SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 8437 Acta 32 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, cinco (5) de agosto de mil nove�cientos noventa y seis (1996) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de INDUS�TRIAS E INVERSIONES SAMPER, S.A. contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de l995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue ISAIAS MONTOYA ORIGUA.

I.

ANTECEDENTES Al conocer de la apelación del demandante el Tribunal revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad el 2 de noviembre de 1994, para, en su lugar, condenar a la recurrente a pagarle a Montoya Origua "una pensión (san�ción), en cuantía no inferior al salario mínimo legal que esté vigente para el 8 de septiembre del año 2001, la cual dejará de estar a su cargo una vez que el ISS le otorgue al demandante la pensión de vejez, siempre y cuando la sociedad condenada siga cotizando al ISS para los riesgos correspondientes en la categoría que se encontraba en el momento de su despido" (folio 235), conforme está dicho en el fallo mediante el cual confirmó en lo demás lo decidido por su inferior. � Para los efectos que interesan al recurso precisa anotar que el proceso fue promovido contra la recurrente por Montoya Origua a fin de obtener la que denominó "pensión sanción" en caso de que no se le reintegrara al empleo, pues, según lo afirmó, fue despedido el 6 de agosto de 1991, sin justa causa y violando la convención colectiva de trabajo, después de haberle prestado servicios desde el 11 de febrero de 1975.

Según el demandante, al despedirlo junto con otros 30 trabajadores se violó el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, pues ya se había iniciado un conflicto colectivo, y además el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la Resolución 194 de 22 de abril de 1991, multó a la empresa por violar el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 "por incurrir en un cierre parcial del frente de trabajo denominado instalaciones del Cable Aéreo y Mina Palacio" (folio 3).

Afirmó igualmente que la demandada lo afilió "a partir de 1985 al Instituto de Seguros Socia�les" (folio 4). Al contestar la demandada aceptó que el demandante fue su trabajador; pero sostuvo que el contrato de trabajo finalizó por un modo legal, previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que al efecto produjo las Resoluciones 90 del 7 de marzo de 1991 de la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca y 3638 del 31 de julio del mismo año del Director General del Trabajo.

II. RECURSO DE CASACION. Conforme lo declara en la demanda mediante la que sustenta el recurso (folios 5 a 14), que fue replica�da (folios 18 a 20), la recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal en cuanto la condenó a pagar la pensión de jubilación en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente al 8 de septiembre del año 2002 y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, y a seguir cotizando a dicha entidad "para los riesgos correspondientes a la categoría en que el demandante se encontraba al momento de la terminación del contrato de trabajo" (folio 7), para que, actuando en sede de instancia, la Corte confirme la absolución dispuesta por el Juzgado o, subsidiariamente, la case en cuanto al pago de la pensión y deje "sólo la obligación de pagar las cotiza�ciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez" (ibidem).

Con este propósito, y aunque lo denomina primero, formula un cargo en el cual acusa al fallo de interpre�tar erróneamente los artículos 37 y 67 de la Ley 50 de 1990, "como consecuencia de lo cual se produjo --son estas las textuales palabras de la recurrente-- la viola�ción de los artículos 5, 6, y 66 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, del artículo 17 del Acuerdo 049 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el Decreto 758 de 1990 y del Decreto Regla�mentario 2665 de 1988 artículo 19 inciso segundo, con relación a los artículos 40, 13 y 13(sic) de los Decretos 2351/65, 1373/66 y 1469/78 en su orden y del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ya derogados pero tomados en cuenta por el ad quem en armonía lo anterior con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259, 260 y 267 del C.S.T." (folio 8).

Para demostrar su acusación argumenta la recurrente que en este caso la violación se produjo por la mala interpretación de las dos normas que señala, al haber calificado el Tribunal el despido colectivo de termina�ción injusta del contrato de trabajo y al condenar "a una pensión sanción de jubilación" (folio 8), pues "así el despido hubiera sido injusto, deviene igualmente errónea porque dadas las circunstancias fácticas que no están en juego porque no fueron discutidas ni materia de controver�sia, tampoco para los despidos injustos e ilegales está prevista la pensión como sanción" (ibidem).

Afirma la impugnante que aun cuando el fallador menciona el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, lo interpreta de conformidad con una jurisprudencia que contem�pla el despido colectivo previsto en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, expresada en las sentencias de 23 de octubre de 1989 y 27 de marzo de 1995. Arguye que de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 20 transitorio de la Consti�tución Política, "el acto legal que autoriza en un caso el despido y en otro la supresión del cargo, tarifan y cuantifican el valor de la indemnización, razón por la cual no es posible acudir a indemnizaciones generales previstas para los casos en los cuales el acto se ejecuta en abierta contradicción con la Ley" (folio 9), porque al haber sido precisada y cuantificada el monto de la indemni�zación, "dadas las características de aplicación restricti�va que conlleva una sanción no es posible hacerla extensiva ni de este caso a otros, ni de otros, a éste" (folio 10).

Asevera que el numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 únicamente para fijar la cuantía de la indemnización asimila la terminación injusta del contrato de trabajo a la finalización del mismo que se produce por autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al empleador, "pero únicamente para estos efectos, pues si el legislador hubiera querido trascender las consecuencias de este acto legítimo a otras sanciones adicionales, le hubiera bastado señalar que pese a estar legalmente autorizado, el despido era injusto" (folio 10); mas como no lo dijo así, resulta erróneo el entendimiento del fallador "al tratar de agregar a una sanción restrictiva una sanción por analogía, máxime cuando la pensión sanción no protege la estabilidad sino la seguridad social y cuando es bien distinto un acto legal de un acto ilegal y los dos de un acto justo, en materia de terminación de los contratos de trabajo", tal cual está textualmente dicho en la demanda por la recurrente, quien afirma que el recto entendimiento de la norma es el de que la autorización ministerial "sólo produce el pago de la indemnización como si fuera sin justa causa, mas nunca la pensión de jubilación" (ibidem).

En apoyo de su tesis cita y transcribe en lo que estima pertinente los razonamientos del salvamento de voto a la sentencia de 12 de octubre de 1985 (Rad. 7851). Argumenta la recurrente que inclusive si se aceptara que el despido fue injusto, no procedía la condena a pagar la "pensión sanción", por lo que al proferirla el Tribunal incurrió en la equivocada interpretación del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ya que de la redacción de dicha norma resulta que el legislador mantuvo dicha pensión como "figura excepcional" que solamente grava al empleador cuando el trabajador no está afiliado al Instituto de Seguros Sociales, bien porque la entidad no haya asumido el riesgo de vejez o porque ello ocurra como consecuencia de la omisión del empleador, por lo que salvo estas dos hipótesis en ninguna otra situación resulta obligado el patrono al reconocimiento de esta pensión. Alega que los razonamientos del Tribunal que lo llevaron a condenarla a la "pensión sanción" están basados en una sentencia que la recurrente acepta está referida al artículo 37 de la Ley 50 de 1990; pero que considera no consulta el verdadero sentido de la norma, ya que, en su opinión, ella eliminó esta pensión al derogar en forma expresa el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por lo que en todos los casos en que el trabajador fue oportunamente afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debe entenderse que no subsiste la pensión restringida.

Según las textuales palabras empleadas en el cargo: " está perfectamente demostrado que el trabajador ingresó al I.S.S. en un municipio diferente al de Bogotá en el año de 1985 que fue precisamente la época en que el I.S.S. llamó en tal región a cotizar para el riesgo de vejez. Este hecho al no ser objeto de discusión alguna debe aceptarse como tal y no podría deducirse una afiliación extemporánea o inoportuna, porque al haberlo sido le correspondería demostrarlo a la parte demandante y ante tal solidez no podría el fallador deducirla" (folio 12).

En criterio de la impugnante la interpretación correcta de la ley es la expresada en el salvamento de voto, y por ello cuando el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales no ha completado el número mínimo de semanas que le dan derecho a la pensión de vejez, lo procedente es el pago de las cotizaciones pero no el reconoci�miento de la pensión restringida.

El opositor para refutar el cargo asevera que la interpretación que hizo el Tribunal es acertada, ya que el concepto de "justa causa para dar por terminado un contrato de trabajo va unido al de culpa, dolo o previsión de daños en cualquiera de sus modalidades" (folio 19), y que en este caso no ha dado él motivo a la terminación del contrato y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales fue tardía, por estar probado que ello ocurrió el 1º de marzo de 1985, por lo que a la fecha de su despido con más de 16 años de servicios únicamente tenía cotizadas 333 semanas.

Recuerda el replicante que el Decreto Reglamenta�rio 1469 de 1968 para cubrir esta eventualidad en los casos de despidos colectivos exige al patrono "las cauciones o garantías indispensables que acrediten el pago de las pensiones de jubilación, prestaciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores" (ibidem), y como la demandada no cumplió con este precepto, resulta acertada la interpretación que el fallo hizo de los artículos 37 y 67 de la Ley 50 de 1990, los cuales armonizan con el 25 y 53 de la Constitución Política y con el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo reconoce la propia recurrente la interpretación que de manera mayoritaria le ha dado la Sala de Casación Laboral al artículo 67 de la Ley 50 de 1990 es diferente a la que ella plantea como la acertada, razón por la que en apoyo de su tesis no invoca una jurisprudencia sino, por el contrario, la tesis expuesta en un salvamento de voto.

Aunque la Sala reconoce la seriedad de los argumentos expresados por la minoría, no puede tener por equivocada la interpretación que coincide con la que se hizo en sentencia de 25 de junio de 1996 (Rad. 8433), en la que desentrañando el genuino sentido del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que como se sabe modificó lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, se explicó que dicha norma preveía tres hipótesis diversas aun cuando presentaran similitudes, a saber: a) el despido colectivo de trabajadores que tiene su origen en la terminación de labores, parcial o total, por motivos distintos a los contemplados como justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo; supuesto en el que debe previamente el patrono solicitar autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso". b) El despido colectivo, que también requiere autorización de dicho ministerio, "cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad" necesita suspender actividades hasta por 120 días; e igualmente en los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, evento en el que únicamente deberá "dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia". c) En los casos de terminación del contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito.

Conforme se explicó con hartas razones, que hacen innecesario agregar aquí nuevos argumentos, varias cosas en común tienen estas modalidades de despido colectivo, como son la de implicar todas ellas la terminación de los contratos de trabajo de un número plural de trabajadores y ser necesario respecto de todas ellas que el patrono obtenga previamente la autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y comunique a sus trabajadores dicha solicitud.

Respecto de las consecuencias indemnizatorias, de acuerdo con el ordinal 6º de la norma en comento, una vez que el empleador obtiene la autorización ministerial "para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa o para efectuar un despido colectivo", deberá pagar a los trabajadores que resulten afectados con su decisión la indemnización legal que le habría correspondido "si el despido se hubiere producido sin justa causa legal".

Por ello, cuando el despido tiene características de colectivo o se lleva a cabo la suspensión temporal sin la autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, la conse�cuencia será entonces la de que no produci�rá ningún efecto, "caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo", conforme lo prevé expresamente el ordinal 5º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En cambio, para el supuesto del cierre de la empresa sin la autorización ministerial exigida por la ley, deberá aplicarse el artículo 9º del Decreto 2351 de 1965, según el cual si a pesar de la prohibición especial para los patronos de cerrar intempestivamente su empresa, así se hiciere, "además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa".

Por esta razón en la sentencia de 25 de junio de 1996, y reiterando lo que en igual sentido se dispuso en fallo de 9 de mayo del mismo año (Rad. 8242), esta Sala concluyó que en lo referente a la terminación de los contratos individuales la decisión de terminar labores, total o parcialmente, por parte del empleador, encuadraba dentro de lo previsto por el artículo 5º de la misma Ley 50 de 1990, que no obstante modificar el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, mantuvo como uno de los modos de terminación del contrato la "liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento"; pero sin incluir dentro de su preceptiva los eventos de despidos colectivos, dado que cuando esta hipótesis ocurre la empresa, como unidad de explotación económica, se conserva y continúa funcionando al igual que sus establecimientos o frentes de trabajo.

Fue por esto que al no ser subsumibles los despidos colectivos dentro de la hipótesis de la terminación del contrato por suspensión de actividades del empleador durante más de 120 días, ya que en este supuesto el patrono apenas cierra en forma temporal la empresa, concluyó esta Sala de la Corte que el "despido colectivo", considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria y autónomamente resuelve terminar los contratos de trabajo de los trabajadores que el mismo selecciona según sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados.

En la misma sentencia se expresó la razón por la cual se consideró que el hecho de obedecer el despido colectivo a circunstancias de carácter económico no desvirtuaba la índole unilateral de la decisión en lo tocante a la desvinculación de cada uno de los trabajadores afectados con la medida, debido a que es el empleador el que decide a quien despide y a quien conserva en su puesto, por lo que debe materializar su voluntad de ponerle fin al contrato comunicándole a cada afectado su decisión para que se produzca el efecto de rescindir el contrato de trabajo.

Por todo lo anterior, por mayoría, concluyó esta Sala de la Corte que lo relacionado con la justicia o injusticia del despido frente a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo, constituía un hecho cuya regulación quedaba comprendida por las normas que contemplan como consecuencia del despido sin justa causa la obligación del patrono de reparar los daños que su acto voluntario y unilateral ocasiona al trabajador al que se le termina su contrato de trabajo, sin que esta obligación de reparar los perjuicios excluya la de pagar la pensión proporcional o restringida comunmente conocida como "pensión sanción".

Y aun cuando es cierto que en la sentencia de 25 de junio de 1996, respecto de la cual se produjo el salvamento de voto invocado por la recurrente, igualmente por mayoría se decidió que en estos eventos el empleador que ha cumplido con su obligación de afiliar y cotizar al Instituto de Seguros Sociales no tiene que pagar la pensión restringida del trabajador al que se le termina su contrato de trabajo, en este caso particular conviene anotar que el Tribunal en su fallo se limitó a dar por establecido que la inscripción de Isaías Montoya Origua por Industrias e Inversiones Samper a los riesgos de invalidez, vejez y muerte se produjo el 1º de marzo de 1985, no obstante que el contrato de trabajo comenzó a ejecutarse el 11 de febrero de 1975, sin determinar si esta afiliación notoriamente tardía obedecía o no a alguna razón que permitiera considerar que el patrono quedó exonerado de amparar el riesgo de vejez que cubre la pensión de jubilación. Hay que destacar que aunque la recurrente parte del supuesto de haberse probado en el proceso que el trabajador ingresó al Instituto de Seguros Sociales "en un municipio diferente al de Bogotá en el año de 1985" (folio 12) y que fue en esa misma época cuando la entidad de previsión social "llamó en tal región para cotizar para el riesgo de vejez" (ibidem), en la sentencia el Tribunal no dio por establecidos estos hechos, de manera que si por no hacerlo se equivocó y violó la ley, debió entonces orientar el ataque por la vía indirecta para demostrarle a la Corte el error en la apreciación probatoria que cometió el fallador.

Significa ello que habiéndose establecido en el fallo impugnado que en este caso "la pensión sanción ( ) se causa por una conducta propia del patrono" (folio 230), conforme está textualmente dicho en la sentencia, por las limitaciones propias del recurso de casación no le es permitido a la Corte determinar en el presente asunto si la afiliación del trabajador por parte del empleador al régimen de seguridad social que administra el Instituto de Seguros Sociales se produjo o no con "notoria extemporaneidad" de manera tal que constituya "un menoscabo del trabajador despedido injustamente", circunstancias necesariamente vinculadas a los hechos del proceso y a su prueba que no pueden ser averiguadas dentro de la vía de puro derecho escogida por la recurrente para formular el cargo.

Se sigue de lo anterior que en lo referente al planteamiento de la recurrente de haber sido interpretado erróneamente el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, debe concluirse que el fallo del Tribunal coincide en su planteamiento con el entendimiento que mayoritariamente esta Sala de la Corte considera es el cabal y genuino sentido de la norma; y que en lo atinente a la denunciada interpretación errónea del artículo 37 de la misma ley, se impone concluir que el Tribunal de Bogotá decidió como lo hizo con fundamento en el hecho, que tuvo por probado, de haber sido afiliado el trabajador el 1º de marzo de 1985 cuando la relación laboral nacida del contrato de trabajo comenzó a ejecutarse el 11 de febrero de 1975.

Esto es, que fue la razón de la extemporaneidad en la afiliación la que, a juicio del fallador de alzada --y sin que la Corte en tanto actúe como tribunal de casación pueda injerirse en esta conclusión fundada en la apreciación de los hechos del proceso--, motivó la condena a pagar la pensión restringida o proporcional que le impuso de manera temporal, desde el 8 de septiembre del año 2001, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgara al demandante la pensión de vejez.

Condena de futuro de la que podrá liberarse la recurrente si continúa cotizando al Instituto de Seguros Sociales "para los riesgos correspondientes en la categoría que se encontraba [Isaías Montoya Origua] al momento de su despido" (folio 235). En consecuencia, no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que por interpretación errónea de la ley le atribuye la recurrente en el cargo, el cual, por lo mismo, no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 1995, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Isaías Montoya Origua le sigue a Industrias e Inversiones Samper, S.A. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 8437 �PÁGINA \* ARÁBIGO�19�