CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� -SALA DE CASACION PENAL- Santafé de Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR APROBADO ACTA No. 129 (17-11-94) * * * * * * * * * V I S T O S: Se conoce del recurso extraordinario de casación, interpuesto contra el fallo de once de febrero del año mil novecientos noventa y tres (11-02-93), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual, por conducta contemplada en la Ley 30/86, se impuso a MARIA ELVIRA PABON OBANDO, sesenta (60) meses de prisión y multa en cuantía de setecientos diecisiete mil noventa pesos ($717.090.oo), así como interdicción de derechos y funciones públicas por termino igual al de la pena privativa de la libertad.- La demanda fue admitida en auto de dos de julio del ya citado año.- H E C H O S: El día catorce de marzo de mil novecientos noventa y dos, Los agentes de la policía Escandón, Ramirez, Chaves, Rolong y Pérez hacían el segui�miento de unos electrodomésticos hurtados y parece que tenían noticia de hallarse aquellos en casa de la PABON OBANDO, a donde solían llevarse esta clase de objetos a cambio de estupefa�cientes.Tocaron a su puerta, observaron por la ventana el paso de una persona y, ante la tardanza a atender este llamado,Ramírez miró por debajo de la puerta y observó un desplazamiento de la procesada, con algo entre las manos, parecido a una bolsa, morral o tula.
Cuando al fin abrió la puerta y le solicita�ron permiso para acceder a la residen�cia,la PABON OBANDO asintió a ello. La requisa descubrió 150 gramos de base de coca, 39 papeletas de base de coca, 110 gramos de marihuana, 3 papeletas de marihuana, una gramera y un pedazo de papel contact en donde al parecer envolvió esta ilícita mercancia el traficante mayoritario.
Conviene anotar, además que la PABON OBANDO había recibido condena anterior por comportamiento relacionado con la Ley 30/86.- ACTUACION PROCEDIMENTAL La relaciona del siguiente modo la Delegada Primera en lo Penal: "Presentado el informe por los Agentes de la Policía y puesta a disposición de las autoridades competen�tes a la señora ELVIRA PABON OBANDO, para posteriormente ser ratificado el informe por el Teniente de la Policía Marco Aurelio García Baquero.
"Se oyeron las declaraciones de Luis Eduardo Velasco Delgado, quien da cuenta que para el momento en que llegó la policía a la casa de la señora Pabón, el vió que la Policía saltaba la tapia del solar que colinda con el suyo y a los quince minutos salieron y uno de los agentes llevaba una tula en la mano, después de esto él se marchó del lugar y no se dio cuenta de nada más.- La Corte recuerda que la sentencia refiere de este testigo que cuando "se encontraba dándole de comer a animales pudo observar por la tapia cuando los uniformados registraban el solar o manga que colinda con el suyo; al salir uno de ellos traía consigo una "tulita, como morralito, lo estaban acostando como para cogerlo más cortico"".- "Luis Antonio Castillo Suárez y Luis Eduardo Martínez, declaran que se encontraban el uno cerca de la casa de ELVIRA PABON y el otro charlando con ella, manifes�tando el primero que la Policía no pidió permiso para entrar a la residencia y el segundo manifiesta que la Policía se demoró como diez minutos dentro de la casa y cuando salieron no llevaba nada en las manos.- "Oída en indagatoria ELVIRA PABON OBANDO, manifiesta que los policías le pidieron permiso para entrar a hacer una requisa, no encontrando nada en su residencia. Niega que se hayan encontrado sustancias en su casa y acusa al Agente Ortega de haber efectuado toda esta maniobra porque no le ha permitido que enamore a su hija.- "Se oyeron las declaraciones de tres de los hijos de la procesada y la declaración del Agente Alfonso Ortega Vera.- "Se analizó las sustancias encontradas en la residencia de ELVIRA PABON dando resultados positivos.- "Finalizada la etapa de instrucción y una vez realizada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de la Plata profirió sentencia el 30 de noviembre de 1992, en la cual condenó a MARIA ELVIRA PABON OBANDO como autora responsable del delito de conservación de drogas estupefacientes (Art. 33 Inc. 1.
Ley 30/86), a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa equivalente a $177.090.oo con destino al Fondo Rotatorio del Consejo Nacional de Estupefacientes a las penas accesorias e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, suspensión de la patria potestad, por término igual al de la pena principal, le negó la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
"Contra la sentencia de primera instancia, el defensor de la procesada interpuso el recurso de apelación, desatado el recurso por el Tribunal, confirmó de manera íntegra la sentencia apelada. "Contra la determinación del Tribunal, el defensor de la procesada interpuso el recurso extraordina�rio de casación".- L A D E M A N D A Contiene dos cargos: 1.- Violación del debido proceso, pues la penetración a la casa de la sentenciada se cumplió sin la satisfacción de los requisitos propios del allanamiento de morada.- 2.- En cierta forma es la misma censura (la incorrección del procedimiento para penetrar a la menciona�da casa y hallar los estupefacientes), pero se deriva el reproche a una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la valoración de la prueba.
Sobre este particular se anota que no procedía considerar la prueba consistente en el informe de policía y las declara�ciones rendidas por los agentes de policía que actuaron, ya que "no percibió el Honorable Tribunal Superior de Neiva que cuando la policía llegó a la residencia de la Pabón Obando iba con idea preconcebida de que en esa residencia había tenencia de sustancias alucinógenas y que el asunto de los electrodomésticos fue un pretexto para llegar a dicha residencia, pretexto que se infiere al no existir en el plenario prueba alguna sobre este particular;
"tampoco percibió el Honorable Tribunal Superior que la prueba conformada por los testimonios de la policía violó el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar consagrado en el art. 15 de la Constitución Nacional al mirar por debajo del quicio de la puerta hacia el interior del hogar, atacando en cierta forma la inviola�bilidad de habitación ajena resultante de la idea preconce�bida de la policía de que en la residencia de la Pabón Obando existían estupefacientes;
"lo cierto es que si los gendarmes tenían el conocimiento de que en la casa de la Pabón Obando se hallaban alguno o algunos de los electrodomésticos que la policía dice buscaba, o, había tenencia de alucinógenos, lo más lógico y correcto y por ende legal, era la aplicación del art. 343 del C. de P.P.; era el haber informado la policía al funcionario correspondiente y competente, ese era su deber, alguna de las dos hipótesis anteriores para que éste hubiera ordenado en providencia motivada, el respectivo allanamiento y registro; en el caso de autos no había delito distinto al imputado; luego era improcedente por ilegal, la penetración de la policía a la residencia de la procesada sin orden escrita del funcionario judicial; aunque se hubiera contado con el permiso o autorización de la procesada;
"pero la sentencia del Honorable Tribunal Superior, le da patente de corso al procedimiento policivo; no solo no acata la inviolabilidad del domicilio, ni el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar cuando quiera que la ley de procedimiento penal en el art. 250 habla del rechazo de las pruebas que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad;
"la sentencia del Honorable Tribunal Superior debió haber revocado la de la primera instancia porque la misma norma del art. 250 del C. de P.P. lo autorizaba para hacerlo, porque la prueba de autos, es una prueba legalmen�te prohibida, y por consiguiente el Honorable Tribunal Superior incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, llevándolo a confirmar la sentencia de primera instancia, a pesar de los defectos intrínsecos de la prueba;
"La sentencia debe ser casada porque en la forma como el Honorable Tribunal apreció la prueba testimonial de la policía con error de derecho, el derecho a la defensa que es una de las garantías básicas que tutelan al indivi-� duo frente al poder estatal, quedó reducido a la más mínima expresión porque a la policía se le dio omnipotencia testimonial frente a una mala y precaria defensa material de la procesada, fruto de su estado de ánimo ante la delicada acusación que se le hacía;
"por consiguiente, la sentencia del Honorable Tribunal Superior está impregnada del supuesto de credibi�lidad a la policía que pudo estar diciendo la verdad sobre el hallazgo del cuerpo del delito a la infracción de la ley 30 de 1986 por parte de Maria Elvira Pabón Obando; pero su procedimiento constitucional y legalmente irregular, aun cuando sea un organismo civil para combatir el delito, no le permitía a la sentencia de segunda instancia confirmar la de la primera, porque la fuente de la responsabilidad predicada a la procesada, procedía de una prueba ilegal y en estas circunstancias, si la policía tiene el interés de combatir el delito, la administracíon de justicia no puede edificar sentencia condenatoria con la sola afirmación de quien tiene ese mismo interés determinante en acusar para procurar que el hecho acusado sea establecido por la justicia conforme lo dice la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de octubre de 1960,XCIII,877,�" si la justicia no logra edificar sus conclusiones sobre bases diferentes, aparece entonces una causal de inidonei�dad en el testimonio que lo hace inaceptable para conde�nar";
"la sentencia no tuvo en cuenta el procedimiento policivo irregular, le dio carta de naturaleza legal a ese procedimiento, siendo irregular, precisamente por la interpretación errada de derecho que le dio a la prueba, violando con ello indirectamente derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio; el derecho a la intimidad personal y familiar; del debido proceso; y el de la intangibilidad de las garantías constitucionales; derechos consagrados en los arts. 15,28 y 29 de la Consti�tución Nacional y en el art/. 314 del C. de P.P.;". -Trans- cripción textual- CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LO PENAL Y DE LA SALA Lo único que debe decidirse, respecto de los anotados cuestionamientos, es lo pertinente a la legitimi�dad de la actuación cumplida por la autoridad policiva, pues respondiéndose afirmativamente a esta situación conceptual, desaparece por completo el fundamento de las objeciones que a la sentencia le formula el demandante, ya que el fallo proferido encuentra procedencia.- Para el memorialista,llegar con un encubierto motivo (búsqueda de unos electrodomésticos hurtados) y dejar por fuera lo que verdaderamente les impulsaba (descubrimiento de marihuana y bazuco), tiñe de comporta� miento arbitrario y abusivo, la irrupción a ese domicilio y los posteriores hallazgos del vegetal y sustancia ya mencionados.
Así se tenga, como se tiene, una apreciación distinta a la que intenta solventar el recurrente, es lo cierto que la réplica resulta más fácil de presentar ante la carencia de argumentos aducibles en torno a esta cuestión. La Sala no puede conformar un esquema completo, ni tampoco como atendible insinuación, del problema, su desarrollo, incidencias y posibles soluciones.
Atinaría a considerar como sobresaliente, pero con riesgo de adjudicar un derrotero conceptual no compartido por la demanda, el que la voluntad expresada por la sentenciada de dar franco paso a la autoridad, se reducía a pesquisar lo de los electrodomésticos, pero nada más. El enfoque no deja de representar relativo interés, pero advertirlo no constituye realizar el compromiso que grava al recurrente en casación, pues de allí en adelante surgen numerosos interrogantes y hasta complejas lucubraciones, debiendo asumir la Sala el planteamiento de éstos y su análisis, o sea, convertirse en impugnador y juzgador.
De otro lado, el punto, de cierta manera, ya lo ha definido la jurisprudencia (y la primera instancia reseñó esta serie de pronunciamientos) al estimar que una orden judicial de allanamiento, expedida con todas las de la ley, para un determinado efecto, no priva a la autoridad que lo realiza de descubrir actuaciones ilícitas propias de ese inicial cometido, afines al mismo o completamente extrañas a ese propósito, surgiendo como diligencia plenamente válida todo lo que al respecto se haga y los logros que surjan en ese plano al descubrir una acción ilícita.
Y ésto se dice no solo porque el asenti�miento a ese acceso no puede darse con condicionamientos, v.gr., la restricción de no revisar sino algunas zonas de la habitación, no interrogar a nadie, revisar solo cosas pero no personas, etc., pues la autoridad no puede tener esta veda cuando la actuación se ciñe a los dictados de la ley pertinente reguladora de la misma, disciplinamiento jurídico que se muestra ajeno a lo que pretende imaginar el demandante con su mínimo enunciado.- La Corte ha puntualizado, se reitera, que mal haría la autoridad pesquisidora que, en procura de averi�guación de actividades de narcotráfico, se contuviera ante la evidencia de un secuestro, un homicidio, una bien organizada empresa de falsificación de moneda, documentos, etc..
Y viceversa. Es que ya todo ésto, si no se quiere entender la amplitud de la proyección del allanamiento, se vuelca hacia el ámbito de la flagrancia, situación en la cual la autoridad puede prescindir del requisito de la autorización del morador o de la orden escrita de funciona�rio judicial. Además, sería recortar de manera aberrante el radio de acción de la autoridad, en desmedro de las garantías constitucionales que cuentan para la sociedad, a la vez que se dispensaria insólito e indebido tratamien�to de privilegio a la delincuen�cia, la cual, no se niega, goza de protecciones jurídicas pero en espacio propio y con una reglamentación muy conocida y bien evaluada en su contenido y alcance.- Todo lo anterior tiene un traslado al caso comentado, en donde la procesada permitió voluntaria y libremente la penetración de la autoridad a su domicilio y propició el que ésta lo sometiera a la revisión que a bien tuviera, actitud amplia y tranquila que traducía, para ella, una ventaja de impunidad, pues consideraba estar a salvo de resultados adversos aun dándose la más escrupulosa inspección.- No sobra anotar de otro lado, que la autoridad no ejerció intimidación alguna que forzara de manera atendible la concesión de entrada.
Estaba, pues, la sentenciada en condiciones de negarse y de exigir el cumplimiento de la orden escrita de autoridad judicial, rechazo que de haberse dado, así fuera avasallado, daría lugar a cuestio�nar más racionalmente las pretensiones que ahora se procura,de modo imperfecto, hacer valer en casación.- Pero, en la circunstancias comentadas, hasta el propio recurrente tiene que aceptar y recordar que la procesada asintió a la intervención de la autoridad polici��va.- Ninguna reluctancia invalidante tiene lo alegado en torno a la visualización que se hiciera por debajo de la puerta, pues este aspecto, así se admita su real produc�ción, no tiene la potencialidad de enervar los resultados conseguidos, vale decir, que se franqueara la entrada y se diera con los alucinógenos.- Agreguése que, una observación indebida, bien porque se va más allá de lo tolerable por las formas de protección de una vivienda, o también por sus deficiencias, no dará lugar más que a procesos disciplinarios, a medidas de resguardo para que cese el hecho o no se repita, o para reprimir, porque la visualización de una situación comporta una conducta delictuosa, a quien la hace.
Pero, detectar por una ventana que se deja entreabierta la comisión de un hecho delictuoso, por ejemplo, no puede ni reportar una sanción para quien cumpla este papel y lo avise, ni menos servir de argumento para tener su testimonio como inválido y prohibido.- Conviene, por último, reproducir en cuanto lo que al respecto anota la Delegada, coincidente su pensamiento con lo que dejó consignado la Sala: " se equivoca el censor al enunciar dentro del cargo el error de derecho en la valoración de la prueba, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica (Art. 254 del C. de P.P.), el Juez tiene la libre apreciación de las pruebas, dentro de la lógica, los datos de ciencia y la experiencia, no siendo de recibo en casación la crítica a la valoración de las pruebas.
De otra parte en cuanto a la legalidad de la diligencia practicada en la residencia de MARIA PABON, tenemos que si bien es cierto no se llegó con mandato judicial para ingresar a la residencia, también lo es que después de golpear a la puerta, la dueña o moradora al enterarse del propósito de los oficiales, dio su consentimiento para que ingresaran a su casa de habitación y practicaran la revisión que solicitaban.
Dicha aquiescencia por parte de la dueña de la casa de habitación validó la penetración de la autoridad, como se dijo, por consentimiento del titular del derecho de habitación privada, que releva de la exigencia de una orden para romper esa esfera del derecho particular domiciliario. Esta última sólo se requiere para afectar el muro de protección no levantado por el derecho habitante, mediante un acto de poder del Estado, pero no en casos como el de la permisión del morador, o consentimiento al acto de autoridad.
La vulneración de la intimidad personal -diversa del domicilio- al mirar por debajo de la puerta hacia adentro, y el entrar con engaños so pretexto de una buscar una cosa para encontrar otra, encuentran la misma respuesta ya dada aquí, y en el cargo anterior. Es el propio sujeto amparado por la protección constitucional y legal, el que admite la intromisión en el ámbito personal y reservado de su domiciliaria, cuando consiente la entrada de los agentes de la autoridad.
En relación con la mirada hacia el interior, por un hueco bajo la puerta, será obvio pensar en que ese evento no constituye una violación de la intimidad de la morada, en cuanto se deja un espacio vacío que permite la vista sin penetración, lo que cierta�mente no viola la intimidad que no está resguardada de la intromi�sión ajena. Así si alguien construye una ventana que da a la calle, y no coloca cortinas que impidan la vista, o no las corre si las tiene, no podrá aducir vulneración de su intimidad personal si realiza actos personales que por allí puedan ser vistos.
Es una especie de permisión tácita a la intromisión ajena en el ámbito domiciliario o perso�nal, lo que no resultará ilícito sancionable, aunque eventualmente devenga en reprochable acto de indebida cortesía".- El descubrimiento de esas sustancias y objetos, la condición de la sentenciada que anteriormente se viera involucrada en actividades de esta señalada índole, las inaceptables manifestaciones de los moradores y de la procesada ("explicaciones pobres") y del motivo de persecu�ción del agente de policía Ortega, para con MARIA ELVIRA PABON por oponerse ésta a requerimientos amorosos de aquél para con una de sus hijas, fundan mérito atendible para producir un fallo como el que ahora se cuestiona.
Esto se indica para advertir la ninguna incidencia, puesto que la consideración está por fuera de este señalado volumen probatorio de incriminación, de la censura que el memoria�lista dirige a la observación que uno de los agentes de la policía hiciera de la procesada, por debajo de la puerta de su casa. Para el impugnador la ilegalidad del elemento de convicción así obtenido, es perentoria.
Así se aceptara su razonamiento, la prosperi�dad de esta objeción no deja expósito el fallo pronunciado, pues subsisten otros valiosos, idóneos y suficientes motivos para proferir un fallo como el recurrido en casación.- En consecuencia, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, r e s u e l v e: NO CASAR el fallo impugnado, ya indicado en su origen, fecha y contenido.- COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Rad.8527 Casación MARIA ELVIRA PABON Rad.8527 Casación MARIA ELVIRA PABON �PÁGINA \* ARÁBIGO�7�