CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº 8420 Acta Nº 23 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., trece de junio de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RICARDO DIAZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 15 de septiembre de 1995, en el proceso seguido por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.

ANTECEDENTES JUZGADO DE ORIGEN Y PRETENSIONES Por demanda que correspondió por reparto al Juzgado 10 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el actor solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta todos los factores salariales; la diferencia en la pensión de jubilación que se da entre la pactada por convención colectiva y la que cancela la Caja de Previsión Social del Distrito; la prima de jubilación que se reconoce en el artículo 38 de la Convención Colectiva suscrita en 1989; los salarios correspondientes al tiempo que faltaba para completar el plazo presuntivo del contrato existente; la indemnización moratoria a razón de $6.221,17 diarios; y por último, las costas del proceso.

FUNDAMENTO FACTICO Como sustento de lo pedido expuso unos hechos, los cuales se sintetizan así: Mediante contrato de trabajo prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS”, por el período comprendido entre el 1º de octubre de 1965 y el 21 de enero de 1990; fue despedido sin justa causa mediante Resolución No. 0107 de 1990; sus prestaciones sociales no le fueron liquidadas teniendo en cuenta todos los factores salariales, así como tampoco se las cancelaron en el término que consagra el Decreto 797 de 1949; se le adeuda una diferencia en la pensión de jubilación, como la prima de que habla el artículo 39 de la Convención Colectiva; la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado; y por último, agotó la vía gubernativa.

RESPUESTA A LA DEMANDA Oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, esta parte se manifestó con respecto a la casi generalidad de los hechos en el sentido de que debían probarse. De manera concreta solo expresó que cuando un trabajador reunía los requisitos o la calidad de pensionado se podía libremente dar por terminado el contrato de trabajo.

Propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En decisión proferida el día 13 de octubre de 1993, condenó a la entidad demandada al pago de la suma de $299.508,04 por concepto de prima de jubilación. Con respecto a las restantes pretensiones absolvió, ya que consideró que el despido había sido justo; que los reajustes a las prestaciones sociales no eran procedentes, ya que no se probaron las primas, bonificaciones y gastos que los sustentaban; y por último, de la indemnización moratoria porque las prestaciones sociales fueron canceladas dentro del término que señala el Decreto 797 de 1949.

Se impuso costas a la demandada y se declaró no probada la excepción de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en providencia del 15 de septiembre de 1995, confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. En la parte pertinente de las consideraciones, dijo: “El recurrente concreta su inconformidad con la sentencia en dos puntos: en primer lugar el relativo a la incidencia salarial que para efectos de prestaciones sociales tiene todos los factores de salario incluyendo primas, bonificaciones, horas extras, dominicales, festivos y ‘presentaciones’.

El segundo punto se refiere a que, al haberse proferido condena por prima de jubilación, ha debido ordenarse también que dicha suma se incluyera en la liquidación de prestaciones sociales. “Sobre el primer aspecto anota la Sala que el actor no concretó en ningún momento, ni en su demanda ni en el recurso, cual fue el factor que estima que no le fue incluido en el salario base de liquidación de prestaciones sociales.

Lo anterior constituye un defecto en la sustentación que podría implicar que esta Sala se encontrara relevada de estudiar el punto. “De otra parte, en la liquidación de prestaciones de folio 10 aparece que la demandada tuvo en cuenta primas, quinquenios y horas extras dentro del salario base. Si bien estos valores no coinciden exactamente con el cuadro de devengados de folio 76, si figuran en la liquidación sumas superiores a las allí consignadas.

Por estas razones, no procede efectuar ninguna reliquidación. “En cuanto al segundo punto, tal como lo anotó la Juez de primer grado, la llamada prima de jubilación no constituye salario y por lo tanto no debe tenerse en cuenta para la liquidación” (folios. 263 y 264). RECURSO DE CASACION Inconforme el demandante con la decisión proferida, interpuso el recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver.

Pretende con este medio de impugnación extraordinario que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó íntegramente la sentencia de primer grado, para que, una vez convertida en Tribunal de instancia, “proceda a condenar a la Demandada, de acuerdo a lo pedido en la demanda, previa revocatoria del numeral segundo de las Sentencias (sic) de primer grado, como consecuencia se procederá a condenar en las costas”.

(folio 6 del C. de la Corte). Para obtener este propósito, formula dos cargos en su demanda de casación, los cuales no tuvieron réplica de la contraparte. PRIMER CARGO Dice así: “Con base en la causal primera de Casación Laboral acuso la Sentencia de ser violatoria de Ley sustancial, por la vía indirecta y por aplicación indebida de los Arts. 11, 12F, 17A, 49 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 4, 15, 26, 40, 43, 48, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946, 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1956; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949”.

Como consecuencia de las violaciones anotadas el censor da cuenta de los siguientes errores de hecho: “a. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cesantía definitiva fue liquidada correctamente, por parte de la Demandada. “b. No dar por demostrado estándolo, que no se incluyeron todos los factores salariales y más concretamente los festivos, en la liquidación de la cesantía definitiva.

“c. Dar por demostrado, sin estarlo, que al Actor se le término (sic) el contrato para entrar a disfrutar de la pensión de Jubilación, oportunamente reconocida. “d. Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de reunir requisitos para la pensión de Jubilación constituye justa causa para dar terminado el contrato de trabajo. “e. No dar por demostrado, estándolo, que la Demandada término (sic) unilateralmente el contrato de trabajo, al actor, sin justa causa.

“f. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Demandada no entró en mora injustificada en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones. “g. No dar por demostrado, estándolo, que la Demandada incurrió en mora en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones”. (folio 7 del C. de la Corte). Estima la censura que tales yerros se originaron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: la Resolución No. 0107 de 1990 (folio 11), la carta en que se solicita la pensión de jubilación (folio 12), la Resolución de pensión (folios 13, 14, 15 y 16), el memorial por medio del cual se sustenta el recurso de apelación (folio 249) y, por último, el cuadro de devengados por el trabajador (folio 76).

Como pruebas inapreciadas, señala: la demanda (folios 2 a 6), la contestación de la demanda (folios 20 y 21) y la ampliación de la sustentación del recurso de apelación (folios 253 y 254). En cuanto a los dos primeros errores de hecho, afirma el censor que lo argumentado por el Tribunal, en el sentido de no haberse concretado los factores de salario y su no inclusión en la base de la liquidación, no es cierto, ya que “ si se afirmó tanto en la demanda como en la sustentación del recurso que los festivos no fueron tenidos en cuenta como factor salarial.

En segundo lugar el cuadro de devengados que obra a folio 76, indica que si hubo festivos laborados durante su último año de servicios y que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de cesantía total como lo indica el formato de liquidación que obra a folio 10” (folio 7 del C. de la Corte). Para los atinentes a la terminación del contrato de trabajo, es decir, los de los literales c, d y e, asevera el impugnador que en la ampliación de la sustentación del recurso de apelación fue claro en manifestar la inconformidad con la decisión proferida por el a quo en este punto, la cual el Tribunal no tuvo en cuenta.

Por último, para los que hacen relación a la indemnización moratoria, anota que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno a este respecto, no obstante que en los escritos de apelación y sustentación de la misma hizo énfasis en este punto. CONSIDERACIONES Para absolver por los reajustes de las prestaciones sociales el ad quem expuso dos argumentos básicos: el no haberse especificado, en la demanda y en el recurso, cuál fue el factor salarial que no se tuvo en cuenta; y, la no coincidencia de los valores soporte de la liquidación con los del cuadro de devengados de folio 76.

Se observa que, el actor solicitó en la demanda principal la reliquidación de “todas” las prestaciones sociales, teniendo en cuenta “todos” los factores salariales: la asignación básica, los gastos de representación, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, la bonificación por sacrificio de ganado, la prima de vacaciones, la bonificación por vacaciones, las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos, los quinquenios, la prima extralegal de febrero, la prima extralegal de junio, la prima extralegal de diciembre y la prima de navidad (folio 2), y si bien es cierto que el documento de folio 76 registra el pago de algunos de estos conceptos, lo allí plasmado no solo no es coincidente con lo que se tuvo en cuenta en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, sino que no involucra en su integridad el último año de servicios, que fue el período de tiempo que sirvió de base en el documento de folio 10.

Esto conlleva entonces a decir, en rigor (así se haya acreditado que la liquidación definitiva de prestaciones sociales hizo caso omiso de algunos conceptos que certifica el documento de folio 76), que no se hallan estructurados los dos primeros errores de hecho, en razón a que lo protuberante y notorio de la equivocación endilgada al Tribunal no tiene esas connotaciones, ya que lo decidido guarda consonancia con la forma general en que se formuló la súplica y, con la deficiencia probatoria advertida, por tanto, mal podría hacerse un reajuste como el solicitado teniendo en cuenta unos conceptos y excluyendo otros.

En lo que atañe a los errores de hecho que hacen relación a la terminación injusta del contrato de trabajo (literales c, d y e), ha de anotarse que, sin necesidad de que la Sala se pronuncie en torno a si el apelante del fallo de primer grado hizo o no alusión en la sustentación de la alzada, a la pretensión que deriva de ese supuesto fáctico, se encuentra que el cargo tampoco está llamado a prosperar en este aspecto, toda vez que los documentos de folios 11, 12 y 13 a 16, señalados por la censura, acreditan que el retiro del demandante tuvo origen en su propia iniciativa y la empresa se limitó a satisfacer su solicitud.

Bien puede verse, que el 30 de marzo de 1989 el señor Ricardo Díaz solicitó su jubilación y, para tal efecto, manifestó a la empresa sus “deseos” de “desvincularse de la entidad para disfrutar de la PENSION”. Aludiendo a tal petición y mediante Resolución No. 0107 del 22 de enero de 1990, la demandada lo retiró del servicio “a partir de la fecha, por reunir los requisitos de ley para ser acreedor a la pensión de jubilación” y dispuso “proceder por la oficina respectiva a remitir la documentación correspondiente a la Caja de Previsión Social Distrital de Bogotá”, para que se tramitara lo concerniente al pago de la pensión de jubilación, como en efecto ocurrió, puesto que mediante la Resolución No. 192 del 2 de marzo de 1990 la Caja de Previsión efectuó el reconocimiento con retroactividad al 22 de enero anterior.

Por último, resulta evidente que en el escrito de apelación que presentó el actor (folio. 249, ordinal 4o.) y en la intervención que posteriormente realizó ante el ad-quem (folio 253), pidió expresamente un pronunciamiento con relación a la indemnización moratoria, con sustento en el reconocimiento de la prestación extralegal que se hizo, sin embargo, el Tribunal se abstuvo de hacerlo.

Sobre el punto, se aprecia que al decidir el proceso sólo hubo condena al pago de la prima de jubilación prevista en el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo. Dicho concepto está establecido para el caso de que la entidad retire al trabajador que ya reúne los requisitos para pensionarse. Dicha norma no es muy clara en cuanto a la obligación de pagar la misma prima cuando el retiro del trabajador obedece a la iniciativa de este último; de donde resulta obligatorio entender que no hubo mala fe al abstenerse de pagar el concepto en referencia y, por ende, en el asunto bajo examen no se presenta el elemento generador de la indemnización moratoria.

Concluyéndose, por tanto, que tampoco se establecieron los yerros que expone la impugnación en los literales f y g del acápite pertinente. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: “La sentencia recurrida viola directamente por falta de aplicación el Artículo 1 del Decreto 797 de 1949, parágrafo 2 en relación con los Artículos 11 de la Ley 5 de 1945; 43 y 51 del Decretro 2127 del mismo año. “Demostración del Cargo: “El fallador de segunda instancia ni dio aplicación al Decreto 797 de 1949, parágrafo 2; argumentando que sobre este aspecto no hubo inconformidad con la Sentencia de Primer grado, cuando realmente el principal motivo para interponer el Recurso de Apelación, fue para que el Tribunal le diera aplicación al Decreto 797 de 1949, como así lo demuestran los documentos que obran a folios 249, 253, 254 y 255, del expediente, en los cuales se solicita darle aplicación a las normas citadas, es decir el Decreto 797 de 1949.

“Luego el Tribunal, no obstante haberse solicitado; al no dar aplicación o por falta de motivaciones razonables para aplicarla, violó normas sustantivas como son el Artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que consagra el Derecho a la Indemnización Moratoria pedida en la Demanda y en la Sustentación del Recurso, en relación con los Artículos 8 y 11 de la Ley 6 de 1945; 43 y 51 del Decreto 2127 del mismo año que consagran el derecho a la Indemnización por lucro cesante.

“Por todo lo anteriormente expuesto, considero muy respetuosamente que es procedente casar la Sentencia que se acusa para que en sede de instancia se modifique la decisión del Juez de primera Instancia y se condene a la Demandada de acuerdo con lo pedido en la Demanda.” (folio 9 del C. de la Corte). SE CONSIDERA Debe la Sala observar que en parte alguna del proveído censurado expresa el sentenciador que no va a estudiar el aspecto de la sanción moratoria debido a que el apelante se conformó con la absolución que trae el fallo de primer grado sobre el particular.

De otro lado, el cargo se orienta por la vía directa no obstante que se concreta a la pretensión que dice relación con la sanción moratoria originada en la omisión de pagar la prima de jubilación consagrada en una disposición de índole especial como lo es la Convención Colectiva de Trabajo, siendo, entonces, ésta una fuente jurídica del derecho referido y por lo mismo a la cual sería inevitable recurrir para considerar los alcances y consecuencias de la mora en el pago de la misma.

Y puesto que, como lo tiene definido esta Sala de la Corte, el convenio colectivo sólo puede ser en casación un medio de prueba, el ataque, en ese orden de ideas no podía orientarse por la vía escogida, la cual implica plena conformidad del censor con el análisis probatorio que hace el fallador. Aparte de lo anterior, si se llegase a considerar procedente la anulación del fallo recurrido debido a que guardó silencio frente a la indemnización moratoria, siendo, como fue, uno de los sustentos de la alzada, en sede de instancia la Corte se encontraría con las razones ya esgrimidas al estudiar el primer cargo.

En consecuencia, el cargo se desestima. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 15 de septiembre de 1995, en el proceso ordinario adelantado por RICARDO DIAZ contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS” Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �19� Casación Nº 8420.