CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 38 RADICACION N° 8614 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., nueve de septiembre de mil novecientos noventa y seis Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de Nel Montenegro Enríquez contra la sentencia de 27 de octubre de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el proceso promovido contra la empresa Seguridad Tiffin Limitada.

ANTECEDENTES Nel Montenegro Enríquez instauró demanda ordinaria laboral contra Seguridad Tiffin Limitada, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, para que fuera condenada a pagarle los salarios dejados de percibir desde el 1o de julio de 1989 hasta el 18 de abril de 1991, equivalentes al 25 % de utilidades de la empresa demandada, el valor de los dominicales de todo el tiempo laborado, los reajuste de su cesantía, de los intereses a la cesantía, de la prima de servicios y de las vacaciones; pago de la indexación desde la fecha que debió pagarse la indemnización por despido hasta el día que efectivamente la cancelen; la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en las circunstancias de haber comenzado a trabajar para la demandada el 1o de julio de 1989 hasta el 18 de abril de 1991; su último cargo fue de Gerente de Operaciones con asignación mensual de $ 150.000,oo pesos, más $ 25.000,oo, por utilización de su automóvil y una participación del 25% en las utilidades de la empresa, siempre y cuando éstas superaran la suma de $ 300.000,oo, liquidables por trimestres.

El demandante terminó su nexo laboral con la empresa a partir del 19 de abril de 1991, invocando justas causas, motivo por el que considera que se produjo un despido indirecto merecedor de indemnización; asevera que la empresa demandada no liquidó las utilidades del 25% pactadas ni las demás prestaciones tomando como base los factores salariales impuestos por la ley.

La empresa Tiffin Ltda., aceptó los extremos de contrato laboral; respecto del cargo desempeñado aclaró que no era Gerente de Operaciones sino Jefe de Operaciones; los hechos tercero a sexto los negó. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pago de la obligación e inexistencia de la obligación. El juzgado del conocimiento en sentencia de 6 de julio de 1994, condenó a la empresa a pagarle al demandante los siguientes reajustes: $ 178.500,oo por concepto del 25% sobre utilidades netas; $ 26.733,68 auxilio de cesantía; $ 962,41 intereses sobre la cesantía; $15.383,95 prima de servicios; $ 26.733,68 por vacaciones y $ 5.495,83 pesos diarios a partir del 19 de abril de 1991 por concepto de indemnización moratoria, hasta el día que le paguen los reajustes reclamados.

El Tribunal Superior de Bogotá conoció del proceso por apelación de ambas partes, y en sentencia de 27 de octubre de 1995, revocó la del juzgado y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones a la empresa demandada y condenó en costas al actor. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el demandante, concedido, admitido y debidamente tramitado, se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda de casación y de la réplica correspondiente.

El recurrente describe textualmente el alcance de la impugnación así: “ Pretendo que la H. Corte de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia acusada para que, en su lugar, en sede de instancia, dé curso a la totalidad de las peticiones de la demanda; de manera subsidiaria, para que casada parcialmente la sentencia, como Tribunal de Instancia CONFIRME el fallo dictado por el Juez 2o Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá.” y provea sobre cosas como corresponda.

Para el objetivo reseñado presenta un cargo, como sigue: “Acuso la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 14, 16, 25, 127, 186, 249, 306, 340, del Código Sustantivo de Trabajo, Artículos 14 y 17 del Decreto 2351 de 1965, Articulo 8 del Decreto 1373 de 1966, Ordinal 1o de la ley 52 de 1975, violación a la cual arribó el fallador con motivo de manifiestos errores de hecho cometidos como consecuencia de la apreciación errónea del material probatorio incorporado al proceso.

“ Los errores atribuidos al sentenciador de segundo grado los hace consistir en: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no se hizo acreedor al equivalente al 25% de las utilidades de la Empresa demandada, al cual tiene derecho de conformidad con el anexo del contrato de trabajo. “ “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, tiene derecho a que se le paguen las condenas despachadas por el a-quo.” Relaciona como pruebas mal apreciadas el cheque y comprobante de egreso de folios 54 y 55; el contrato de trabajo y su anexo,folios 50 y 51; la inspección judicial, folios 91, 93, 154 a 156 y 159 a 161; el dictamen pericial de folios 122 a 128 y 151 y 152, que aunque es verdad que este documento no es prueba idónea para estructurar error de hecho en el recurso extraordinario, también es cierto que el dictamen se produjo por virtud de la inspección judicial adelantada en la primera instancia. Denuncia como documentos inapreciados los estados de pérdidas y ganancias y el balance general de folios 25 a 40 y la certificación expedida por el contador público de la empresa, visible en el folio 43.

Para la demostración de los errores atribuidos al Tribunal el impugnante transcribe un aparte de la sentencia acusada cuyo texto es: “ Conforme al principio de la distribución de la carga probatoria consagrado en el Artículo 177 del C.P.C. que se aplica en asuntos laborales por remisión del artículo 145 del C.P. del T., al demandante le correspondía demostrar dentro del plenario qué utilidades obtuvo la Empresa mes a mes para así poder aplicar el porcentaje del 25% pactado en tal forma, lo que no se logró dentro del debate probatorio, pues, si bien es cierto que se practicó la prueba pericial solicitada por la parte actora y decretada por el juez de conocimiento (F. 98), cuyo dictamen obra a folios 122 a 128, 151 y 152, allí se determinaron las utilidades por trimestre, conforme le fue solicitado al experto en la materia contable, en cuantía superior a $900.000,oo, la cual no fue pactada y que difiere a si se hace mes por mes, como se acordó, lo que ciertamente impide la cuantificación del porcentaje de utilidades convenido, puesto que el deber fundamental del juzgador es el de proferir las decisiones judiciales sólo con base en las pruebas oportunamente (sic) y debidamente allegadas, pero que sean conducentes con los hechos y el petitum de la demanda.

“ De la anterior transcripción deduce el censor que el ad-quem no desconoce la existencia del nexo laboral ni el sistema de salario acordado entre las partes y se remite al aspecto netamente probatorio de donde concluyó que el demandante no demostró las utilidades obtenidas mensualmente por la empresa para hacer la liquidación pactada. Argumenta el censor que, no obstante, la prueba documental de folios 129 a 144, incorporada al proceso dentro de la inspección judicial como soporte del dictamen pericial, acredita el movimiento contable observándose los estados de pérdidas y ganancias desde julio de 1989 hasta marzo de 1991, agrupados por trimestres los cuales registran las pérdidas o utilidades, que con arreglo a lo pactado con el demandante debería reconocerse el 25% sobre las utilidades netas cuando las mismas superaran los $ 300.000,oo mensuales.

Según las operaciones matemáticas ejecutadas por el censor, su representado tiene derecho al 25 % sobre las utilidades de los trimestres de junio, septiembre y diciembre de 1990 y sobre el primero de 1991. Argumenta que si el Tribunal hubiera analizado correctamente el contrato de trabajo y su anexo, así como la inspección judicial dentro de la cual se decretó, practicó y verificó la idoneidad del dictamen pericial, hubiera concluido cuáles fueron las utilidades mensuales de la demandada de tal manera que no hubiera cometido los errores denunciados.

Agrega que si hubiera examinado la prueba documental de folios 25 a 43 habría concluido que los balances y estados de pérdidas y ganancias avalan las cuentas efectuadas en la inspección judicial a través del dictamen pericial, porque las últimas son descomposición de los primeros. LA OPOSICIÓN El opositor considera que no hubo pruebas equivocadamente apreciadas porque los documentos de folios 54 y 55 acreditan el pago al demandante de la participación de utilidades causadas en 1991 y respeto a las pruebas de folios 50 y 51 que son el contrato de trabajo y su anexo, la interpretación que corresponde a ellos es integral y no como lo pretende el impugnante al desconocer los numerales 2o y 3o referentes al porcentaje de utilidades del 25% el cual debe liquidarse sobre la utilidad neta.

Con relación a las pruebas dejadas de apreciar asevera que supuestamente lo fueron los estados de perdidas y ganancias y la certificación sobre los mismos, lo que no es real, toda vez que esta información está integrada al dictamen pericial pedido. Critica la demostración del cargo de la siguiente forma: “ el impugnante, basado en el dictamen pericial obrante del folio 122 al 144 y no solo al 128 como él lo señala, de manera amañada presenta las cifras correspondientes al punto cuarto del experticio contable que hacen referencia al monto de “ Utilidades brutas”, esto es ante de la “ provisión para impuestos” obrante a folio 124, y desconoce las cuantías que realmente se deben tener en cuenta que son las señaladas por el perito contable en el punto tercero de su concepto, folios 123, donde presenta las “utilidades netas” que son a las cuales se refirieron los contratantes al suscribir el “ anexo del contrato, en el numeral 2o.

INCENTIVO, donde se es claro al establecer que “ las utilidades netas son las utilidades reales incluyendo reserva para pago de impuestos ” luego es ´ fácil colegir que las cifras para el caso sub-judice son las contenidas en el punto tercero del dictamen y no las presentadas en el punto cuarto del mismo porque unas hacen referencia a utilidades brutas y otras a utilidades netas, siendo estas las aplicables al caso como lo hizo el Honorable Tribunal.” De lo anterior deduce la correcta apreciación del dictamen pericial y aclara que éste no puede constituir causa de error de hecho; el censor no demostró el cargo habida cuenta que su argumentación la fundó en un aparte del “ dictamen pericial “ que ni siquiera es aplicable al caso bajo examen SE CONSIDERA La temática objeto de exámen en las sentencias y en el recurso extrordinario apuntan a establecer el derecho aducido por el actor a percibir el 25% sobre las utilidades netas obtenidas por la empresa demandada siempre que las mismas superasen los $ 300.000, oo mensuales; circunstancia que modificaría en su beneficio la liquidación de salarios y prestaciones del actor.

El Tribunal para decidir acudió al dictamen pericial visible a folios 122 al 128 y 151 y 152, medio instructorio en el que el perito consignó las utilidades por trimestres y deducir que las cifras allí anotadas no correspondían a la forma pactada entre la empresa y su trabajador, pues las partes habían convenido por mensualidades que no por trimestres.

Al punto se observa que la prueba pericial, fundamento esencial de la sentencia del ad-quem no es de las calificadas para fundar cargo en casación laboral por la via indirecta con arreglo al artículo 7o de la ley 16 de 1969 que prescribe: “ el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular; ”.

El recurrente reconoce que la prueba pericial no es apta para fundar cargo en el recurso extraordinario de casación. No obstante, apoya la demostración de los yerros fácticos en la inspección y el dictamen como si se tratara de una sola prueba al expresar: “ si el ad-quem hubiera analizado correctamente el contrato de trabajo y sus anexos, así como la inspección judicial dentro de la cual se decretó, practicó y verificó la idoneidad del dictamen pericial, hubiera concluido sin lugar a dudas que con dichos medios de prueba se acreditó suficientemente cuáles fueron los ingresos mensuales y utilidades de la accionada de suerte que no hubiera cometido los errores singularizados.” No obstante lo explicado, y en consideración a que el impugnante incluye la inspección Judicial como prueba erróneamente apreciada en la que se incorporaron los folios 129 a 144, que registran movimientos contables de los cuales el censor extrajo cifras que, en su criterio permiten establecer las utilidades netas de la empresa durante la vigencia del contrato con el trabajador.

Al respecto la Sala observa que para hacer conclusiones de esos documentos contables era necesario el períto y por ello se solicitó su intervención que, finalmente, según el Tribunal, resultó inadecuada para constatar las utilidades mensuales y determinar la viabilidad de participación del 25 % para el trabajador, pues se reitera que en el dictamen se asentaron los estados de pérdidas y ganancias por trimestres, situación bien diferente a lo pactado entre el demandante y la empresa.

Finalmente, es pertinente ilustrar al censor, tal como lo hizo ver el opositor, que las cantidades anotadas en la demostración de los supuestos errores atribuidos al tribunal, corresponden a utilidades operacionales antes de las provisiones para impuestos que son completamente diferentes a las utilidades netas, apreciación que lo indujo a considerar que hubo error.

Si hubiera examinado que a esas cantidades era obligatorio deducirle los impuestos de industria y comercio y de renta sus argumentos quedarían sin fundamento, porque los estados de pérdidas y ganancias de folios 129 y 130 registran pérdidas; los folios de 132 a 135 muestran utilidades inferiores a los $300.000.oo mensuales que no dan lugar a la aludida participación; los folios 140 y 141 muestran utilidades que de conformidad con los documentos visibles a folios 54 y 55, la participación del 25% le fue liquidada y pagada con arreglo a lo pactado entre empresa y trabajador, y por tanto el tribunal no incurrió en los errores indicados por el impugnante.

Sobre lo precedente no sobra advertir que a la misma conclusión llegó el períto contador, según se desprende de la aclaración a su dictamen de folios 150 y 151, documentos valorados por el tribunal, reiterándose que la prueba pericial reseñada no es examinable en el recurso de casación. En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, N O C A S A la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá el 27 de octubre de 1995, en el proceso que NEL BENJAMIN MONTENEGRO ENRIQUEZ le sigue a SEGURIDAD TIFFIN LTDA. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �13� Casación No. 8614