salvamento 8436 SALVAMENTO DE VOTO�PRIVADO �� Con el tradicional respeto que profeso por el criterio de mis colegas, quiero dejar constancia de mi disentimiento a lo resuelto mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, pues, desde mi punto de vista, la decisión de la cual me aparto se adoptó sin tomar en consideración los principios rectores y las garantías fundamentales del procesado.

Para ello, a los argumentos que puse a consideración de la Sala sumo algunos otros que, en mi sentir, refuerzan el planteamiento allí expuesto. El fallo aprobado avaló a la censora en cuanto postuló una nulidad consistente en que el juez no respetó el acuerdo al que de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, llegaron la fiscal y el procesado en este caso, porque de los dos delitos que la acusadora le atribuyó al implicado, el juez descartó la existencia del que supuestamente constituía falsedad personal.

De ahí que la Sala casara la providencia atacada para decretar la nulidad de toda la actuación, incluyendo la sentencia de primer grado y, con ello, implícitamente aceptó, como lo afirmó la impugnante, que la titularidad de la acción penal se encuentra en cabeza de la fiscalía y que el juez debe sujetarse a ese acto dispositivo en forma integral.

El fallo solo le dejó como función al juez la de revisar si la acusación y la pena aceptadas por el procesado recogen la realidad procesal y se acogen a las leyes que rigen el asunto. Si se cumplen esos presupuestos, el juez solo puede aprobar el acuerdo; de lo contrario debe improbarlo. Que ocurre con esa determinación?, que la jurisprudencia aquí creada acaba de modificar la estructura del proceso, porque convirtió al fiscal en juez y a éste le quitó las atribuciones propias de su cargo.

Por gracia de la petición de una audiencia especial, el fiscal adquirió competencias que la ley no le ha dado: la de tasar penas, y la de calificar definitivamente los hechos punibles, siendo que el procedimiento solo le permite efectuar calificaciones provisionales; todo en detrimento de esas mismas facultades del juez de conocimiento. Así, el acusador quedó convertido en juez y el Juez en un funcionario sin ningún poder decisorio sobre los extremos de la acción penal, que autoriza al fiscal a asumir sus propias funciones, con el único deber de elaborar materialmente y firmar el texto de la decisión que hubieran concertado el procesado y el fiscal, con el cumplimiento de un mínimo de requisitos.

Sobre este tema resulta válido el aporte conceptual que hace el colaborador de la Sala cuando expresa que "Si se entendiese que fiscal y procesado pueden negociar el objeto de la acción penal, resultaría incomprensible la función que se le señala al juez, en cuanto a determinar la corrección de la calificación jurídica del delito y la pena imponible, además de su confrontación probatoria " y todo quedaría reducido a una formalización de la negociación. Y, efectivamente, lo que fue instituído como beneficio para lograr una rebaja de pena y una celeridad en la administración de justicia, ha quedado instituído por el fallo que no comparto, en un mecanismo cuyo alcance llega hasta despojar al juez de sus atribuciones legales.

Es mi opinión que, el acuerdo no establece parámetros infranqueables para el juez, puesto que la función de éste va más allá de la simple ratificación de un convenio. Leída la preceptiva cuyo alcance discute la recurrente, se advierte que el fiscal debe formular unos cargos y su acuerdo con el procesado debe versar sobre las circunstancias del hecho punible y la pena imponible", lo que obliga a una calificación jurídica de los hechos; y que el juez, a su vez, debe evaluar el sustento probatorio y la legalidad de esa calificación jurídica.

Así las cosas, se podría decir que tanto el fiscal como el juez cumplen igual función, pero cada uno dentro de su campo de acción, pues el fiscal lo hace como acto culminante de la investigación y el juez en desarrollo de su deber de poner punto final al proceso. Lo que sucede es que por razón del trámite especial y acelerado confluyen casi que simultáneamente una y otra facultad; pero ello no implica que las condiciones de acusador y juzgador se fusionen en ninguno de los dos funcionarios, pues cada uno mantiene su autoridad y autonomía dentro del ámbito habitual de sus atribuciones.

Por otra parte, en materia sancionatoria, el ordenamiento legal transcrito habla de la pena "imponible" y la pena "indicada" en el acuerdo, términos que no traducen una tasación punitiva concreta, sino una probabilidad o aproximación de pena, esto es, el señalamiento de los factores que pueden tomarse en cuenta al realizar esa labor; de lo contrario, el legislador hubiera utilizado expresiones que dieran a entender claramente la atribución del fiscal de dosificar sanciones, tales como "la pena que se debe imponer" o "la pena tasada".

En este campo, el juez recibe indicaciones, pautas mínimas que no puede sobrepasar, de tal modo que las atribuciones que le son propias se ven un tanto restringidas, mas no suprimidas. Luego, nada se opone a que, en cumplimiento de su función juzgadora, profiera una sentencia que elimine, por ejemplo, una circunstancia agravante o que adicione una atenuante que impliquen una tasación punitiva inferior a la acordada por el fiscal y el procesado.

Por lo demás, "aprobar", de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, tiene las acepciones de calificar o dar por bueno, y de asentir a doctrinas u opiniones. A su vez, "asentir" significa admitir como cierto o conveniente lo que otro ha afirmado o propuesto antes. Así las cosas, el sentido literal de la preceptiva comentada, dentro del contexto del tema que desarrolla, traduce que el juez dicta sentencia con base en el acuerdo entre el procesado y el fiscal, cuando lo considera bueno o conveniente; pero de ninguna manera se puede entender que el acuerdo es una camisa de fuerza para el juez.

Todo ello significa que las partes al celebrar el acuerdo señalan unos límites genéricos; y al juez, para impartir la respectiva aprobación, le corresponde revisar las probabilidades de cumplimiento de las cláusulas respectivas, sin perjuicio de que en la sentencia efectúe los ajustes legales correspondientes; lo contrario significa que el acuerdo es un adelanto de los términos concretos a los cuales debe someterse el fallo.

Sobre la autoridad y competencia que mantiene el juez en el trámite especial que contemplaba el estatuto procesal penal de 1991, ya la Sala se pronunció el 24 de marzo de 1994, siendo ponente el Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, con ocasión de un recurso de apelación interpuesto contra el auto que improbó un acuerdo de esta índole. Se dijo entonces: " debe expresar la Corte su respaldo hacia las razones con las que el Tribunal improbó el acuerdo, afirmando ahora que sin tratarse de imponer sobre el criterio del Fiscal el subjetivo íntimo del juez, ni de ignorar las bondades que el instituto del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991 o bien ahora de los artículos 37 y 37A modificados e innovados por la Ley 81 de 1993, la intervención del ente juzgador debe asistirse de la suficiente conciencia y claridad en cuanto es de su exclusiva incumbencia la declaración final de responsabilidad del procesado, lo mismo que la graduación de las penas con ceñimiento a las pruebas y a la legalidad, pues lejos de sugerir ventajas no escritas, los preceptos que se invocan para el trámite especial son claros en advertir y restringir los beneficios para el procesado a una precisa reducción de pena, mas no al otorgamiento de perdón ni a la concesión de gracias no contempladas expresamente en la ley, tampoco al ofrecimiento de interpretaciones acomodaticias de preceptos legales que aparentando abonos o ventajas extralegales, tan solo muestran un interés por inducir a arreglos que en últimas no podría aprobar el juez".

(el subrayado no es textual). El juez, al aprobar el acuerdo que protagonizaron el fiscal y el procesado en este asunto, dió cumplimiento a su atribución jurisdiccional, acertando a delimitar la conducta juzgada al tipo penal que se adecuaba, al descartar un inexistente concurso delictual, que por tanto era aparente, el cual resolvió acudiendo al principio de la consunción, sin que ello de pauta alguna para enrostrarle una traición a aquel convenio.

Y en tal proceder no advierto irregularidad alguna de la cual se pueda estructurar una causal de nulidad. El fallo fue dictado "con fundamento en el escrito que recoge la acusación formal de la Fiscalía en todo lo que aceptó el procesado", pues el juez no trató ni abarcó temas o asuntos diferentes al acuerdo. No se trata de una tercera opción, como lo pregona la decisión mayoritaria, puesto que no hay una modificación del escrito de acuerdo.

No es más que el escueto ejercicio de la facultad de administrar justicia. De lo contrario, qué explicación tiene que un juez pueda sentenciar eliminando agravantes, sumando atenuantes o, inclusive, absolviendo a un encausado sea porque la conducta es atípica o porque actuó dentro de una causal de exclusión de antijuridicidad o de culpabilidad ?.

Es que acaso, esa potestad se podría tener por eliminada cuando participa de un trámite de terminación anticipada?. Indudablemente que no. Siguiendo los parámetros del fallo que casa, el juez, sencillamente ha debido improbar el acuerdo; punto que no encuentro razonable puesto que la calificación jurídica de los hechos, al ubicarlos dentro del título de los delitos contra la fe pública y en el capítulo de la falsedad en documentos, fue correcta, luego el juez no tenía motivo para improbar el convenio.

Ahora bien, si al tratar sobre la "pena imponible" el fiscal y el procesado señalaron unos topes punitivos, no veo con qué argumento se le puede impedir a un juez que reduzca ese quantum sancionatorio, si ello redunda en provecho del sentenciado. Cosa distinta sería si el acuerdo extralimita por exceso o por defecto la pena señalada por la ley para la específica conducta punible por la cual se responsabiliza el implicado, porque en esa situación, obviamente, la pena no sería correcta y al juez no le quedaría otra opción que improbar el acuerdo; pero esas circunstancias no se han dado en este caso.

Considero un deber moral y profesional resaltar que, desde mi punto de vista, en esta oportunidad la Sala llegó al extremo de rendir culto a la ritualidad, dejando de lado los principios rectores, las garantías constitucionales y los objetivos que justifican la existencia de las instituciones estatales. Sustento tal afirmación en el hecho de que el artículo 228 de la Constitución Nacional obliga a los jueces a darle prevalencia al derecho sustancial en sus decisiones.

Principio que ratifica el artículo 9o. del Código de Procedimiento Penal cuando ordena que "En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial sobre el adjetivo y buscarán preferencialmente su efectividad". La aplicación de esta preceptiva, por tener el carácter de norma rectora, es prevalente sobre cualquier otra disposición y debió ser utilizada como fundamento de la interpretación efectuada por la Sala en el fallo que no comparto.

La interpretación del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, debió dirigirse hacia la protección de los derechos y garantías del procesado y no a la defensa de esquemas rituales, haciéndoles perder totalmente el sentido de su existencia y la filosofía política que inspiró su inclusión en la normatividad nacional. El fallo mayoritario perdió de vista que las formas procesales fueron instituídas principalmente como garantía en favor del sindicado; como marco del ejercicio judicial para prevenir desbordamientos y excesos de la potestad del Estado.

Esa es la esencia de la filosofía política sobre la cual descansan los sistemas procesales y la razón para que el principio del debido proceso se haya garantizado desde la Constitución. Siendo ello así, no comparto que una decisión del más alto tribunal del país acuda a la institución de la nulidad acogiendo formalismos, so pretexto de garantizar la intangibilidad del proceso, cuando el resultado de esa determinación implica exactamente lo contrario: que se quebrantó la estructura del proceso; todo en detrimento del procesado, quien, ahora no solo verá prolongada su situación sub iudice, sino que, corre el riesgo de perder el beneficio de la rebaja de pena al cual se había hecho acreedor por haber solicitado la terminación anticipada del proceso, en la muy probable hipótesis que el juez de conocimiento, apoyado en la sentencia de casación, impruebe el acuerdo.

Fecha ut supra. EDGAR SAAVEDRA ROJAS � Casación No. 8436 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Enrique Valencia M. � Casación No. 8436 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Enrique Valencia M. �PÁGINA \* ARÁBIGO�12�