SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8549 Acta No. 32 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veintitres de julio de mil novecientos noventa y seis. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad “PIZANO S.A.” frente a la sentencia del 21 de junio de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio ordinario de RAFAEL ENRIQUE PEÑALOZA ARRIETA contra la recurrente.

ANTECEDENTES El señor Peñaloza Arrieta demandó ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, a la sociedad “Pizano S.A.” para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a reintegrarlo en las mismas condiciones que tenía al momento del despido, ó subsidiariamente al pago de la indemnización correspondiente, la pensión sanción, “las prestaciones de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva” y la indemnización por mora en el “pago de sus prestaciones incluyendo la cesantía”.

Fundó sus pretensiones en que trabajó para la demandada del 20 de febrero de 1975 al 30 de julio de 1987, fecha del despido sin justa causa; y que la empleadora no le ha cancelado los salarios de la última década del mes de julio de 1987 ni las prestaciones sociales. (folios 1 a 6 del primer cuaderno) La entidad al responder el escrito petitorio, admite la vinculación laboral del accionante pero no desde la fecha indicada en la demanda sino desde el 20 de febrero de 1976; acepta también que lo despidió el 30 de julio de 1987 pero advierte que para ello se fundó en justa causa y que a la terminación del contrato de trabajo el actor le adeudaba, por concepto de préstamo, una suma superior a la que la empresa le adeudaba.

Sobre esta base se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones perentorias de pago, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación.(folios 41 y 42). El Juzgado del conocimiento decidió la litis el 16 de noviembre de 1994 y condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento del despido ó a otro de igual o superior categoría y remuneración y a pagarle los salarios causados entre la fecha del despido y la fecha del reintegro.

Le autorizó a descontar de lo debido por concepto de salarios la cantidad equivalente a lo pagado por cesantías definitivas y le impuso las costas procesales. Apeló la demandada y el Tribunal, por medio del fallo ahora recurrido en casación. declaró probada la excepción de prescripción respecto de la acción de reintegro y condenó a la demandada a pagar la cantidad de $461.674.oo por concepto de indemnización por despido sin justa causa y a reconocerle además al actor la pensión sanción a partir de la fecha “en que demuestre haber cumplido los sesenta años de edad”.

La absolvió de los demás cargos. Sobre costas se limitó a decir que son de cargo de la parte demandada en forma parcial. (folios 160 a 170). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Contra la anterior decisión la sociedad demandada interpuso recurso de casación, el cual fue concedido. Admitido y tramitado en debida forma procede la Sala Laboral a decidirlo con fundamento en la demanda de impugnación. No se presentó escrito de réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION Lo propuso la censura así: “Con el presente recurso se pretende que la H. Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto accedió a las pretensiones subsidiarias del actor consistentes en el pago de la indemnización por despido y de la pensión-sanción, y en sede de instancia, se servirá REVOCAR TOTALMENTE el fallo del a-quo, para en su lugar absolver a PIZANO S.A. de todas las pretensiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.

“En subsidio se servirá casar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a condena a pagar pensión-sanción y en sede de instancia, se servirá modificar la condena respectiva, para declarar que la pensión será compartida con el I.S.S. pagando la empresa el excedente si lo hubiere, quedando a cargo de la empresa, pagar las cotizaciones que se deben al I.S.S. y las futuras que se causen hasta cumplir los 60 años de edad; sobre costas resolverá de conformidad”.

Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la impugnación formula un cargo así: CARGO UNICO El censor orienta el cargo por la vía indirecta y acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial a causa de aplicación indebida de los siguientes preceptos legales: “ordinal h) del artículo 61 del C.S. del T. (modificado, art. 6º Decreto 2351 de 1965 y 5º de la Ley 50 de 1990); numerales 3º y 6º del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965; en relación con el numeral 4º del artículo 58 del C.S.T., numeral 2º del artículo 60 del C.S.T., lo que condujo a la violación por indebida aplicación del ordinal d) numeral 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 (modificatorio del artículo 64 del C.S.T.) y del art. 8º de la Ley 171 de 1961 en relación con el artículo 6º del Acuerdo 29 de 1985 del Consejo Directivo del I.S.S. aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y artículos 1º, 2º y 5º de la Ley 4º de 1976, y 1º y 2º de la ley 71 de 1988”.

A juicio del recurrente, la violación se produjo a causa de los errores de hecho consistentes en no dar por demostrado, estándolo, que el despido del actor tuvo justa causa; originada ésta última en que llegó a la entidad en estado de embriaguez; además de que “se presentó a la empresa a exigir ingreso al dormitorio dentro de un turno anterior al que le correspondía”.

Y, dar por demostrado sin estarlo, que el despido fue injusto. Que los errores de hecho mencionados fueron el resultado de la apreciación equivocada de unas pruebas y de la falta de apreciación de otra. Las primeras consisten en la confesión que contiene la respuesta a la demanda (folios 41 y 42); la carta de despido (folio 7); la liquidación definitiva de prestaciones (folios 52 y 53); y el testimonio de Jairo Peñaloza Olmos (folios 95 a 97).

Y como no apreciadas señala la confesión del actor dentro de la demanda referente a su afiliación al I.S.S. y pago de cotizaciones así como los comprobantes de afiliación. (folios 5 y 8 a11 del primer cuaderno). Considera el censor que la causa indicada por la empleadora en la carta de despido se demostró mediante el testimonio del señor Jairo Peñaloza, prueba ésta última que desecha el ad-quem no obstante que declaró con fidelidad sobre la discusión que se presentó por el acceso a los dormitorios.

Pero que aún en el caso que se mantenga la apreciación del Tribunal respecto de la causa del despido hay lugar a la anulación del fallo en cuanto a la pensión sanción ya que en el libelo introductor aparece la confesión sobre la afiliación al IS.S. y por tanto la pensión debe ser compartida según el artículo 6º del Acuerdo 29 de 1985 para lo cual subsiste la obligación para la empleadora de efectuar las cotizaciones necesarias para que opere la subrogación respectiva, las que bien pueden contabilizarse si mediante auto para mejor proveer en sede de instancia, la Corte obtiene la certificación del I.S.S. sobre el número de semanas cotizadas.

(folios 11 a 17 del cuaderno de la Corte). SE CONSIDERA Presentado el cargo por la vía indirecta, persigue con él la censura que la Corte reexamine un testimonio que fue desechado por el ad quem y con el que, según lo cree el recurrente, quedó demostrada la justa causa indicada por el empleador en la carta de despido. Empero, debe la Sala recordar que de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el testimonio no es por si sólo medio de prueba que configure error de hecho en la casación laboral, el cual se produce cuando proviene de la falta de apreciación o estimación errónea de una prueba calificada que, como lo señala la misma norma, sólo la constituyen el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular; procediendo el examen de otra clase de instructorios sólo cuando previamente y mediante aquella se acredita el yerro denunciado.

Se infiere de lo anotado que no se demostraron los dislates que le atribuye el recurrente al proveído atacado, puesto que tales yerros hacen referencia a la causa o motivo del despido, y ésta no se acredita ni con la confesión de la empleadora, ni con la carta de despido, ni con la liquidación de prestaciones que elabore la misma demandada, que son los medios de convicción, en cuanto al punto, señalados en el ataque aparte del testimonio aludido, porque, como lo ha advertido la Corte en innumerables ocasiones a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas.

No obstante, y teniendo en cuenta que los elementos de demostración citados en la impugnación como ignorados por el sentenciador de segundo grado, están relacionados con la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales y en la demostración del cargo la censura alude a que no tuvo en cuenta el Tribunal éstos medios de convicción, y por ello no advirtió, al imponer la pensión sanción, que ésta sería de cargo de la demandada mientras no fuese reconocida por el I.S.S., la Sala después de analizar el punto encuentra que conforme a lo previsto en el artículo 6° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por decreto 2879 del mismo año, normatividad que regía en el momento de causarse el derecho del demandante a la pensión sanción, el empleador estaba obligado a continuar cotizando de acuerdo a los reglamentos del ISS para que, cuando éste le otorgue al demandante la pensión de vejez, continúe únicamente obligado al mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión reconocida por tal Instituto y la cantidad correspondiente en ese momento a la pensión sanción. Es así como la jurisprudencia de ésta Sala de la Corte interpretó las normas citadas, mediante fallos del 13 de agosto de 1986, Radicación 0179, y 15 de octubre del mismo año, Radicación 0539, memorados en el del 9 de agosto de 1988, Radicación 2349, en los cuales se advirtió que lo previsto en los aludidos preceptos legales para trabajadores que llevaban 10 años ó más de servicios al momento en que el Instituto asumió el riesgo correspondiente, con mayor razón debía aplicarse respecto de los demás, porque sería absurdo pensar que para aquellos, el patrono y el Instituto de Seguros Sociales deban compartir el valor de la pensión, una vez se reúnan los requisitos para la pensión de vejez, y que en cambio para quienes ingresaron posteriormente al sistema de seguridad social, el Instituto de Seguros Sociales no asuma tal riesgo y siga, en consecuencia, pesando de manera exclusiva sobre el empleador.

Por lo tanto, concluyó la Corte desde aquel entonces, “que el patrono debe seguir cotizando hasta cuando el asegurado cumpla el requisito mínimo de la edad ( ) aunque al momento del despido se hayan ya cotizado las mínimas semanas conforme a los reglamentos de los seguros sociales”. Resulta de lo anterior que en efecto le asiste razón a la impugnación cuando reclama la anulación del fallo acusado en cuanto ignoró las documentales de folios 8 a 11 anexadas al escrito introductor para acreditar la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales y condenó a pagar la pensión sanción sin ninguna consideración sobre su incompatibilidad con la pensión de vejez que posteriormente reconozca el Instituto de Seguros Sociales sobre la base de las cotizaciones efectuadas por la demandada como empleadora, en virtud del contrato de trabajo que existió entre las partes.

Prospera el cargo en consecuencia. En sede de instancia, la Corte impondrá a la demandada la obligación de continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que, cuando ésta entidad reconozca al actor la pensión de vejez, quede exonerada la empleadora, total o parcialmente, por ser sustituida en la obligación por la mencionada entidad de seguridad social.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 21 de junio de 1995, en el juicio de RAFAEL ENRIQUE PEÑALOZA ARRIETA contra “PIZANO S.A.”, en cuanto condenó a pagar la pensión sanción de manera indefinida.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia condena a la opositora a pagar la pensión sanción al demandante a partir de la fecha en la cual el actor cumpla los sesenta años de edad y hasta la fecha desde la cual el Instituto de Seguros Sociales reconozca al actor la pensión de vejez, siendo de cuenta de la demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la cuantía que corresponda a la pensión sanción en ese momento.

Para tal efecto, dispone que la demandada continúe cotizando al Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con los reglamentos de éste, para completar el número de aportes que permitan otorgar la pensión de vejez al accionante. Sin costas en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �2� Casación No. 8549.