ACTA No. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente FERNANDO VASQUEZ BOTERO Radicación No. 8510 Acta No. 043 Santafé de Bogotá, D.C., octubre tres (3) de mil novecientos noventa y seis (1996) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por ALVARO APONTE DIAZ contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el juicio seguido por el recurrente contra la SOCIEDAD DE FABRICACION DE AUTOMOTORES S.A. “SOFASA” I.

ANTECEDENTES ALVARO APONTE DIAZ llamó a juicio a la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. “SOFASA” para que se la condenara a reintegrarlo al empleo en las mismas condiciones de que antes gozaba, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por haber sido despedido en forma ilegal y sin justa causa después de 10 años de servicio y, subsidiariamente, en caso de no ordenarse el reintegro a lo siguiente, a) El reajuste del auxilio de cesantía correspondiente al tiempo laborado incluyendo como factor de salario el promedio mensual de las primas extralegales habituales de junio, diciembre, antigüedad y vacaciones. b) La indemnización moratoria por el no pago total del auxilio de cesantía a la terminación del contrato de trabajo. c) Al reajuste de los intereses finales a la cesantía. d) A la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 12 de la convención colectiva de trabajo vigente, o en subsidio la legal. e) La pensión sanción, los demás derechos extra y ultrapetita y, las costas del proceso.

Como base de sus peticiones afirmó que prestó sus servicios a la sociedad demandada en virtud del contrato de trabajo escrito a término indefinido desde el 1o. de marzo de 1976 hasta el 9 de septiembre de 1988, que el último cargo que desempeñó fue el de Asistente Técnico II en la división de Homologaciones, que la empresa le reconocía a título de salario un subsidio de alimentación equivalente a $487 diarios, una prima extralegal de vacaciones equivalente a 26 días de salario básico por año, una prima extralegal en junio equivalente a 27 días de salario básico, una prima extralegal en diciembre equivalente a 33 días de salario básico y una prima de antigüedad equivalente a $24.500,oo, que por lo tanto su último salario promedio fue de $296.136,35, que la demandada mediante comunicación de fecha 9 de septiembre de 1988 dio por terminado el contrato de trabajo y que las causales que invocó no son ciertas.

En la contestación de la demanda la empresa rechazó la primera pretensión aduciendo que tuvo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo que lo ligaba al demandante, se opuso también a las pretensiones subsidiarias alegando que pagó al actor el auxilio de cesantía y los intereses a las cesantías que le correspondían de acuerdo a la ley y respecto a la pretensión correspondiente a la pensión sanción la rechazó igualmente por haber terminado el contrato de trabajo con justa causa.

En cuanto hace a los hechos niega el primero, tercero cuarto, sexto, séptimo y octavo; acepta los hechos segundo y quinto y del noveno dice no ser un hecho sino una pretensión ya rechazada. Propuso las excepciones de prescripción, incompatibilidad, compensación, inexistencia de la obligación, carencia de causa, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y las demás que resultaren probadas en el proceso.

Mediante sentencia fechada el 22 de julio de 1994 el juzgado 15 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá condenó a la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. -Sofasa- a pagarle al demandante: a) $498.829,82 por diferencia de cesantía definitiva; b) $41.403,01 por diferencia de intereses a la cesantía; c) $8’977.933,11 por concepto de indemnización por despido injusto; d) $9.322,87 diarios desde el 10 de septiembre de 1988 por concepto de indemnización moratoria y hasta cuando se le cancele la cesantía definitiva, y a la pensión restringida de jubilación a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad.

La absolvió de las demás súplicas de la demanda, declaró no probadas las excepciones propuestas y la condenó en costas. Por apelación de ambas partes se surtió el recurso de alzada que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá con la sentencia calendada el 13 de octubre de 1995 que dispuso revocar la condena por concepto de indemnización moratoria, modificó las cuantías de las condenas por diferencia de la cesantía definitiva, diferencia de intereses a la cesantía e indemnización por despido injusto, adicionar el numeral segundo de la condena impuesta por el juez de primer grado en el sentido de que la pensión especial de jubilación es proporcional al tiempo laborado y la fija en $117.691,08 para cuando el actor cumpla 60 años, declarar probada la excepción de prescripción respecto del reintegro, no probadas las demás excepciones, confirmar en todo lo demás el fallo al juzgado y condenar a la demandada al pago de las costas de la segunda instancia. II.

EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por los apoderados de ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, solo fue sustentado por el apoderado de la parte actora mediante demanda que no fue replicada y que procede a estudiar esta Sala. El alcance de la impugnación la fija el recurrente en los siguientes términos: “Con el presente recurso extraordinario de casación laboral se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia de segundo grado en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto del reintegro y sus consecuenciales, en cuanto confirmó modificando las condenas por concepto de reajuste de cesantía, reajuste de intereses a la cesantía e indemnización por despido injusto, en cuanto confirmó adicionando la condena por concepto de pensión sanción, y, en cuanto confirmó en todo lo demás el fallo recurrido; en su lugar se persigue que constituyéndose en sede de instancia, se sirva revocar la sentencia de primer grado y en su reemplazo se proceda a condenar a la sociedad demandada a reintegrar al demandante y a pagarle los salarios dejados de percibir, junto con los aumentos convencionales, sin solución de continuidad.

Se proveerá sobre costas como es de rigor. “Subsidiariamente se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia de segundo grado únicamente en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria; y, en su lugar se persigue, que constituyéndose en sede de instancia, se sirva confirmar la sentencia de primer grado en cuanto condenó por dicho concepto pero modificando la cuantía diaria a la suma de $8.468,88, establecida por el Honorable Tribunal.

Se proveerá sobre costas como es de rigor”. Para el efecto formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal que plantea así: “Me permito invocar la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C. P. del T., modificado por el artículo 60 del decreto extraordinario 528 de 1964 según los siguientes: “CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, a causa de la interpretación errónea del antiguo art. 90 del C.P.C., vigente en la fecha de la presentación de la demanda, como violación de medio, en relación con los arts. 145, 39, 32 y 29 del C.P. del T. y 27 y 28 del C.C., lo que condujo a la aplicación indebida de los arts. 3o. numeral 7 de la ley 48 de 1968, 8o. numeral 5, 17, 38 del decreto ley 1351 de 1965, 249 y 467 del C.S. del T., 1o. de la Ley 52 de 1975 y 8o. de la ley 171 de 1961.

“Demostración del cargo: “El presente cargo se formula por la vía directa, independientemente de los siguientes aspectos fácticos que se encuentran probados y que dió (sic) por demostrados y probados el Honorable Tribunal: terminación del contrato de trabajo septiembre 9 de 1988; presentación de la demanda octubre 6 de 1988; auto admisorio de la demanda octubre 26 de 1988; notificación al apoderado del demandante octubre 28 de 1988; diligencias varias para el traslado de la demanda octubre 28, noviembre 02 y noviembre 28 de 1988, solicitud de nombramiento de curador y emplazamiento formulada por el apoderado del actor diciembre 1o. de 1988; y, finalmente notificación traslado enero 17 de 1989.

“Hecha la anterior aclaración, procedo a demostrar el cargo de la siguiente manera: “El Honorable Tribunal, para declarar probada la excepción de prescripción con respecto al reintegro impetrado y sus consecuenciales, después de dar por demostrados los aspectos fácticos indicados anteriormente, de transcribir el antiguo art. 90 del C.P.C, fl. 547, concluyó: ‘La notificación al apoderado del demandante del auto admisorio de la demanda, se aprecia al folio 8 vto., se hizo el 28 de octubre de 1988, contados diez días al día siguiente del 28 de octubre, los cuales son hábiles, dan el 10 de noviembre de 1988, y los dos meses, para notificar por medio de Curador ad-litem vencerían el 11 de enero de 1989, la notificación se hizo según la diligencia del folio 16, en enero 17 de 1989, cuando ya había transcurrido el tiempo de que trata el artículo 90 para interrumpir la prescripción’.

(Se resalta). “El antiguo art. 90 del C.P.C., aplicable al caso sub judice, textualmente dispone: ‘Interrupción de la prescripción. Admitida la demanda (sic) se considerará interrumpida la prescripción desde la fecha en que fué (sic) presentada, siempre que el demandante dentro de los cinco días siguientes a su admisión, provea lo necesario para notificar al demandado y que si la notificación no se hiciere en el término de diez días, efectúe las diligencias para que se cumpla con un curador ad litem en los dos meses siguientes.

En caso contrario, sólo se considerará interrumpida con la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su curador ad-litem.’ “La interpretación errónea consistió en que el Honorable Tribunal entendió que cuando se cumplen los presupuestos exigidos por el inciso 1o. del art. 90 del C.P.C. la notificación por medio de curador ad-litem debe hacerse dentro de los dos meses siguientes a los diez días que dispone el juzgado para efectuar la notificación personal, cuando claramente la norma dispone es que el demandante: ‘, efectue (sic) la diligencia para que se cumpla con un curador ad litem en los dos meses siguientes.’ (Se resalta).

En otros términos, la norma exige que el demandante efectue (sic) las diligencias para que se cumplan con un curador ad litem en los dos meses siguientes y en ninguna parte exige la notificación al curador ad litem dentro de esos dos meses siguientes. “Sobre este preciso particular, la Honorable Corte suprema de Justicia en sentencia de casación laboral del 23 de abril de 1985, radicación No. 11.185, Mag.

Pte. Dr. Fernando Uribe Restrepo, consideró: ‘Dijo el Tribunal en la sentencia acusada, en relación con la prescripción de la acción de reintegro, la cual encontró demostrada, lo siguiente: De la revisión de los autos, encuentra la Sala que no se cumplieron las previsiones señaladas en el artículo 90 del C. de P.C., dentro de los términos estipulados en dicha norma, para considerar interrumpida la prescripción desde la fecha en que fue incoada la acción. De donde se sigue que debe declararse probada la excepción en comento en relación con el Reintegro impetrado.’ ‘Esta afirmación del ad-quem significa necesáriamente (sic) que tuvo en cuenta los datos objetivos que obran en el proceso en relación con el término de prescripción, y con el procedimiento de una posible interrupción de acuerdo con el art. 90 del CPC.- Las fechas pertinentes que el censor reseña, sin que en ello se encuentre desacuerdo fáctico alguno entre el recurrente y la sentencia acusada, son las siguientes: el despido ocurrió el 27 de Octubre de 1981 (folio 5); la demanda se presentó el 24 de Noviembre siguiente (folio 4); fué (sic) admitida el 27 del mismo mes (folio 22), y el apoderado del actor solicitó nombramiento de curador ad-litem el 26 de Enero de 1982.- El ataque por lo tanto es admisible por la vía directa. ‘Ahora bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, el art. 90 del CPC es aplicable en materia laboral, con apoyo en el art. 145 del CPL, pero sin que en los juicios de trabajo sea aplicable el condicionamiento previsto por esa norma procesal civil, en virtud del principio de gratuidad (CPL art. 39).

En materia laboral, en consecuencia, ‘una vez admitida la demanda se considera interrumpida la prescripción desde la fecha en que fué (sic) presentada’ (ver entre otras, la sentencia de Julio 30 de 1982, que el censor cita). ‘O sea que en el presente caso, de acuerdo con los autos que tuvo en cuenta el Tribunal, la prescripción se interrumpió el 24 de Noviembre de 1981, cuando aún no había transcurrido un mes desde la terminación del contrato.

Resulta forzoso concluir, en consecuencia, que el Tribunal infringió directamente el art. 90 del CPC, por haber desconocido su preceptiva tal como debe aplicarse en materia laboral, con las consecuencias que el cargo señala’. “En tales condiciones, si el fallador de segundo grado, hubiera interpretado correctamente el art. 90 del C.P.C. en armonía con los art. 39, 32 y 29 del C.P. del T. y 27 y 28 del C.C., indudablemente hubiera concluido que con la presentación de la demanda se interrumpió la prescripción y por lo tanto hubiera declarado no probada esa excepción, hubiera aplicado debidamente el art. 8o.-5 del Decreto Ley 2351 de 1965, condenando a la sociedad demandada a reintegrar al demandante y a pagar los salarios dejados de percibir junto con los aumentos convencionales, por lo que se impone la casación parcial del fallo recurrido, conforme el primer alcance de la impugnación.” SE CONSIDERA Por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea el recurrente acusa el fallo del Tribunal de haber estimado equivocadamente el antiguo artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de la presentación de la demanda, lo que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 3o. numeral 7o. de la ley 48 de 1968, que establece que la acción de reintegro consagrada en el numeral 5o. del artículo 8o. del decreto 2351 de 1965 prescribe en tres meses contados a partir de la fecha del despido.

La interpretación errónea de una disposición legal consiste en la equivocada estimación que se hace del contenido de ella, considerada en sí misma, es decir, independientemente de la cuestión de hecho que trata de regular. Como se observa en la motivación que hizo el fallador de la segunda instancia (folios 546 y 547) para resolver la pretensión del actor en cuanto a la acción de reintegro, su análisis se concreta a confrontar los términos que establece el artículo 90 del código de Procedimiento Civil con las constancias allegadas al proceso, y sin hacer ningún comentario sobre su alcance o contenido, lo que implica, en principio, que le dio una aplicación casi literal a su texto.

Por lo tanto, por el anterior aspecto no podría decirse que su interpretación fue errada; empero, siendo amplios en el examen de las consideraciones que hizo el ad quem para llegar a la conclusión de que la notificación al representante legal de la empresa demandada se efectuó cuando ya había transcurrido el término que dispone este precepto para interrumpir la prescripción, podría concluirse que éste sí interpretó la norma al excluir dentro de su cómputo los cinco (5) días de que de acuerdo con el modificado artículo 90 del Código de Procedimiento Civil disponía el demandante, a partir de la fecha de la admisión de la demanda, para proveer lo necesario a fin de lograr la notificación a la demandada; omisión que ocurrió posiblemente por considerar que esos cinco (5) días no era del caso incluirlos dentro de los términos de la citada norma por cuanto en materia laboral en razón al principio de la gratuidad (art. 39 del C.P.T) no opera para el actor esa exigencia que sí es válida en los procesos civiles.

Pero como en la acusación contenida en el cargo nada se alega en este sentido y no le es dado a esta Sala subsanar oficiosamente las deficiencias de que adolece el ataque, este defecto del fallo al no ser controvertido permanece en consecuencia incólume. Pero es más aún, aunque se pasara por alto la aludida deficiencia, se tiene que la censura del recurrente es equivocada por cuanto la disposición que señala como erróneamente interpretada es más que clara al disponer que la notificación al curador ad litem debe hacerse dentro de los dos meses siguientes, mientras él sostiene, erróneamente, que lo que el precepto establece es que el actor efectúe las diligencias, en los dos meses siguientes, para que se cumpla con un curador ad litem, dando a entender que no interesa para la interrupción de la prescripción la fecha en que el auto admisorio se le notifique al auxiliar de la justicia. No otro entendimiento es posible darle al escrito de casación cuando se afirma: “En otros términos, la norma exige que el demandante efectúe las diligencias para que se cumplan con un curador ad litem en los dos meses siguientes y en ninguna parte exige la notificación al curador ad litem dentro de esos dos meses siguientes” (flo. 10).

De otra parte, como quiera que en apoyo de su argumento el recurrente trae a colación apartes del texto de la sentencia radicada bajo el Nro. 11185 vale la pena dejar registrado otro pronuncimiento de esta Sala que ratifica el sentido dado al artículo 90 del C.P.C. en el fallo citado por el censor: “Entre los principios cardinales del proceso, a cuyo imperio han de contribuir por igual en todas sus actuaciones el juez, las partes y sus apoderados, se encuentran en primerísimo lugar los de la lealtad, probidad y buena fe que ha de precidir todas las actuaciones judiciales, para cuyo efeicaz cumplimiento su observancia, prevención y sanción se impusieron como específico deber al juez art. 39 numeral 4o Código de procedimiento civil a las partes y a sus apoderados, cual aparece en los artículos 71 numerales 1 y 2 y 74 del C. De P. C. ”Acorde con tales postulados éticos, recogidos como normas de obligatorio cumplimiento por la legislación positiva, observa esta Sala que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción cuando la notificación del auto admisorio de la misma no se efectúa oportunamente por negligencia del juzgado o por actividad elusiva del demandado, ya que repugna al ordenamiento jurídico que el actor que obra con rectitud y satisface las cargas procesales que sobre él pesan tenga, sin embargo, que soportar consecuencias jurídicas desfavorables por conductas reprochables a la incuria de funcionarios judiciales o a maniobras de la parte contraria, que, posteriormente, resultase beneficiada de su propia conducta contraria a derecho.

“Precisamente en este mismo sentido, expresó la Corte, Sala de Casación Civil, que la sola interposición de la demanda no interrumpe la prescripción salvo que el retardo en notificar a éste (el demandado) no se deba a culpa del demandante ---sino al demandado, por haber eludido ésta, o al personal encargado de hacerla, casos en los cuales la interrupción se entiende consumada con la presentación de la demanda (G.J. Nros. 2032, pagina 634 y 658; 2050 página 660; 2154, página 132; 2318 a 2320, página 120)”� Pero aunque el planteamiento esbozado por el censor se ajusta en parte al criterio expuesto en la anterior providencia, demostrar que se hicieron las diligencias necesarias para obtener la notificación del libelo a la demandada o que esta notificación no se pudo lograr por negligencia del juzgado o por actividad elusiva del demandado, son cuestiones eminentemente fácticas que solo sería posible dilucidar si el ataque se viera orientado por la vía indirecta.

En consecuencia, por las deficiencias ya relacionadas el cargo no merece prosperar. SEGUNDO CARGO Se plantea en los siguientes términos: “Acuso la sentencia por infracción directa del antiguo art. 127 del C.S. del T., vigente en la fecha de la terminación del contrato de trabajo, lo cual condujo a la aplicación indebida del art. 65 ibidem en relación con los art. 269 del C.S. del T. y 17 del Decreto Ley 2351 de 1965” “El Honorable Tribunal para revocar la condena por concepto de indemnización moratoria, fl. 557, expuso: ‘En el presente caso las condenas que se motivaron fueron a raíz del estudio que se dió (sic) en este fallo y en cuanto a los reajustes de prestaciones y derechos laborales por haberse incluido dentro del salario promedio base de la liquidación conceptos que se tuvieron como salario a través de interpretaciones en decisiones jurisprudenciales, no por mandato legal, entonces no podemos afirmar la mala fe de la parte demandada’.

(Se resalta). “De la parte transcrita, especialmente resaltada, se deduce claramente que el honorable Tribunal desconoció el antiguo art. 127 del C.S. del T., que de manera expresa dispone: ‘Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como las primas, habituales, ’ (Se resalta).

“Si el Honorable Tribunal hubiera aplicado la anterior norma, necesariamente hubiera concluido que las primas habituales, concretamente las primas de vacaciones y de antigüedad, por mandato legal, constituían factores salariales para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y como la ignorancia de la ley no sirve de excusa hubiera concluido que la empleadora al no incluir como factores de salario las primas de vacaciones y de antigüedad, actuó de mala fe y por consiguiente hubiera confirmado la condena por concepto de indenización (sic) moratoria modificando su cuantía diaria por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance subsidiario de la impugnación” SE CONSIDERA Para imponer la indemnización moratoria ha sido criterio jurisprudencial la consideración que debe hacer el fallador sobre la buena o mala fe que haya tenido el empleador al liquidar las acreencias del trabajador.

Por ello cuando en el curso del proceso se presenta la discusión sobre la naturaleza de un determinado rubro salarial, en este caso la prima de antigüedad y la prima de vacaciones, es al juez a quien corresponde determinar si lo que ha percibido el trabajador está dentro de los presupuestos establecidos por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para que sea considerado salario.

Y si alguno de dichos factores salariales ha sido objeto de controversia o de pronunciamiento de la jurisprudencia, no puede considerarse que su desconocimiento o falta de inclusión por parte del empleador al fijar el salario promedio para liquidar la cesantía definitiva, sea indicativo de mala fe que lo haga merecedor de la condena por indemnización moratoria.

Como este mismo razonamiento fue en esencia lo que consideró el Tribunal para exonerar a la empresa demandada de esta indemnización no incurrió en el quebranto del artículo 127 que le endilga la censura y en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el juicio seguido por ALVARO APONTE DÍAZ en contra de SOCIEDAD DE FABRICACION DE AUTOMOTORES S.A. -SOFASA- Sin costas en el recurso.

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NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VASQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �Radicación 4336 del 31 de julio de 1991 Radicación Nro. 8510 �PÁGINA � �PÁGINA �18�