EXP8546 8 Exp. 8546 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8546 Acta N°. 31 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Julio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de octubre de 1995, en el juicio promovido por Cecilia Amparo Cardozo Uribe contra el recurrente.

ANTECEDENTES: El juicio se promovió con el propósito de obtener la pensión de sobrevivientes en favor de Cecilia Amparo Cardozo Uribe, cónyuge del causante José Nicolás Noreña Giraldo y de sus menores hijos, Edwin de Jesús y José Arley Noreña Cardozo. Señala la parte actora que hasta el 7 de enero de 1992 el afiliado cotizó 134 semanas según consta en la resolución 03183 del 9 de abril de 1992 y que entre aquella fecha y la de su muerte, el 4 de noviembre del mismo año, continuó cotizando para los riesgos de invalidez vejez y muerte, sin que la entidad reconociera el derecho aquí reclamado, aduciendo que no se cotizaron las 150 semanas requeridas, sino sólo 134.

El ente demandado, a través de procurador judicial, indicó no constarle ninguno de los hechos en que se fundó el escrito que dio origen al proceso y agregó que se desconoce, según los términos de la propia demanda, si la muerte del afiliado tuvo origen profesional o común; que en este último evento, deben demostrarse los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes conforme con el art 25 del Dec 758 de 1990; citó como hecho relevante el reconocimiento de indemnización sustitutiva al asegurado Noreña Giraldo, cuando en concepto del Instituto accionado tampoco reunía el número de semanas necesarias para obtener esa prestación. Invocó en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación y la compensación de las sumas recibidas por los demandantes a título de indemnización (folios 21 a 24).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín condenó al pago de la pensión de sobrevivientes, señaló el monto debido a cada uno de los causahabientes hasta 1994, declaró probada la excepción de compensación e impuso las costas de la instancia, en un 90% a la demandada (folios 81 a 89). Ambas partes apelaron la decisión del a-quo, el apoderado de los demandantes fundó su impugnación únicamente en el aspecto referido a las costas.

El Tribunal confirmó el fallo de primer grado y modificó el porcentaje de las costas, para imponerlas en un 100%, se abstuvo de imponer las de segunda instancia (folios 99 a 105). La decisión confirmatoria de las condenas impuestas por el juzgador de primer grado se fundó en las siguientes consideraciones: 1a. Que conforme con el art 25 del Acuerdo 049 de 1990 la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del asegurado ocurre por riesgo común, se causa cuando a la fecha del deceso reúna el número de cotizaciones exigidas para adquirir el derecho, es decir, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o 300 en cualquier época con antelación a dicho estado. 2a.

Que el afiliado solicitó pensión de invalidez de origen no profesional el 7 de enero de 1992 y el ISS, mediante resolución 03183, determinó que para esa fecha contaba con 134 semanas cotizadas. 2a. Que de acuerdo con el art 17 del Acuerdo 189 de 1965, entre el 7 de enero y el 4 de noviembre de 1992, fecha en la que falleció el afiliado, se cuentan más de 40 semanas cotizadas, para lo cual tuvo en cuenta los documentos de folios 9, 67 y 69. 3a.

Que sumadas las cifras anteriores resultan más de 150 semanas cotizadas. Para su conclusión, invocó el ad-quem el principio de libre formación del convencimiento y agregó que a la misma determinación se llega aplicando a la pensión pretendida, el postulado que rige la pensión de vejez, en el sentido de que para disfrutarla es necesaria la desafiliación del régimen y que para su liquidación se tiene en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada según el art. 13 del acuerdo 049 de 1990.

RECURSO EXTRAODINARIO: Por la causal primera de casación laboral se formula un sólo cargo, con el fin de que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, para absolver al Instituto de todos los pedimentos de los accionantes. Acusa la aplicación indebida de los arts 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (arts 193 y 259 del C. S. del T), arts 25, 26 y 31 del Acuerdo 029 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los arts. 43-e del Decreto Ley 1650 de 1977; 6, 9 y 13 del citado Acuerdo 049 y 17 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Dec 1824 del mismo año. Tres errores de hecho se atribuyen al sentenciador, los dos primeros referentes al número de cotizaciones que encontró demostradas el juzgador, pues sostiene el recurrente que fueron inferiores a las 150 exigidas, y el tercero de los yerros se plantea así: "Dar por demostrado, no estándolo, que la circunstancia que se le hubiera reconocido una indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez al fallecido José Nicolás Noreña Giraldo, por el I.S.S. sobre la base de 134 semanas de cotización, entre la fecha de su afiliación y el 4 de noviembre de 1992, fecha de su fallecimiento arrojaban mas de 150 semanas para tener derecho sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes." Señala que el Tribunal incurrió en lo yerros citados al apreciar indebidamente las resoluciones de folios 13 (igual a folios 51 y 77) y 14 (igual a folios 53 y 78), la relación de semanas cotizadas de folio 36 y el informe de folio 67 (igual a folio 75) y 69 (igual a folio 76).

Expone que conforme con los documentos de folios 67 y 76 el asegurado sólo cotizó 149 semanas entre la fecha de afiliación, 22 de diciembre de 1989, y la de su deceso, 4 de noviembre de 1992. Discrimina esas cotizaciones para cada anualidad así: 1 semana en 1989, 52 en 1990 y el mismo numero en 1991, más 44 para 1992. Agrega que podría alegarse, como lo entendió equivocadamente el ad-quem, que en la resolución de folio 13 mencionó el ISS 134 semanas cotizadas, sin precisar el tiempo que comprenden, si hasta la fecha de solicitud de la prestación allí reconocida o hasta la de su reconocimiento, que entonces sólo se computan 145 semanas así: 105 entre el 22 de diciembre de 1989 (fecha de la afiliación) y el 3 de enero de 1992, más 40 semanas contabilizadas del 7 de enero de 1992 al 4 de noviembre del mismo año. Explica que una decisión no puede fundarse en datos inexactos, como el relacionado en la mencionada resolución, en la que el ISS se refirió a un número de semanas cotizadas superior al causado entre la fecha de la afiliación que consta a folio 9, esto es, 22 de diciembre de 1989 y la fecha de la solicitud de la prestación, el 7 de enero de 1992; período en el que dice el censor se cuentan 105 semanas y no 134 como quedó anotado en la citada documental.

Por último indica que la equivocada estimación de la documental citada condujo a que el juzgador hiciera uso indebido de la facultad que le otorga el art. 61 del C. P. del T. REPLICA AL CARGO: Reprocha que se omitiera controvertir el fundamento jurídico del fallo según el cual para el reconocimiento del derecho disputado debe tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada, cuestionamiento que además procedía por la vía directa; señala que en todo caso el otro sustento de la sentencia acusada, de carácter fáctico, tiene apoyo en las documentales debidamente apreciadas por el sentenciador, que le merecieron mayor credibilidad que las otras pruebas contradictorias, provenientes de la misma demandada; concluye que de esta manera se desvirtúa que los yerros atribuidos al sentenciador sean evidentes.

Anota por último que no existe base sólida para concluir que la resolución emanada del ISS contenga un dato inexacto. SE CONSIDERA: Confrontación probatoria respecto de las cotizaciones al ISS. La resolución 03183 del 9 de abril de 1992, emanada de la Comisión de Prestaciones del ISS -Antioquia-, le reconoció una prestación económica al afiliado José Nicolás Noreña Giraldo con fundamento en 134 semanas cotizadas, previa solicitud que éste elevó el 7 de enero del mismo año (folio 51), cotizaciones que pueden entenderse aportadas a la fecha en que tuvo ocurrencia la invalidez de que da cuenta esta documental, conforme con la regla general de la causación de los derechos derivados de los riesgos amparados por el Seguro Social.

En razón a que el asegurado continuó cotizando hasta la fecha de su muerte, como consta a folio 67, es dable inferir que al menos aportó 48 semanas más, a partir de la causación del derecho ocurrida el 19 de noviembre de 1991, según lo informa la documental de folio 36 citada por el recurrente. Esta conclusión no se desvirtúa con el informe de semanas facturadas mencionado anteriormente (fol. 67), pues éste sólo da cuenta de los aportes efectuados entre diciembre de 1989 y febrero de 1993.

Es más, en relación con este punto, la documental de folio 76 relaciona el total general de semanas cotizadas por Darío Henao Giraldo, último empleador del causante, anotando 161 y las cotizadas por el afiliado en cantidad de 199, luego ello indica, inclusive, un número mayor de semanas cotizadas a las extraídas de las pruebas anteriormente analizadas.

Pero aún partiendo de la afirmación del recurrente, relativa a que la afiliación del asegurado ocurrió el 22 de diciembre de 1989, se encuentra que las documentales particularizadas en el cargo no señalan el lapso durante el cual fueron aportadas otras cotizaciones con anterioridad a esa afiliación, pues conforme con la resolución de folio 51 se infiere que ellas existieron, toda vez que allí se dan por acreditadas 134 semanas que, como se dijo antes, han de entenderse aportadas a la fecha en que se originó la invalidez (19 de noviembre de 1989).

Siendo lo anterior así, advierte la Sala que las pruebas a que se refiere explícitamente el recurrente en la demostración del cargo no acreditan que el trabajador haya cotizado menos de las 150 semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión reclamada o, desde otro enfoque, que el Tribunal se haya equivocado en las conclusiones que en el ataque son objeto de crítica.

Este en consecuencia no prospera y las costas del recurso serán de cargo de la parte recurrente. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de octubre de 1995 en el juicio promovido por Cecilia Amparo Cardozo Uribe contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas del recurso a cargo de la impugnante. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria