CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 8426 Acta No. 2 Santafé de Bogotá, D.C., enero veintinueve de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de FRANCISCO GUTIERREZ JARAMILLO y CARACOL S.A. PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de septiembre de 1995 en el proceso ordinario seguido por el primero.

ANTECEDENTES El actor solicitó que previo el trámite de un proceso ordinario se declarara que entre las partes existía un contrato de trabajo y que como consecuencia de ello se tuviera en cuenta los pagos por ventas de publicidad realizados a través de la sociedad SIC. Gutiérrez Restrepo & Ltda. como remuneración salarial en su calidad de empleado de la demandada, así como la correspondiente reliquidación y pago de todas y cada una de las prestaciones sociales causadas durante la relación laboral, como son las primas de servicios por todo el tiempo laborado, cesantía con sus intereses, vacaciones y la prima extralegal.

De otra parte solicitó se declarara nulo por ilícito el punto tres del “otro sí”, por ser contrario a la realidad y disponer que los gastos de transporte originados en comisiones no constituían salario. Que las comisiones que fueron pagadas a otro empleado le fueren reconocidas y tenidas en cuenta para la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Así mismo solicitó que se ordenara pagar al Instituto de los Seguros Sociales los aportes que se dejaron de hacer, por no haber informado el salario real devengado. Por último, solicitó la indemnización moratoria y por despido sin justa causa y la corrección monetaria de “aquellas sumas de dinero que por sentencia judicial se le obligue a pagar a la demandada”.

El demandante expresó que en dos ocasiones estuvo vinculado como trabajador al servicio de la demandada; la primera en enero de 1980 hasta el 15 de abril de 1981, como Jefe de Ventas, cargo al cual renunció voluntariamente; la segunda del 27 de septiembre de 1982 hasta el mes de julio de 1993 sin solución de continuidad. Que en esa vinculación desempeñó el cargo de Asesor Publicitario, en el cual ofrecía servicios de publicidad para ser transmitidos por esa cadena radial, para lo cual visitaba a los eventuales clientes y usuarios, presentaba las tarifas, acordaba las pautas publicitarias, los horarios y la duración de las propagandas.

Advirtió igualmente que tenía una jornada laboral de 48 horas semanales y en la cláusula primera del contrato de trabajo se pactó la exclusividad con la demandada. Según el actor durante la primera vinculación laboral recibió la orden de la demandada de constituir junto con su cónyuge una sociedad de responsabilidad limitada para la prestación de servicios, asistencia administrativa y financiera de cualquier negocio, particularmente de contaduría tributaria, planeación, programación y en general cualquier actividad económica en la administración de negocios.

Que fue así como celebró un contrato de Agencia Comercial con la demandada, por medio del cual se obligaba a desempeñar las funciones de vendedor de propaganda en la ciudad de Medellín a cambio de comisiones. Este contrato se extendió en la vigencia de la segunda relación laboral. Igualmente sostuvo que recibía un salario fijo, que era modificado cada año, pero que a su vez por intermedio de la sociedad que había constituido recibía el valor de las comisiones que le correspondían por la venta de publicidad pero jamás recibió ingresos por otra clase de actividad.

Agregó que en varias oportunidades fue nominado y reconocido como el mejor vendedor en los concursos nacionales de ventas efectuados por la demandada y que hubo llamados de atención por su incumplimiento en algunas reuniones de información de ventas a las cuales asistía como la sociedad Gutiérrez Restrepo & Cía. Ltda. Afirmó que la demandada no le volvió a adjudicar clientes y en el mes de abril de 1993 se le obligó a suscribir un acta en la que se daba por terminado dicho contrato con retroactividad al 31 de diciembre de 1992, pero que además le hicieron suscribir una adición al contrato de trabajo en el que modificaron totalmente los porcentajes y la forma de pago de las comisiones por venta de publicidad y se dispuso que el empleador podía variar el porcentaje y distribución de las comisiones de manera unilateral.

También dijo que para efectos de los controles internos de venta, la demandada siempre mantuvo el número que le había asignado (8453) como vendedor de publicidad. Que en vista de todo lo anterior optó por terminar su contrato de trabajo a partir del 4 de julio de 1993 con justa causa imputable al empleador y que la demandada dejó de pagarle varias comisiones por ventas de publicidad que había efectuado.

Finalmente sostuvo que recibía en forma semestral una prima extralegal correspondiente a 15 días de salario, la cual se pagaba en junio y diciembre de cada año. La demandada al descorrer el traslado del libelo inicial aceptó unos hechos y negó otros. Propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de las obligaciones, toda vez que según en su criterio el actor no tiene derecho a los conceptos laborales que reclama, ya que su retiro fue voluntario y tanto la liquidación y pago de comisiones como de sus prestaciones sociales fueron correctos.

Conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia del 25 de (sic) de 1995 declaró que entre las partes existió la misma relación laboral y por tanto condenó a la demandada a pagarle al actor las siguientes sumas de dinero. “a) CESANTÍA.- 1992: $ 7.774.158.95; 1993: $ 320.365.24.- b) INTERSES: 1991, 1992, 1993 $ 1.797.015.1; c) PRIMAS: 1991: $759.868.33; 1992: $ 757.633.24; d) PRIMA SEMESTRAL EXTRA: $759.868.33 1991: $ 757.633.24 1992; e) VACACIONES: 1991: $379.934.16; 1992: $ 378.816.62; 1993: $ 160.182.62; f) INDEXACION: $ 3.739.262.oo”.

Igualmente la condenó a pagar al Instituto de los Seguros Sociales los “ajustes faltantes en relación a mayor asignación salarial para la respectiva cotización”. La absolvió de las demás pretensiones y le impuso las costas en un 70%. Declaró prescritos los derechos causados antes del 13 de enero de 1991. Los apoderados de las partes apelaron en tiempo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual en sentencia del 12 de septiembre de 1995 confirmó el fallo recurrido, pero lo modificó aumentando el valor de la indexación y fijándolo en $ 8.505.238.58, y lo revocó en cuanto dispuso pagar los ajustes con destino al Instituto de los Seguros Sociales y en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización por despido indirecto y la condenó a pagar al actor por tal concepto $ 7.072.705.12 y las costas en la alzada.

Como quiera que la parte demandada en el alcance de la impugnación persigue la casación total del fallo impugnado, la Sala por razones de método procede a examinar en primer lugar dicho recurso junto con el escrito de réplica del demandante opositor y a continuación hará lo propio con el de la parte actora y el escrito de oposición. Con relación a éste se estudiarán de manera conjunta los dos últimos cargos, toda vez que se encuentran propuestos por la misma vía y sobre las mismas disposiciones jurídicas.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Persigue la censura la casación total del fallo impugnado para que como Tribunal de instancia revoque el fallo del a-quo y en su lugar liquide el contrato de trabajo celebrado entre las partes “el 27 de septiembre de 1982 y fenecido el 4 de agosto de 1993 con el salario pactado y las comisiones convenidas en el “otro sí” de tal contrato” dejando en libertad al actor … para pueda incoar la acción de liquidación del contrato de Agencia Comercial” y se disponga lo pertinente sobre las costas del juicio.

Con ese propósito formula un cargo que lo hace consistir en que la sentencia impugnada violó por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 22, 23, 25, 61, 62, 64, 186, 189, 249, 253, 306, 307, 308 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la ley 52 de 1975; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; 1616 y 1617 del C. Civil; 1°, 5°, del Decreto Ley 133 de 1971, y, por falta de aplicación, (conforme a doctrina de esa Sala) los artículos 98, 2 y 1324 del C. de Comercio”.

Según la censura el ad-quem incurrió en la infracción de dichos textos legales debido a los siguientes errores de hecho: “1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que los contratos de Agencia Comercial y de trabajo constituían uno sólo y sobre esa base equivocada haber condenado a mi mandante. “2.- No haber tenido por cierto, siéndolo, que cada uno de esos contratos es autónomo, tiene su propia naturaleza y se rige por sus propias leyes”.

Sostiene la censura que dichos errores se produjeron debido a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “a) A folios 45 y 46 consta un contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 5 de febrero de 1979, como Jefe de Departamento de Ventas Caracol S.A. y a folio 47 obra la liquidación de ese contrato el 31 de mayo de 1981.

“b) A folio 51 aparece la liquidación de otro contrato de trabajo celebrado entre el 27 de septiembre de 1982 y el 4 de agosto de 1993. “c)- A folio 52 se encuentra el contrato de Agencia Comercial pactado entre Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. y S.I.C. Gutiérrez y Cía. Ltda. fechado el 1° de noviembre de 1982, y al folio 60 el Certificado de la Cámara de Comercio de Medellín sobre Existencia y Representación de dicha compañía. Consta en esta certificación que la citada compañía fue fundada el 18 de noviembre de 1980 por escritura pública número 2966 de la Notaría Undécima de aquella ciudad”.

Con base en los apartes pertinentes del fallo impugnado señala el recurrente que las pruebas demuestran todo lo contrario: “ a) A folios 45 y 46 consta un contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 5 de febrero de 1979, como Jefe de Departamento de Ventas Caracol S.A. y a folio 47 obra la liquidación de ese contrato el 31 de mayo de 1981.

“b) Al folio 51 aparece la liquidación de otro contrato de trabajo celebrado entre el 27 de septiembre de 1982 y el 4 de agosto de 1993. “c) Al folio 52 se encuentra el contrato de Agencia Comercial pactado entre Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. y S.I.C. Gutiérrez y Cía. Ltda. fechado el 1° de noviembre de 1982, y al folio 60 el Certificado de la Cámara de Comercio de Medellín sobre existencia y Representación de dicha compañía. Consta en esta certificación que la citada compañía fue fundada el 18 de noviembre de 1980 por escritura pública número 2966 de la Notaría Undécima de aquella ciudad.” El recurrente sostiene que si se comparan las fechas se puede apreciar que no coinciden dichos contratos y que el de Agencia Comercial fue posterior en dos años a la constitución de dicha sociedad, lo que desvirtúa la afirmación del actor en el sentido que fue obligado a constituir esa sociedad.

Con fundamento en lo expresado por el a-quo respecto a ese punto, advierte que los dos falladores de instancia admiten la validez del contrato de sociedad y el de agencia comercial, porque éste último se pactó en consideración de aquella. Que igualmente se debe tomar atenta nota de los pagos efectuados al actor por su vinculación laboral y los efectuados a la sociedad comercial por concepto de comisiones, que corresponden a dos contratos distintos.

Estima que el Tribunal se equivocó al no haber tenido en cuenta el inciso 2° del artículo 98 del C.Co.. Que por consiguiente, al percibir en un contrato salario y en otro comisiones, hace que se dedujera la equivalencia de ambos contratos, los cuales tienen su propio ámbito, su propia naturaleza, sus respectivas leyes, por lo que no pueden reducirse a uno solo, es decir al contrato de trabajo.

Asevera que el de agencia comercial debe liquidarse legalmente para que pierda su vigor, para que se puedan reclamar en las indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del C.Co., que es la norma aplicable al caso y no el artículo 64 del Código del Trabajo. Agrega que debió haberse planteado un proceso sobre terminación de la agencia comercial y otro por finalización del contrato de trabajo.

Ambos ante la jurisdicción laboral, porque los honorarios y remuneraciones provenientes del primero son de carácter privado. Que en el presente caso tan solo cabe la liquidación del contrato de trabajo de 1982 y no el de agencia comercial que requiere un proceso aparte. En relación con los testimonios que sirvieron de fundamento al fallo impugnado estima que no tienen mérito probatorio puesto que todos se encuentran vinculados a la empresa demandada y tienen interés en que se declare la unidad del contrato, es decir de una sola vinculación laboral y de otra parte, que si fueron forzados a constituír dicha sociedad, se trata de un vicio del consentimiento que tan solo se puede dilucidar en un proceso de liquidación de sociedades mercantiles.

LA OPOSICION Controvierte el cargo por cuanto el alcance de la impugnación no puede prosperar por razones jurídicas y fácticas, toda vez que tanto el juez de primera instancia como el tribunal concluyeron que entre las partes existió una sola relación laboral, de manera que al no casarse la sentencia debe confirmarse el fallo del a-quo, adicionándolo con el pago de comisiones causadas oportunamente pero canceladas con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, con el consiguiente reajuste de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria, tal como lo pidió en el alcance de la impugnación de su demanda de casación. Estima que la solicitud del impugnante en el sentido de que se deje en libertad al actor para que pueda incoar la acción de liquidación del contrato de agencia comercial, es un verdadero medio nuevo porque no fue materia de discusión en las instancias.

De otra parte, señala que no se integró totalmente la proposición jurídica porque omitió relacionar las normas vigentes sobre compensación en dinero de las vacaciones causadas, el auxilio de cesantía, la indemnización por despido sin justa causa y el artículo 19 del C.S.del T. Además, agrega que algunas de las disposiciones que acusa como infringidas no contienen los derechos sustanciales que fueron materia de controversia.

También sostiene que la diferencia que el recurrente pretende encontrar entre el inciso 2 del artículo 98 del C. de Co. y el artículo 23, numeral 2 del C.S.del T. es de carácter jurídico y por tanto ha debido plantearse por una vía distinta de la escogida. Finalmente señala que la sentencia impugnada tiene soporte fáctico en la prueba testimonial y en el dictamen pericial que no son de recibo para fundar errores de hecho en casación laboral.

S E C O N S I D E R A La expresión complementaria contenida al final del alcance de la impugnación de la recurrente demandada, en el sentido de que se deje “en libertad al actor para que pueda incoar la acción de liquidación del contrato de Agencia Comercial”, como lo hace ver el replicante, es extemporánea por no haber sido planteada en las instancias, sin que ello afecte el resto del petitum de la demanda de casación. En cambio, no le asiste razón al opositor en sus reparos a la proposición jurídica por cuanto los artículos del código sustantivo del trabajo invocados por el censor son los pertinentes y en el caso bajo examen no es indispensable enunciar los preceptos que los han reformado por cuanto si bien ellos subrogan el contenido primigenio de tales artículos, estos no desaparecen en su numeración, por manera que al hacer la mención a ellos se cumple el requisito de orden técnico echado de menos por la réplica.

Así mismo, coligió que estas actividades en cabeza del demandante, sumadas a la forma como se desarrolló el contrato de Agencia Comercial luego de su primera vinculación con la empresa, y la forma de pago por el sistema de comisiones estipulado en éste, además de la manera como se dió por finalizado el mismo y el “otro sí” que se introdujo al contrato de trabajo, tratando de trasladar las comisiones que se le pagaban en el de Agencia Comercial al laboral, no deja duda alguna de que lo que se presentó entre las partes fue un contrato de trabajo.

Para llegar a tal aserto el Tribunal compartió los argumentos del a quo fundados en la prueba de indicios y en las declaraciones de Francisco José Flórez, Jaime Guiza Serrano, Hilda Mery Velez. Pero se observa que la primera probanza no fue materia de controversia, lo que hace que el fallo permanezca incólume. En la sustentación del cargo afirma el recurrente que si se comparan las fechas de los contratos de trabajo con los de agencia comercial, se puede apreciar que éstos no coinciden, porque el último se celebró dos años después de constituida la Sociedad SIC Gutiérrez y Cía Ltda..

En verdad si bien es cierta esta aseveración, ella tan solo rebatiría una parte de la fundamentación del fallo acusado, el que además está soportado principalmente en la circunstancia de haberse constituido la Sociedad comercial por el actor en plena vigencia de la primera relación laboral, lo mismo que aconteció en la segunda vinculación laboral cuando se suscribió el acuerdo publicitario, además de que no existía ninguna diferencia entre las funciones que desempeñaba el demandante como empleado de la empresa enjuiciada y como representante legal de la firma SIC GUTIERREZ RESTREPO Y CIA, LTDA., porque confluían en él la misma actividad de asesor publicitario como trabajador dependiente y de vendedor de publicidad, desligándose solamente la forma de pago; de todo lo cual dedujeron los sentenciadores de instancia, con fundamento en la libre apreciación probatoria, la referida unidad contractual laboral.

Y dichos indicios que, por una parte no son prueba apta para estructurar un error de hecho, no fueron desvirtuados por la acusación con ninguna de las pruebas calificadas mencionadas por la censura. De otra parte, las reflexiones del recurrente respecto de la naturaleza de los dos contratos, comercial y laboral, son de tipo jurídico, lo que hace que en este aspecto la vía de ataque escogida no sea la más apropiada.

Pero de todas maneras advierte la Sala que las comisiones no son una figura exclusiva del contrato de agencia mercantil, porque con arreglo al artículo 127 del código sustantivo del trabajo puede haber pagos por tal concepto en desarrollo de un contrato laboral, los cuales son constitutivos de salario. Como de las pruebas calificadas no se demuestran de manera ostensible los dos errores de hecho que le atribuye a la sentencia impugnada, no es procedente el examen de aquella que no tiene esas características, como son los testimonios Jaime Guiza Serrano, Hilda Mary Vélez y Francisco José Flórez, por la expresa restricción del artículo 7 de la ley 16 de 1969, pero si se pudiera pasar por alto tal limitación observa la Sala que estas declaraciones no están afectadas de circunstancias que las hagan inestimables y corroboran las aserciones del fallador.

En vista de lo expuesto el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue el recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto confirmó las absoluciones ordenadas por el a-quo relacionadas con la nulidad por objeto ilícito “del punto III del ‘otro si’, suscrito por las partes, literal b) subliterales a) y b) referente el primero a que un porcentaje de la comisión se causa por mantenimiento del cliente y el otro por gastos de representación y transporte, totalmente contrario a la realidad, además de pactarse que éste último no constituye salario” y como consecuencia, el pago de comisiones recaudadas por la demandada con posterioridad a la finalización del vínculo laboral con sus secuelas respectivas y con la indemnización moratoria y en cuanto absolvió a la misma demandada de pagar al ISS los aportes respectivos originados en no haberse informado y puesto a su disposición los valores correspondientes al salario completo del actor.

En sede de instancia, pide se revoque la absolución impuesta por el juzgador de primer grado respecto al pago de comisiones causadas con posterioridad a la finalización del vínculo laboral y el consiguiente reajuste de prestaciones sociales, compensación en dinero de vacaciones e indemnización por despido injusto, como consecuencia de la nulidad del punto III, literal b), subliterales a) y b) del OTRO SI al contrato individual celebrado entre las partes en cuanto absolvió del pago de la indemnización moratoria y en su lugar se despachen en forma favorable tales pretensiones, como se pidió en el libelo inicial y se sustentó al interponer el recurso de alzada.

Así mismo solicita se confirmen las condenas por concepto de cesantía, intereses, vacaciones, primas legales y extralegales y la obligación de pagar al ISS “los ajustes faltantes en relación a la mayor asignación salarial para la respectiva cotización”. En relación a las costas de la primera instancia estima que deben modificarse, en el sentido de aumentarlas en un 100%.

Con ese propósito formula los siguientes cargos: PRIMER CARGO.- Según el recurrente la sentencia impugnada infringió indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 13, 14, 19, 21, 43, 127 ( Art. 14 Ley 50/90), 128 (Art. 15 Ley 50/90), 186, 189 ( Art. 14 Dcto. 2351/65), 249, 253 (Art. 17 Dcto. 2351/65), 306 y 65 del C.S.T., Artículo 1° Ley 52 de 1975, Artículos 1502, 1508, 1515, 1519, 1523 y 1602 del C.C.” Señala que dicha infracción se debió a los siguientes errores de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso están establecidas las fechas en que fueron cancelados a la Empresa demandada las facturas que quedaron pendientes por venta de publicidad efectuada por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo.

“2) No dar por demostrado, estándolo, que el monto de las mismas facturas, en especial de los clientes John Restrepo y Cía. Ltda., Davivienda, Integración Agencia Auto, Comunicar-Copa y Cervecería Unión, fueron recaudados por la Empresa demandada con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, con las secuelas prestacionales e indemnizatorias que se derivan.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa demandada tuvo una actuación exenta de buena fe patronal, al no pagar en forma completa a la terminación del contrato los salarios y prestaciones sociales que adeudaban a su antiguo trabajador”. Sostiene que el Tribunal incurrió en dichos yerros al apreciar equivocadamente las siguientes pruebas: “1) Otro- Sí al contrato de Trabajo celebrado el 1° de Enero de 1993 (folios 48 a 50).

“2) Ordenes de Radio de John Restrepo y Cía. Ltda. y Anexos (folios 384 a 388 y 391 a 408). “3) Reporte- Orden de Facturación No. 025719- Cliente John Restrepo Ltda. y Anexo (folios 410 a 411). “4) Comunicación de Davivienda y Reporte - Orden Facturación No. 026122- Cliente Integración Publicidad y Mercadeo y Anexos (folios 417 a 418). ”5) Reporte- Orden de Facturación No. 2503- Cliente Comunicar -Copa y Anexos (folios 419 a 421).

“6) Autorización de Propaganda -Cervecería Unión y Restrepo- Orden de Facturación No. 026217 y Anexos (Folios 422 a 427). “7) Informe de la Dirección Administrativa de Caracol de Noviembre 29 de 1994 (folios 914 a 920), anexo a la Ampliación del Dictamen Pericial (Folios 905 a 945).” Abvierte la censura que el ad quem para absolver de las pretensiones relacionadas con el pago de las comisiones causadas a favor del actor con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y su reajuste de prestaciones sociales, de la compensación en dinero de vacaciones causadas y no disfrutadas, de la indemnización por despido, afirmó que en el proceso no aparecía prueba alguna que señalara las fechas “en que fueron canceladas las facturas que quedaron pendientes por venta de publicidad efectuada por el actor en el decurso del contrato de trabajo, como tampoco el monto de la misma”.

La censura con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, particularmente en lo relativo a los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad; como también aquellos que regulan el derecho del trabajo, además de los requisitos legales para que una persona pueda obligarse, sostiene que no es válida la estipulación que desmejore o restrinja esos factores.

Advierte que tal como aparece a folios 48 y 50, se pactó que la comisión que recibía el actor era de 1.1% por venta y el resto, es decir 98.9% se causaba al momento del recaudo por servicio de mantenimiento al cliente, de la siguiente manera: 41.4% por el recaudo y 57.5% a título de gastos de representación y transporte necesarios para realizar la labor de ventas, no constitutivo de salario y que además al finalizar el contrato el trabajador no tenía derecho al porcentaje pactado en esos dos aspectos, lo cual según la censura, se está frente a una cláusula ineficaz con manifiesto objeto ilícito.

Para el recurrente la circunstancia, que posteriormente se establezca que ciertos pagos no constituyen salario, no se puede llevar hasta el extremo de que aquellas sumas que benefician al trabajador o que ingresan a su patrimonio, como es el caso de las comisiones que se reclaman en este caso, las cuales son la base de la remuneración por los servicios prestados al actor, no quedan amparados por la sección del artículo 15 de la ley 50 de 1990.

Con fundamento en sentencias de esta Sala, estima el recurrente que no tiene soporte jurídico la estipulación que establece que el trabajador pierde la comisión por el simple hecho de su desvinculación y debe entenderse como no escrita o por lo menos sin efecto ulterior alguno. Que por tanto la cláusula adicional referida transgrede de manera ostensible el mínimo de derechos del actor, como es el que se le paguen las comisiones causadas a su favor por cuanto la restricción allí anotada es notoriamente ineficaz por lo que no le quita en su integridad su carácter salarial.

A continuación el recurrente hace una relación pormenorizada de las facturas de ventas de publicidad y el monto de las comisiones a su favor, las cuales el ad quem estimó equivocadamente que no se encontraban demostradas en el plenario. También encuentra oportuno mencionar que el informe del señor Rigoberto Tamayo Salazar dirigido al auxiliar de la justicia (folio 914 a 920), relaciona en forma detallada los números de los contratos con las órdenes de facturación y de publicidad, el tiempo de duración, el monto de las respectivas comisiones, entre las cuales se encuentran los clientes y corrobora a los pagos posteriores a la finalización del vínculo, en virtud de que el referido “otro sí” es notoriamente ineficaz, lo que demuestra el primero de los yerros fácticos que se le atribuye al fallo cuestionado.

De otra parte advierte que era procedente la indemnización por falta de pago, toda vez que la demandada desde la contestación del libelo inicial alegó la existencia de dos relaciones diferentes con el demandante, una de carácter laboral y otra comercial con la sociedad SIC. Gutiérrez Restrepo y Cía Ltda., activud que mantuvo durante la primera instancia y frente a la decisión del a-quo con notorio comportamiento ventajoso frente al trabajador al incluirle “otro sí” al último contrato de trabajo que va en desmedro de sus derechos.

De igual manera expresa que el apoderado de la demandada al sustentar el recurso de apelación, siguió insistiendo en que se estaba frente a dos relaciones jurídicas diferentes, lo que prueba fehacientemente la existencia de mala fe por parte de la empresa. EL OPOSITOR Estima que el cargo no está llamado a prosperar dado que el entendimiento del Tribunal no fue desvirtuado de manera ostensible con las probanzas que denuncia como erróneamente apreciadas.

Con relación a la sanción moratoria, advierte que no indicó si el error fue de hecho o de derecho ni se individualizaron las pruebas que según él se apreciaron en forma errónea. S E C O N S I D E R A Primero que todo es necesario advertir que no obstante estar formulado el cargo por la vía indirecta, contiene como aspecto medular del mismo una serie de consideraciones estrictamente de orden jurídico, extrañas a la vía seleccionada, tales como la invalidez jurídica del “otro-sí”; el alcance constitucional y legal de los principios de la protección a los derechos mínimos, carácter de orden público de los derechos del trabajo e irrenunciabilidad; la ineficacia de las estipulaciones que desmejoren la situación del trabajador y los requisitos legales para que una persona pueda obligarse.

Sin embargo, por amplitud procede la Sala al examen del fondo del asunto. En el contrato que celebraron las partes, acordaron a título de comisión, un porcentaje por la gestión de venta que se causaba cuando la empresa autorizaba la orden o contrato de publicidad, la que se debía pagar al trabajador mensualmente al momento de la facturación; y otro porcentaje que se causaba al momento del recaudo, el cual, a su turno, estaba subdividido, en un porcentaje por el recaudo mismo y otro por concepto de “gastos de representación y transporte necesarios para realizar la labor de ventas”.

Pero también convinieron las partes que “CUANDO SE PRODUZCA EL RETIRO DEL TRABAJADOR, ESTE NO TENDRA DERECHO A LA PARTE DEL VALOR PACTADO EN EL PRESENTE CONTRATO COMO CONTRAPRESTACION POR EL SERVICIO DE MANTENIMIENTO AL CLIENTE, NI A LOS GASTOS DE REPRESENTACION Y TRANSPORTE, PUESTO QUE TALES ACTIVIDADES SE HACEN FISICAMENTE IMPOSIBLES DE REALIZAR POR LA EXTINCION DEL CONTRATO, DEBIENDO EL EMPLEADOR PROVEER BAJO SU RESPONSABILIDAD Y REMUNERACION A OTRA PERSONA PARA QUE REALICE DICHO COMETIDO”.

Para este evento ha dicho la Corte que: “Muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono después de que éste ha terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene definido la Sala, el trabajador ya ha prestado su servicio personal al empleador razón por la cual, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente.

“En conclusión si, en casos como el presente, recaudos del valor de las mercancías vendidas por el trabajador no se efectúan personalmente por éste como consecuencia de la terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del trabajador, no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, éstas como elemento integrante del salario constituyen retribución del servicio personal que, en el caso contemplado, no prestó el trabajador”.

( Junio 16 de 1989, Rad. 2962). Por manera que de conformidad con la jurisprudencia tradicional de esta Sala en casos como el presente en el que las partes expresamente distinguieron entre las comisiones sobre ventas y las comisiones por recaudo, el Tribunal, con lo decidido se ajustó exactamente al texto de lo convenido por ellas, por lo que no pudo incurrir en ningún yerro de apreciación probatoria.

No obstante, si se considera que tal estipulación es ineficaz, por conculcar supuestamente los principios y disposiciones invocadas en el cargo, tal cuestionamiento sería propio de la vía directa y no de la escogida por la acusación. Aunque lo anterior es suficiente para la improsperidad del cargo, debe tenerse en cuenta, además, que el Tribunal para absolver del pago de ellas a la demandada razonó de la siguiente manera: “No está de acuerdo tampoco el mismo apoderado con la base salarial que el Juzgado tomó en cuenta para calcular las prestaciones sociales de su mandante, estimando que las ventas de publicidad efectuadas y cuyos contratos continuaron después de julio de 1993 (fecha de terminaciòn del contrato ) causan comisiones a su favor y por ende deben incidir en la tasación de los derechos sociales que le corresponden.

Esta petición no es procedente, por cuanto en el proceso no aparece prueba suficiente que señale las fechas en que fueron canceladas las facturas que quedaron pendientes por venta de publicidad efectuada por el actor en el decurso del contrato de trabajo, como tampoco el monto de las mismas.” Y en verdad ocurre que -como lo anota la réplica-, las fechas de pago no están acreditadas en un documento sino, de manera parcial, en un “informe” que sirvió de base para un dictamen pericial, que no es prueba calificada en la casación del trabajo.

Finalmente, aunque por todo lo dicho, no tiene incidencia alguna en el resultado del juicio, observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 del la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO.- Acusa la sentencia por violación directa del Artículo 2° del C.P.L., lo que llevó también a infringir directamente los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los Artículos 1, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, los Artículos 17, 18, 29 y 36 de la Ley 100 de 1993, por haber interpretado erróneamente el Artículo 13 del Acuerdo 169 de 1964 aprobado por el Artículo 1° del Decreto 3169 de 1964, el Artículo 7 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Artículo 1° del Decreto 1824 y el Artículo 26 del Decreto 2665 de 1988.” Según el recurrente el a-quo dispuso que se pagaran al Instituto de Seguros Sociales los ajustes faltantes en relación a la mayor asignación salarial para las respectivas cotizaciones, lo cual fue revocado por el Tribunal.

Advierte que esta decisión es jurídicamente equivocada, al concluir que la jurisdicción del trabajo no era competente para dirimir un conflicto derivado de una relación laboral contractual entre particulares porque el mismo Código Procesal del Trabajo dispone que ella es la competente para conocer de los conflictos jurídicos originados directa o indirectamente del contrato de trabajo y además existe disposición expresa que le da competencia para asumir las controversias y ejecuciones derivadas de la legislación sobre Seguridad Social.

Insiste en que cuando el Tribunal expresó su incompetencia para deducir la efectividad de la obligación patronal de poner a disposición del ISS el mayor valor salarial a través del aporte respectivo, que se derivó de no haber liquidado y pagado las prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor a la finalización del vínculo laboral, infringió directamente la norma procesal por ignorancia y rebeldía, así como disposiciones relativas al régimen de Seguridad Social.

Agrega que es incomprensible que el Tribunal reconozca que las prestaciones sociales de su antiguo trabajador fueron mal liquidadas y ordene su pago, pero se abstenga de conminar al empleador a poner a disposición del ISS, el mayor valor del aporte salarial para el momento en que se le otorgue la pensión de vejez por esa institución, con el verdadero salario base de su liquidación. Así mismo señala, que le dio una interpretación equivocada a las disposiciones relacionadas con los recaudos de los aportes obrero-patronales, sus procedimientos y las respectivas sanciones por violación de las normas sobre inscripción, registro e información, cuando sostuvo erróneamente que sólo al ISS le competía hacer efectivo al empleador los pagos que por aportes efectuó en forma deficitaria, pero que una cosa son las sanciones que impone el Instituto y otra la acción que tiene el demandante para solicitar el mayor valor del aporte a cargo del empleador para efecto del reconocimiento de las prestaciones a su cargo.

El OPOSITOR Con respecto al cargo estima que la proposición jurídica está “mal elaborada”, porque acusa la sentencia de violar la ley sustancial en la modalidad de infracción directa y al mismo tiempo, en la modalidad de interpretación errónea e incluye disposiciones legales de la ley de seguridad social que no existían al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Advierte que no existe infracción directa porque el ad-quem sí aplicó el artículo 2 del C.P.del T., y que en ningún momento se rebeló contra la norma, sino que la interpretó de manera restrictiva al considerar que la acción la tiene el ISS y no el trabajador. S E C O N S I D E R A Tiene razón la censura cuando le atribuye al Tribunal el haber infringido directamente el artículo 2 del C. de P.L., por cuanto de éste se infiere que la jurisdicción ordinaria sí puede conocer y proveer respecto del incumplimiento de los empleadores en la obligación de efectuar las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, para que este asuma los diferentes riesgos a su cargo.

En efecto, esta disposición señala que “La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.” De manera que el trabajador, como afiliado obligatorio a la seguridad social, tiene una serie de derechos frente al empleador -quien es el responsable de la cotización con destino al ente gestor de seguridad social-, siendo uno de los principales el pago oportuno de los aportes correspondientes, por lo que en caso de incumplimiento por parte del empresario de dicho deber, tanto la ley como los reglamentos del seguro social permiten la acción del afiliado perjudicado ante los jueces del trabajo, por ser esta precisamente uno de los instrumentos idóneos para hacer efectivos los derechos conculcados, ya bien por omisión total o insuficiencia de aportes empresariales, los que no quedarían debidamente resguardados si se exigiera, contra la voluntad del legislador, que sólo el Instituto de Seguros Sociales puede demandar al patrono incumplido el pago de las sumas insolutas, dado que si éste no lo hiciere eventualmente hacia el futuro quedarían desamparados los derechos que en esta materia le asisten al afiliado.

No obstante, en tratándose de prestaciones ya causadas, y sin perjuicio de las sanciones que el organismo de seguridad social puede imponer al empresario, el trabajador puede demandar directamente a éste por el pago de la diferencia respectiva, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, en los siguientes términos: “El artículo 26 del Decreto 2665 de 1.988 relacio�nado con el ‘Reporte de los salarios diferentes a los reales’, en su inciso 3 dispone lo siguiente: ‘Cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminu�yan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de haberse informado el salario correcto.

No obstante lo anterior, el Instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancele previa�mente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la presta�ción’. A su turno, el artículo 72 del Acuerdo 44 de 1.989 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que se refiere también al mismo tema, dispone: ‘El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabaja�dor dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas que le pudieran corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.’ Surge como consecuencia obvia de todo lo dicho que respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de Seguridad Social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas -empleador- debe pagar al destinatario de las mismas - entidad de Seguridad Social - la diferencia adeudada.

Corolario de lo anterior es que en casos como el presente el Instituto de los Seguros Sociales tiene la obligación correlativa de recibir dicha diferencia ordenada por sentencias judiciales, sin perjuicio de las demás consecuencias que pueda imponerle al empleador moroso, con arreglo a los reglamentos. También ha precisado esta Sala que no es procedente en eventos como el presente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el Instituto de Seguros Sociales so pretexto de la cotización deficiente porque lo que procede en estos casos es prevenir que por causa de esa cotización incompleta, con prescindencia del motivo que la origine, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes, consultando así el sustento de la normatividad referida que está en consonancia con los derroteros de un régimen de Seguridad Social.

Tampoco consulta el espíritu de los preceptos aplicables pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real de cotización. Por eso igualmente ha precisado esta Sala que "en los casos en que aún no se ha causado la prestación económica cuyo reconocimiento futuro hará eventualmente el Seguro Social, nada impide que, como consecuencia de la decisión judicial que ordene el reintegro y la continuidad del contrato, el empleador pague los aportes correspondientes al lapso en que el trabajador estuvo cesante.

De esta manera no sólo se logra el reconocimiento efectivo del derecho a la seguridad social para el afiliado sino que también se evitan futuras consecuencias desfavorables para el empleador que ha omitido la cancelación de los aportes a su cargo fundado en la creencia de que el contrato no continuaba vigente". ( Sentencia del 13 de Diciembre de 1994.

Rad. 6917). Lo anterior es suficiente para la prosperidad del cargo y en consecuencia, en sede de instancia, se confirmará lo decidido en ese aspecto por el Juzgador de primera instancia. TERCER CARGO.- Acusa la sentencia por violación directa del Artículo 65 del C.S.T., en relación con los Artículos 19, 22, 23, 23, 43, 127 (Art. 14 Ley 50/90), 186, 189 (Art. 14 Dcto. 2351/65), 249, 253 ( Art. 17 Dcto. 2351/65) y 306 del C.S.T., Artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, Artículos 1613, 1614, 1627 y 1649 del C.C.”.

Advierte la censura que el Tribunal absolvió a la demandada de la indemnización moratoria al estimar que el a-quo había indexado todas las sumas reconocidas en favor del actor que por tanto la una excluía a la otra. Con ese propósito la censura estima que se está frente a dos obligaciones diferentes en el tiempo y en el espacio. La primera, la sanción establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que impone al empleador el deber de pagar al actor un día de salario por cada día de mora por la cancelación de los salarios y prestaciones sociales a su cargo a la terminación del contrato de trabajo, y la segunda, que consiste en que el empleador debe cumplir con sus deudas laborales reconociendo la pérdida de su poder adquisitivo, cuando no lo hizo oportunamente para solucionar el compromiso insoluto.

Insiste en que la naturaleza jurídica de ambas no es la misma, porque miemtras la sanción moratoria establece una pena para el empleador por no cumplir con sus compromisos laborales, la indexación es parte del daño emergente, que es uno de los elementos de la indemnización de perjuicios, debido al no cumplimiento o al incumplimiento parcial o tardío de sus obligaciones contractuales.

E L OPOSITOR Estima que el ad-quem al aplicar el artículo 65 del C.S.del T., no se rebeló contra dicha disposición sino que la interpretó de manera extensiva al considerar que en élla se encontraba incluída la indexación que excluye la indemnización moratoria. Agrega igualmente que el cargo es contradictorio cuando pide que no se tengan en cuenta algunos criterios jurisprudenciales por estimarlos no obligatorios pero a continuación solicita que se tengan en cuenta las sentencias de las dos secciones en las cuales se afirma que la indexación es parte integrante del daño emergente.

CUARTO CARGO.- Acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T. en relación con los Artículos 19, 22, 23, 43, 127 (Art. 14 Ley 50/90), 186, 189 (Art. 14 Dcto 2351/65), 249, 253 (Art. 17 Dcto. 2351/65) y 306 del C.S.T., Artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, Artículos 1613, 1614, 1627 y 1649 del C.C.”. La censura no controvierte los aspectos fácticos del fallo impugnado, pero señala que cuando el ad quem sostuvo que no era procedente la indemnización por falta de pago por cuanto el juzgador de primera instancia se inclinó en favor de la corrección monetaria de las sumas no reconocidas al actor, le dio una inteligencia que no corresponde a la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que impone dicha sanción cuando no se ha cancelado oportunamente las deudas laborales por parte del empleador.

Como en el anterior cargo, insiste en que se trata de dos obligaciones distintas, por su naturaleza y sus finalidades. Que la una lo sanciona por no haber pagado lo que le debe a su antiguo trabajador y la otra le impone el deber de cancelar lo adeudado, pero actualizado a valor presente. EL OPOSITOR Estima que las objeciones a los cargos segundo y tercero son aplicables al presente.

S E C O N S I D E R A Por su naturaleza y comunidad de objetivos perseguidos, estudia la Sala conjuntamente estos dos últimos cargos propuestos por la vía directa. El tribunal no accedió a la condena por indemnización moratoria en razón a que el juzgador de primera instancia se inclinó por indexar todas la sumas reconocidas en favor del demandante.

Lo cierto es que independientemente de ese soporte, adicionalmente, al examinar los hechos del proceso encontró que existían razones atendibles que hacían que el empleador fuera exonerado de pagar dicha indemnización. De manera que la decisión atacada está precedida de la motivación que hiciera el Juez de primera instancia para exonerar al empleador del pago de esa indemnización, la cual está fundada en circunstancias fácticas y no propiamente en una absolución automática o porque hubiera preferido proveer acerca de la corrección monetaria sin pronunciarse respecto a la moratoria.

En otras palabras,con presindencia de la discusión sobre la incompatibilidad entre la indemnización por falta de pago y la indexación de un mismo rubro, quedaría incólume la motivación que hizo el a quo para absolver de la primera de ellas, la cual aceptó el tribunal para confirmar a continuación la condena por actualización monetaria de todas las sumas que le fueron reconocidas al demandante.

Como ese segundo sustento atinente a la buena fe patronal no fue atacado el fallo permanece incólume. En vista de lo expresado los dos cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 12 de septiembre de 1995, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cuanto revocó el fallo de primera instancia que ordenó a la demandada pagar al Instituto de Seguros Sociales, los ajustes faltantes en relación a la mayor asignación para la respectiva cotización. NO LA CASA EN LO DEMAS y, en sede de instancia, CONFIRMA el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral de ese mismo distrito judicial.

Sin costas en el recurso de casación, las de primera y segunda instancia corren por cuenta de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �22� �PÁGINA �13� Casación: Rad. 8426