CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA No. 39 RADICACION 8427 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitres de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 1995 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por LUIS ALFREDO GARCIA contra el recurrente.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que conforme a los trámites de un proceso ordinario laboral de mayor cuantía con citación y audiencia del I.S.S. -Seccional Valle del Cauca- se le ordenara reconocer y pagar la pensión de vejez, el de retroactivos de las mesadas causadas, el de perjuicios materiales y morales causados a consecuencia de la omisión en el pago oportuno de las prestaciones y las costas del proceso.

Argumenta que el actor como afiliado por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, solicitó al I.S.S., -Seccional Valle del Cauca- el 2 de diciembre de 1992 el reconocimiento de la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos legales y la accionada la negó, bajo la aducción de que conforme al art. 128 de la Constitución Nacional no tenía derecho por cuanto el solicitante era jubilado por parte de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

El solicitante interpuso oportunamente los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra la decisión del I.S.S., los cuales le fueron resueltos negativamente. Se dice que el afiliado tiene derecho a la pensión de vejez a cargo de dicho Instituto en razón a que la pensión que viene disfrutando por cuenta de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia le fue reconocida con base en la ley 63 de 1949 y habiéndose liquidado se creo el fondo para tal efecto dentro del pasivo social de la empresa.

Afirma que la pensión reclamada al I.S.S., tiene su génesis en la vinculación del reclamante con la firma Valdivieso y Cía S en C., por la cual se afilió y aportó al I.S.S., para los riesgos de I.V.M., a partir del 11 de enero de 1982 hasta el mes de enero de 1992, esto es luego de hacer dejación del cargo que venía desempeñando en Ferrocarrilles Nacionales.

Además que se acredita el cumplimiento de todos los requisitos legales, para acceder a la pensión reclamada La demandada se opuso a las pretensiones bajo la aducción de ser inconstitucionales y no tener respaldo legal para el reconocimiento personal impetrado. Propuso las excepciones que denominó carencia de acción, inconstitucionalidad, con fundamento de los arts. 4 y 128 de la C.N. también las de carencia de derecho, inexistencia de las obligaciones demadadas, cobro de lo no debido y la innominada o genérica que resultare.

La primera instancia terminó con la sentencia de 17 de julio de 1995 del Juzgado 2o. Laboral del Circuito de Cali por la cual condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de vejez por haber reunido los requisitos exigidos en su reglamento. El accionado interpuso el recurso de apelación y rituada la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali la decidió por sentencia de 29 de septiembre de 1995, confirmando la de primer grado.

El Tribunal esencialmente consideró que la pensión reclamada “ está representada en el servicio laboral que el demandante prestó a empleadores particulares sin ninguna relación con el Estado” (Fl. 16 cuaderno Tribunal). y sustentó su decisión en jurisprudencia de esta Corporación. RECURSO DE CASACION Interpuesto por el demandado, concedido, admitido y debidamente tramitado, procede la Sala a resolver previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada.

Al fijar el alcance de la impugnación, el censor pretende que: “ la H. Corte case la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo del a-quo y al constituirse en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar absuelva al Instituto demandado de la pretensión (pensión de vejez) a que fue condenada. En cuanto a las costas del juicio provea como es de rigor” Para Tal fin formula dos cargos, que la Sala los estudiará en el orden propuesto: “PRIMER CARGO, La sentencia impugnada violó la Ley sustancial directamente en la modalidad de infracción directa de los Artículos 31 y 37 del Decreto 433 de 1.971, 19, 22, 47 y 90 del Decreto Ley 1650 de 1.977, en relación con los Artículos 128 y 230 de la C.P., actual, lo que lo llevó a su vez a la aplicación indebida de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo del I.S.S., aprobado por el artículo 1o, del Decreto 3041 del mismo año, modificado por el Artículo 1o del Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Artículo 1o., del Decreto 1900 del mismo año y el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Artículo 1o, del Decreto 0758 de ese año, Artículos 1o, de la Ley 4 de 1.976 y 1o de la ley 71 de 1.988” Manifiesta que el tribunal para tomar la decisión confirmatoria del a-quo partió de la premisa de que los supuestos fácticos bajo examen “como en lo tratado en la decisión judicial que le sirvió de soporte jurídico, aspecto no controvertido en este cargo, es necesario plantearle a la H. Sala nuevamente cuales son las razones de carácter Constitucional y legal que demuestran el error de puro derecho en que incurrió el sentenciador” (fl. 25 cuaderno de la Corte).

Anota que por disposición Constitucional los Jueces están sometidos al imperio de la Ley y que en tal virtud no podía soportar su providencia en la de esta Corporación de 27 de enero de 1995, con radicación 7109, lo cual permitiría un re-examen de la legalidad del fallo que sirvió de sustento jurídico al ad-quem para confirmar la sometida a su conocimiento.

Consigna las fuentes de orden legal que dieron nacimiento al Instituto demandado y las demás reguladoras en el decurso de su existencia. Luego se refiere al art. 128 de la C.N., en el sentido de que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro Nacional o de empresas o instituciones en que tenga parte el Estado y afirma que las dos pensiones provienen del tesoro público, de donde pretende derivar el error jurídico en que pudo incurrir el fallador al condenar a la demandada al pago de la prestación reclamada.

SE CONSIDERA El Censor plantea a la Sala “ Un nuevo examen de los argumentos legales que tuvo esa Corporación para producir el fallo que sirvió de sustento jurídico al ad-quem para mantener la pensión de vejez a cargo de la institución demandada”.( folio 26.). Se trata de la sentencia proferida el 27 de enero de 1.995, en el expediente radicado bajo el número 7109 en la cual se puntualizó el alcance del artículo 128 de la Constitución política en el sentido de que a nadie le es permitido recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones Legales.

El entendimiento dado por la anterior Constitución al término “ tesoro público como el de la Nación, los departamentos y municipios y la actual agregó la de los entes descentralizados. La calificación legal del Instituto de Seguros Sociales según el artículo 1o. del decreto Legislativo 2148 de 1.992. es de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Los aportes para seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, en proporción del sesenta y siete por ciento a cargo de los patronos y del treinta y tres por ciento de los trabajadores y como este criterio e interpretación racional de las disposiciones legales sustentatorias de la sentencia frente a la cual se reclama su re-examen no han variado, ni el denunciante demuestra jurídicamente desacuerdo justificativo del cambio que amerite nuevos estudios, la Corte no se aparta de aquellas conclusiones.

En relación a la solicitud elevada por el recurrente para que esta Corporación “enseñe a los falladores de instancia que al proferir una decisión judicial, la jurisprudencia es un simple auxiliar de la justicia, así provenga de la más alta Corporación Judicial que existe en nuestro país”.(folio 27), la Sala precisa que los funcionarios judiciales son independientes en sus decisiones conforme al artículo 228 de la Constitución Nacional las cuales deben tener como fuente esencial la ley, y la jurisprudencia, como sustento y guía del actuar jurisdiccional en la búsqueda del acierto y seguridad en sus determinaciones y además, con la advertencia clara y contundente en el sentido de que la jurisprudencia también es fuente creadora de modernas teorías jurídicas como el abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, el “ error communis facit ius, el fraude a la ley, la indexación y todas las demás de procedente aplicación cuando la ley por su carácter general, impersonal y abstracto no previó algunas situaciones y en tales casos, el juzgador deberá acudir a los desarrollos jurisprudenciales para darles solución. De otra parte, el Tribunal confirmó el fallo del a-quo bajo la aducción de que los supuestos fácticos eran similares tanto en el caso que decidía, como el tratado en la sentencia en que la soportó proferida por esta Corporación el 27 de Enero de 1.995 y en tales condiciones, el ad-quem aplicó la interpretación jurídica de la Corte a las razones de su sentencia para solucionar una situación regida por las mismas normas y en tales condiciones no incurrió en los yerros jurídicos acusados y en consecuencia, el cargo no prospera.

“SEGUNDO CARGO. La sentencia acusada violó la Ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 11 del acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo del I.S.S. aprobado por el Artículo 1o del Decreto 3041 del mimo año, modificado por el Artículo 1o del Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Artículo 1o del Decreto 1900 del mismo año, Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.989, aprobado por el Decreto 0758 de 1.989.

Artículo 1o., de la Ley 4 de 1.976 y 1o., de la ley 71 de 1.988, como consecuencia de la aplicación indebida de los Artículos 128 y 230 de la C.P. actual, 31 y 37 del Decreto 433 de 1.971, 19, 22, 47 y 90 del Decreto 1650 de 1.977, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.” El recurrente señala que los manifiestos errores de hecho consistieron en: “1) Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión de jubilación concedida al actor por los Ferrocarriles Nacionales era de carácter convencional o extra - legal.

“2) No dar por demostrado, estándolo que tanto la pensión de vejez solicitada al ISS como la pensión de jubilación concedida al actor por los Ferrocarriles Nacionales, ambas son de tipo legal, por cuanto tienen su misma causa y la misma finalidad”. Expresa que se apreciaron erróneamente las resoluciones que de folios 12 y 13, 16, 17 a 19, proferidas por el I.S.S. -Seccional Valle-;

Igualmente la comunicación de folio 14 y la resolución de folio 24 emanada de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, finalmente la constancia del 12 de octubre de 1994 expedida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Minifiesta que Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció al demandante pensión vitalicia de jubilación conforme al art. 1o., de la ley 63 de 1949 y argumenta que el error se generó al haber admitido el tribunal que tal pensión era de naturaleza convencional y también por falta de haber examinado debidamente los antecedentes y documentos expedidos por el Instituto para haber llegado a la conclusión de que se estaba frente a dos pensiones de tipo legal y por prohibición expresa del art. 128 de la C.N., no procedía el reconocimiento pensional demadado.

SE CONSIDERA Del análisis de las pruebas singularizadas en el cargo, la Sala encuentra: La accionada negó la prestación pensional al actor en consideración a la prohibición del artículo 128 Constitucional para que ninguna persona perciba más de una asignación del Tesoro Público y en razón a que el afiliado es pensionado por Ferrocarriles Nacionales de Colombia, decisión no repuesta por el Instituto de Seguros Sociales ( folios 12,13 y 16 a 19).

El documento de folio 24 registra la resolución 1518 de 14 de diciembre de 1.972 de ferrocarriles Nacionales que reconoce y ordena pagar a Luis Alfredo García una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del día de su retiro de la Empresa y a folio 59 obra la constancia del status de pensionado. Como el error, se hace consistir en haber asumido el ad-quem que la pensión concedida al actor por Ferrocarriles era de naturaleza Convencional en razón de que “ restó las exigencias legales a fin de que sus trabajadores adquirieran el derecho a la pensión” (Folio 16.

Cuaderno de Tribunal) y en verdad no es concordante con la consideración hecha por Ferrocarriles Nacionales en la resolución 1518 ( folio 24), en relación al tiempo laborado por el trabajador de “20 años y 20 días entre Mayo 5 de 1.952 y octubre 30 de 1.972”, habiendo laborado en el lapso preindicado más de 10 años de servicios para la entidad que lo pensionó al momento en que el I.S.S. asumió el riesgo de I.V.M el 1o de enero de 1.967 en esta región del país. Exonerándosele de la obligación de acreditar la edad para efectos del reconocimiento jubilatorio solicitado al tenor de lo que al efecto dispone el art. 1o. de la ley 63 de 1.949 y en tales condiciones se observa, que la pensión es de naturaleza legal, empero, la calificación de Convencional que le dio el Tribunal es intranscendente en la decisión, dada la situación real de que el accionante fue inscrito y cotizante al I.S.S. por cuenta de la firma Valdivieso y Cia. S. en C. desde enero 11 de 1.982, hasta mayo 25 de 1.993, acumulando 547 semanas y 60 años de edad, situación completamente diferente a la planteada en el recurso, en atención de ser ésta la cáusa generante de la pensión reclamada y los aportes al seguro, de conformidad al artículo 22 de la ley 12 de 1.977, serían en un setenta y siete por ciento del empleador y en un treinta y tres por ciento del trabajador, sin demostrar el impugnante cual es la suma proveniente del Tesoro Público, lo que en consecuencia conduce a la improsperidad del cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, N O C A S A la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de septiembre de 1995, en el proceso que LUIS ALFREDO GARCIA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �13� Casación No.8427