, 65, 127, 146, 467, 468, 469 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 85, 136 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 7o. y su parágrafo, 8o. numeral 5, 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965; 3o. de la Ley 48 de 1968; 181 del Decreto 222 de 1983; 292 del Decreto 1333 de 1986; 188, 305, 306, 307 y 308 del Código de Procedi�miento Civil, y 2o., 6o., 50, 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo".

Afirma la censura que como consecuencia de haber apreciado equivocadamente el contrato de trabajo y la sentencia del Consejo de Estado, y por haber ignorado la confesión contenida en la contestación a la demanda, la Directiva Presidencial 02 de 1991 y la orden administrativa expedida por el Alcalde Distrital, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: "1) Dar por demostrado, sin es�tarlo, que al dar por terminado el vínculo laboral con el actor, la em�presa era un establecimiento público.

"2) No dar por demostrado, están�dolo, que al momento en que se produjo la desvinculación del demandan�te, la accionada tenía naturale�za de Empresa Industrial y Comercial del orden dis�trital, y que, por tanto, el señor Gian Carlo Menotti tenía la categoría de trabajador oficial vinculado me�diante un contrato de trabajo". "En subsidio: no dar por demos�trado, están�dolo, que en ausencia de prueba alguna en los autos que permita esta�blecer la natura�leza jurídica que tenía la Empresa de Telé�fonos de Bogo�tá para el momento en que el actor fue despedido, debe reconocerse plena validez al contrato de trabajo que relacionó a las partes y que milita en el acervo.

"3) No dar por demostrado, conse�cuen�cial�mente, que el despido del señor Gian Carlo Menotti, fue arbitrario e ilegal en cuanto (sic) claramente violatorio de la Directiva Presiden�cial 02 de 1991, y de la orden admi�nis�tra�tiva impartida el 3 de septiem�bre de 1991 por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, en su calidad de jefe de la adminis�tración (folios 7 y 8) y que entonces la jurisdic�ción laboral es competente para anular dicho despido y reintegrar al traba�ja�dor en su empleo, con los efectos económi�co-indemnizato�rios propios de tal determina�ción".

En la demostración la censura afirma que si el Tribunal hubiera estudiado las pruebas con rigor científico en cuanto a lo que expresan por sí mismas y luego respecto del valor que adquieren en conjunto, habría conclui�do que la persona jurídica demandada tenía la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado al momento en que el demandante fue desvinculado, lo que de consiguiente indica también su calidad de trabajador oficial.

Asevera que los documentos de folios 89, 562 y 566 demuestran que la empresa vinculó al actor mediante un contrato de trabajo y que para inferir su condición de trabaja�dor oficial bastaba que el Tribunal hubiera observa�do la confesión contenida en las contesta�cio�nes de la demanda inicial, en las cuales no se contro�virtió esa naturaleza.

Se ocupa a continuación el recurrente de la documental de folios 127 a 151 y sobre el particular dice textualmente: "Si para el Tribunal, como para noso�tros, es evidente la existencia mate�rial del fallo de 12 de febrero de 1993 es OSTENSIBLEMENTE CIERTO que no está probada su notificación y ejecutoria en cuanto que el documento que lo contiene se incorporó a los autos sin constancia de estar en firme y, como lo reconoció el fallador de segundo grado, 'sin ninguna autentica�ción' Entonces no se explica su conclusión en el sentido de que 'el demandante prestó sus servicios a una entidad que HA FUNCIONADO como un Esta�blecimiento Público, desempeñando el último cargo de JEFE DE SECCION CREDITO Y COBRAN�ZA, el que nada tiene que ver con la construcción y mantenimiento de obras públi�cas'".

Precisa entonces que no estando acredita�do por medio de prueba alguno --tal como lo advirtió el Tribu�nal-- la naturaleza jurídica de la empresa para la época en que el actor fue desvinculado, debió darse crédito a la confesión contenida en las contestaciones de la demanda, pues el Tribunal no podía imaginar que la empresa era un estable�cimiento público para esa fecha, además de que las pruebas citadas anteriormente demuestran inequívocamente que el demandante era trabajador oficial.

Finaliza la acusación exponiendo las consideraciones de instancia que, en su sentir, debe obser�var la Corte una vez quebrantada la sentencia de segundo grado. La sociedad opositora sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada por la censura, sino que acató las orientaciones del Consejo de Estado sobre los efectos de las sentencias de nulidad dictadas por esa Corporación. Anota que al haberse declara�do la nulidad del Acuerdo 21 de 1987 por la jurisdic�ción contencioso administrativa, debe entenderse que ese acuerdo nunca existió, pues no debe olvidarse la diferencia que existe entre las sentencias de nulidad y las de inexequibi�li�dad, pues los efectos de éstas últimas son siempre hacía el futuro.

Alega que el Tribunal decretó de oficio una excepción que encontró demostrada, para lo cual lo faculta el artículo 306 del C.P.C. De otro lado aclara que "no se formuló la excepción, porque cuando contestó la demanda estaba vigente el Acuerdo 21 de 1987, la entidad era una empresa Indus�trial y Comercial del Distrito y sus servidores, trabajado�res oficiales".

El otro demandado no presentó escrito de réplica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 1o. del Acuerdo distrital No. 72 de 1967 de manera expresa determinó que la entonces denominada Empresa de Telefónos de Bogotá se constituía como un establecimiento público descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio (folios 152 a 154).

Los estatu�tos de esa entidad también reiteran tal naturale�za jurídica (folios 197 a 209). La censura no vinculó en el desarrollo de su acusación estos dos medios de prueba que fueron utilizados por el juzgador para deducir que la empresa demandada era un establecimiento público, omisión que por sí sola obligaría a la Corte a mantener el fallo impugna�do en este punto.

Sin embargo se advierte, que al apreciar el Tribunal estos documentos, concluyó lo que en ellos se consigna, por lo que de todas maneras no se observa que el Ad-quem hubiera incurrido en el primer desatino fáctico que se le atribuye. El Tribunal restó eficacia probatoria a la sentencia de nulidad de los Acuerdos Distritales 6 y 21 de 1987 --éste último por el cual se clasificó a la persona jurídica demandada como empresa comercial e industrial del Estado para efectos laborales--, por cuanto fue aportada al proceso en fotocopia simple sin constancia alguna de autenticación. Ese presupuesto del fallo es admitido por la censura, como se observa en el planteamiento del cargo, por lo cual se mantiene otro de los soportes con base en los cuales el Tribunal sostuvo que el deman�dante prestó sus servicios a un establecimiento público y ello descarta en este aspecto la existencia de un error fáctico con la connotación de evidente.

Por tanto, la ausencia en el expediente de los referidos Acuerdos y la falta de valor probatorio de la sentencia que declaró su nulidad, conduce a respaldar lo concluído por el Tribunal según lo cual la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá no era una empresa industrial y comercial del orden distrital para el momento en que se terminó la vinculación que la ligaba con el actor, lo que descarta la comisión por parte del Tribunal del segundo desatino fáctico que le endilga el recurrente, pues la presencia de otras pruebas que respaldan una conclusión contraria, como lo plantea el recurso, solo pueden mostrar que la circunstancia fáctica en cuestión resultaba discuti�ble, lo que imposibilita que un supuesto error de hecho pueda ser catalogado como ostensible.

La existencia del Acuerdo 72 de 1967 y de los Estatutos de la entidad demandada, permite descartar asimismo el error fáctico que de manera subsidia�ria propone la censura, pues evidentemente esos medios de prueba, de los cuales no se ocupó la censura como ya se dijo anterior�mente, no dejan otra conclusión distinta a la que sentó el Tribunal según la cual la entidad demandada era un estable�ci�miento público al concluír el nexo que existió con el actor.

Por la forma como se plantea el cargo, es necesario recordar que en casación laboral para que un error de hecho pueda conducir al quebrantamiento del fallo acusado, es necesario que adquiera la condición de evidente o protuberante, lo cual no se presenta en este caso, tal como se ha explicado. No obstante si la Corte hubiera encon�trado demostrados esos errores fácticos, tampoco podría acceder a lo pretendido por el demandante en el alcance de la impugna�ción, tal como se explica a continuación. En efecto, el reintegro pedido y sus consecuencias se presentan en la demanda con base en el supuesto respaldo de la Directiva No.02 del 12 de agosto de 1991 proferida por el Presidente de la República y en la circular del 3 de septiembre de 1991 dictada por el Alcalde Mayor de Bogotá, la primera de las cuales --que en términos generales está reiterada por la segunda para el orden distrital--, se encuentra dirigida a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintenden�tes, Directo�res, Presidentes o Gerentes de Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comercia�les del Estado, Gobernado�res, Intendentes, Comisa�rios y demás servidores públicos, y contiene la consideración presiden�cial de que la facultad nominadora por parte de sus destina�tarios solo puede ser ejercida "dentro del marco fijado por la Consti�tución y las leyes, con la más absoluta neutralidad, absteniéndose, por lo tanto, de proferir actos relacionados con nombramiento y remoción de funcionarios, que puedan tener como fin influir en la decisión de los electores o que estén orientados a demostrar simpatía o animadversión hacía determinado partido o movi�miento político o candida�to".

El reintegro pedido como consecuencia de un despido injusto no está regulado ni previsto por la ley para el caso de los trabajadores oficiales, por lo que solo existe, para algunos casos especiales en los que dicha figura se ha contemplado en normas extralegales, lo cual no sucede en la situación que se analiza en la que, como se dijo, tal pretensión de reintegro se respalda en últimas en una Directiva Presidencial que por ningún aspecto puede ser parangonada con las disposiciones legales o extralegales, que tienen la virtualidad de crear el derecho al reintegro en el sector oficial.

La fijación del régimen salarial de los trabajadores oficiales del orden nacional está en cabeza del Presidente de la República de acuerdo con los artículo 150-19, literal f) y 189-14 de la Constitución Nacional. El que corresponde a dichos servidores en los órdenes departa�mental, municipal y distrital corresponde a las Asambleas y a los Concejos en cuanto se trata de las estructuras respectivas de los Departamentos, Municipios y Distrito Capital y a los Goberna�dores y Alcaldes respecto de sus dependencias (Arts. 300-7, 305-7, 313-6, 315-7 y 322 de la C.N.).

La fijación del régimen prestacional y demás derechos de los trabajadores oficiales en cualquiera de sus niveles territoriales corresponde al Gobierno Nacional con sujeción a la ley de conformidad con el artículo 150-19, literal f) en concordancia con los artículos 234 y 291 de los Decretos Leyes 1222 y 1333 de 1986. Ahora bien, la condición de suprema autori�dad administrativa que el artículo 189 de la Carta Política atribuye al Presidente de la República, concretada en la potestad reglamentaria, mediante la cual puede expedir los "decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes", debe estar ajustada al marco de la Constitución y de la ley.

Es decir que no puede el Presidente de la República en ejercicio de la dicha potestad derogar, modificar o suspender la Constitución ni la ley, ni tampoco puede crear beneficios o derechos para sus servidores de manera expresa o tácita, pues en manera alguna puede actuar contra legem sino precisamente secundum legem para que los actos de esa naturaleza no desborden el marco que le señalan los ordenamientos superiores y legislati�vos.

Un proceder en contrario llegaría al descono�cimiento de los principios clásicos de la jerarquía de las normas y de la separación de las Ramas del Poder Público, las cuales deben colaborar armónicamente para la realiza�ción de los fines del Estado (Art.113 C.N.), pero nunca para invadir o usurpar las órbitas que cada una de ellas corresponde.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha observado: "Como ya se ha dicho de modo reitera�do, una Directiva Presidencial es pronunciamiento que debe acatarse como norma de conducta, podría decir�se, pero en ningún caso puede tener el alcance de una ley, ni mucho menos el de suspender las disposiciones legales o modifi�carlas. Se trata de orienta�ciones, de recomendaciones, de consi�deracio�nes sobre determinado aspecto social o político del Gobierno que la expide, pero nunca puede tener el efecto, verbigracia, de enervar la facultad discrecional de los funciona�rios administrativos si ésta cuenta con suficien�te auspicio legal.

"Pero es que, por lo demás, no es dable adjudicar a una Directiva Presi�dencial una exégesis y una normativi�dad de que carece. "Cuando esas expresiones de la rama ejecuti�va se divulgan con opor�tunidad de comicios electo�ra�les, su intención no es otra que impedir las llamadas 'barridas' en la admi�nistración, con�sistentes en nombrar, o remover em�pleados por consideraciones de exclu�sivo carácter partidista".

(Sentencia del 18 de noviembre de 1988, Radica�ción 2808). De manera pues que la reparación de los perjuicios que sufre un trabajador oficial con ocasión de su despido ilegal debe ser dispuesta de acuerdo con lo que al efecto señale la ley o lo que dispongan normas contrac�tuales o extralegales, teniendo en cuenta que la estructura legal salarial y prestacional que a ellos corresponde es el mínimo de derechos y de garantías.

De modo que también por este aspecto el cargo resultaba infundado, pues el derecho perseguido por el actor no se encuentra contemplado en un acto que pudiera consignarlo como tal, pues como se vió, la directiva presidencial que se invoca como respaldo de las aspiracio�nes del demandante, no puede tener ese efecto. El resultado del recurso, al cual se llegó siguiendo los planteamientos propuestos por la acusa�ción, no impide que la Corte reconozca que el recurrente tiene razón al señalar que la demandada aceptó en la contestación de la demanda la calidad de trabajador oficial del actor y que por ello en cierta manera ese preciso punto no fue materia de controver�sia entre las partes.

Sin embargo ello no incide determinantemente en el resultado de este fallo pues, como ya se dijo, no se atacan todos los soportes de la sentencia y ello impide su quebrantamiento, amen de carecer de soporte legal o convencional, el reintegro y sus consecuencias que constituyen el eje de las pretensiones del actor. Por lo expuesto el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autori�dad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de noviem�bre de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá en el juicio ordinario que Gian Carlo Menotti Córdoba adelanta contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y Fernando Carrizosa Rash Isla.

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVA�SE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Casación 8643 � � Casación 8643 �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�