SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8391 Acta No. 25 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MIGUEL FRANCISCO AGUILERA FORERO frente a la sentencia del 15 de septiembre de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE MERCADEO AGROPECUARIO “IDEMA”.

ANTECEDENTES Concurrió el señor Aguilera Forero ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá para demandar al “IDEMA”, a fin de que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se profirieran en su contra condenas acordes con las siguientes peticiones: “1o- Pensión sanción; “2o- Indemnización por despido deducido, obviamente lo que se le hubiese pagado por concepto de lucro cesante; que se incluya el daño emergente (moral y material) “3o- Indemnización moratoria “4o- Reliquidación de: “a- la cesantía por todo el tiempo de servicios;

“b- primas de servicio, vacacionales y de Navidad; “c- compensación de vacaciones; “5o- Bonificación establecida en la convención colectiva de trabajo. “6o- Dos días de salario (los compensatorios correspondientes a los días trabajados en marzo y mayo de 1990, como jurado de votación). “7o- Indemnización derivada del accidente de trabajo o de enfermedad profesional.

“8o- Indexación o revaluación monetaria de las indemnizaciones por despido y por mora. “9o- Costas.” Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios al IDEMA como Jefe de Control de Calidad del 4 de octubre de 1976 al 30 de mayo de 1990 cuando el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la empleadora en momentos en que recibía atención médica con motivo de lesiones sufridas por accidente de trabajo las cuales se agudizaron por el descuido de la empresa.

Tanto las prestaciones sociales como la indemnización han debido liquidarse con base en salario de $579.554.15 mensual pero sólo se tuvo en cuenta el de $538.131,34, con una diferencia de $41.422,81, pues no se tuvo en cuenta el salario real devengado ”y establecido por la convención colectiva de trabajo” de la cual era el actor beneficiario y por ello no se incluyó el último reajuste salarial efectuado en el mes de mayo, ni éste último se tuvo en cuenta para incrementar el valor de los gastos de representación, del sobresueldo y del auxilio de alimentación; en las primas de vacaciones no se incluyó el rubro de primas percibidas entre 1988 y mayo de 1990 a más de que no se le pagó la indemnización prevista en el convenio colectivo.

(folios 4 a 7 del primer cuaderno) La entidad al responder el escrito petitorio, anota que desde el año de 1978 y hasta el 4 de marzo de 1990, el actor “ejerció cargos que de conformidad con los Estatutos del Instituto están señalados para ser ejercidos por empleados públicos”, y fue trabajador oficial a partir del 5 de marzo de 1990, de donde la indemnización por despido que se le pagó está conforme con el plazo presuntivo del contrato de trabajo que tenía vigencia hasta el 4 de septiembre de ese último año según lo prevé el Decreto 2127 de 1945.

No admite que el actor fuese beneficiario de la convención colectiva porque “al ejercer como último cargo el de Jefe de División” cumplió actividades de dirección y de confianza y el convenio colectivo excluye expresamente a quienes desempeñan esa clase de actividades y rige para éstos el Acuerdo No. 045A del 29 de noviembre de 1988. Admite que liquidó las prestaciones sociales con base en el salario mensual de $ 538.131,34, observando que fue el salario promedio mensual del último año de servicios del demandante, que se le canceló el reajuste por el mes de mayo de 1990 y se incluyó éste en la liquidación definitiva.

Explica que “para el pago y liquidación de las vacaciones y prima de vacaciones se tiene en cuenta el salario básico mensual, el sobresueldo de antigüedad y el auxilio de alimentación. Todos ellos que estuviese devengando el trabajador al momento de salir a disfrutarlas”. Cuanto al reclamo sobre compensación de los días, por la presunta participación en las elecciones, expone que el demandante se encontraba incapacitado en esas fechas “y a más de relevado por esa causa de la prestación del servicio, la incapacidad cubre dichos días”.

Finalmente niega toda relación de causalidad entre la presunta agudización de las lesiones que dice haber sufrido el demandante y algún descuido por parte de la empresa. Sobre las anteriores bases se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones perentorias de carencia de los presupuestos para la pensión sanción, pago, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, falta de causa, inexistencia del derecho, y pago de lo no debido.

(folios 14 a 28 del primer cuaderno) El Juzgado del conocimiento decidió la litis el 26 de noviembre de 1993 y absolvió al IDEMA de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor, a quien condenó en costas (folios 623 a 628 del segundo cuaderno). Apeló el demandante y el Tribunal, por medio del fallo ahora recurrido en casación, confirmó el de primera y se abstuvo de imponer costas de la alzada.

(folios 647 a 656 del segundo cuaderno). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Contra la anterior decisión el apoderado judicial del demandante interpuso el recurso de casación, el cual fue concedido. Admitido y tramitado en debida forma procede la Sala Laboral a decidirlo con fundamento en la demanda de impugnación y en el escrito de réplica, que fue oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Lo propuso la censura así: “Aspiro a que esa Sala de la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASE parcialmente la sentencia gravada, en cuanto, al confirmar la del Juzgado, absolvió a la demandada respecto de la reliquidación de la cesantía y de la indemnización moratoria, para que, en su lugar, como ad quem REVOQUE la absolución del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en relación con la reliquidación de la cesantía y la indemnización y CONDENE a la demandada a pagar a favor de mi poderdante dicha prestación, teniendo en cuenta el salario promedio de $579.554,75 ó el que se hubiere acreditado lo mismo que los salarios moratorios; que se provea en costas, como es de rigor, en ambas instancias.” Para alcanzar dicho fin formula un cargo así: “CAUSAL O MOTIVO DE CASACION.

“Acuso la sentencia gravada de haber violado indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 11 y 17 de la ley 6a de 1945; 1º y 2º de la ley 65 de 1946, parágrafo 2 del artículo 6º del Decreto 1160 1947; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 1º del Decreto 797 de 1949; 467, 468, 469, del Código Sustantivo del Trabajo. artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968.

“A la transgresión de los preceptos singularizados en el cargo llegó el Tribunal como consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió, debidos a una equivocada apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras. “Los errores a que llegó el Tribunal consisten en: “1.- No haber dado por establecido, estándolo, que el demandante obtuvo un promedio salarial diferente del que tomó la demandada.

“2.- No haber dado por establecido, estándolo, que la demandada apenas pagó parte de la cesantía, toda vez que liquidó esta prestación con un salario promedio distinto del que realmente percibió. “3.- No dar por establecido, estándolo, que la demandada no ha exhibido en el proceso razones plausibles al dejar de pagarle al demandante toda la cesantía. “La prueba mal apreciada es la documental que aparece a folios (66 a 90), que se refiere al Acuerdo 045A del 29 de noviembre de 1.988.

“Dejó de apreciar la documental de folios (42) “DEMOSTRACION “1º. El artículo 17 de la ley 65 de 1946 establece, dentro de las prestaciones sociales, la cesantía. “2º. Por su parte el artículo 2º de la ley 65 de 1946 prevé cuales son los factores que deben computarse para la liquidación de la cesantía”. no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria o permanente de servicios, tales como prima móvil, las bonificaciones etc.

“3º. De igual manera el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 -que se aplica por el querer del Legislador Extraordinario, tanto a los funcionarios públicos como a los trabajadores oficiales- señala claramente los factores que habrán de tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de la cesantía. “4º. Acuerdo 045 A, expedido por la Junta Directiva de la demandada Acto administrativo que se presume legal mientras no se haya pronunciado sobre el particular la Justicia Administrativa determina en el artículo 48 (folio 82) los factores que deben incluirse en la liquidación de la cesantía; y el artículo 66 del citado Acuerdo, en la página (89) enumera los elementos que se consideran salario, así como lo que debe entenderse por “salario básico”.

“5º. Finalmente, el artículo 50 del multicitado Acuerdo 045 determina un plazo de (80) días para el pago de las prestaciones sociales. “INCIDENCIA “Tanto las disposiciones legales de carácter general, como las que trae el Acuerdo 045 (folios 66 a 90), señalan en forma inequívoca los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía de los trabajadores oficiales.

“Ahora bien, si se confrontan las susodichas normas con lo que aparece en la documental de folios 42- cuya apreciación fue dejada de un lado por el Tribunal (al menos no está la referencia explícita a la misma) resultan evidentes los errores imputados al proveído atacado. “En efecto, en el citado documento está comprobado: “1º. Que están registradas unas cifras, que corresponden a los siguientes conceptos: “-$2.609 por concepto de reajuste de prima semestral proporcional;

“-$2.150 por concepto de reajuste de casino; “-$4.050 por concepto por reajuste de sueldo; “-$6.450 por concepto de gastos de representación. “-$2.520 por otro reajuste. “2º. Que las cantidades de dinero anteriormente no están computadas en el promedio salarial con que liquidó la cesantía; “3º. Que, aparentemente, el pago se efectuó el 3 de septiembre de 1990, pues no está clara la firma del demandante, en señal de haber recibido el dinero a que alude el documento;

“CONCLUSION “Es claro entonces: “-Que la Empresa ha debido computar los factores de que se trata precedentemente; que el salario promedio mensual del último año de servicios superaba, con mucho, el que tomó la demandada (que lo fue de $533.131.54, según se desprende del folio 42). “a- Que liquidada la cesantía con éste salario, resulta inferior al que, efectivamente, le correspondía. “b- Que, en tales condiciones, la demandada no canceló todas las prestaciones sociales hecho que no fue establecido por el Tribunal.

“c- Que, siendo acreedor mi poderdante de un mayor valor por concepto de cesantía- sin que se exhiba prueba fehaciente de una conducta plausible-, se impone la condena de salarios moratorios. “De no haber sido por los errores del Tribunal, los resultados de la sentencia hubieran sido distintos para mi representado.” (folios 11 a 13 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA De otro lado, el apoderado judicial de la opositora considera que la censura incurre en error de técnica cuando se propone solo la anulación parcial del fallo no obstante que éste le fue totalmente adverso.

Además y puesto que la demanda inicial no se basa en el Acuerdo 045A del 29 de noviembre de 1988, sino en la convención colectiva, no es procedente sustentar en aquel los derechos reclamados. Otro argumento de la réplica es el de que al sustentar la apelación del fallo de primer grado la parte que ahora impugna la sentencia del Tribunal no expresó con claridad su inconformidad con la absolución sobre la reliquidación del auxilio de cesantía “lo que conduciría a que perdió su interés jurídico de aducirlo en éste recurso” Advierte también la oposición que para sus conclusiones el ad-quem tuvo en cuenta la convención colectiva y el Acuerdo 045A de la Junta Directiva de Idema, sin embargo el censor ataca únicamente la apreciación de éste último, dando lugar a que el fallo se mantenga sobre el soporte probatorio no atacado.

Además de que de la documental de folio 42 que señala la censura no se desprende que el salario del demandante era de $579.554,15 y no de $538.131,74, como tendría que aparecer para que se establecieran los yerros endilgados por la impugnación al fallo del Tribunal. (folios 19 a 22 del primer cuaderno) SE CONSIDERA En primer lugar debe la Sala observar que no le asiste razón a la réplica en cuanto que no es posible pedir la anulación parcial del fallo por el hecho de que el mismo sea del todo desfavorable a la parte recurrente, ya que esta última puede limitar sus aspiraciones en cualquier momento del proceso, como ocurre en este caso que ahora sólo interesa al demandante la reliquidación de las cesantías y la indemnización moratoria.

Tampoco en cuanto a que el proveído censurado tenga como soporte la convención colectiva de trabajo puesto que, si en él se alude a ella, la descarta observando que la misma excluye de sus beneficios a quienes, como el demandante, están comprendidos por el Acuerdo 045 del 29 de noviembre de 1988 emanado de la Junta Directiva de Idema. El censor orienta el cargo por la vía indirecta pretendiendo que la Corte reexamine el mencionado Acuerdo, que obra en los autos de folios 66 a 90, como elemento probatorio que le sirvió al Tribunal para extraer sus conclusiones fácticas fundamentales, pues concluye el impugnante que en tal operación intelectual el fallador de segundo grado se equivocó, dando lugar por esto y porque dejó de apreciar la documental de folio 42, a errores de hecho manifiestos o evidentes, consistentes en no dar por establecido, estándolo, que el promedio salarial devengado por el actor era superior al que sirvió de base a la liquidación de cesantía definitiva efectuada por la opositora y que ésta última “no ha exhibido en el proceso razones plausibles al dejar de pagarle al demandante toda la cesantía”.

Insiste la impugnación en el reparo que se hace desde el libelo introductor en el sentido de que el salario real del demandante, con el cual han debido efectuarse los cálculos aritméticos correspondientes para obtener el valor justo de las cesantías, era superior al de $533.131,54 que fue el que tomó la empleadora como base salarial para tal efecto.

De suerte que la prosperidad del cargo único formulado dependía de que se puntualizara en la acusación alguna probanza que demostrara ese error de la demandada y, por ende, del fallo acusado que no ordenó el reajuste pretendido. Pero, como también lo advierte la réplica, ninguno de los dos medios de convicción, que cita la impugnación, ofrece la plena prueba de que el salario del promotor del juicio hubiese sido superior a la cifra ya indicada.

La liquidación de folio 42 presenta reajustes de salario y de gastos de representación causados en el mes de mayo de 1990 por valores de $4.050,oo y de $6.450,oo respectivamente, pero no se infiere de tal documento, sin lugar a dudas, que éstas cantidades no se hubiesen incluido dentro del cómputo del salario promedio mensual que trae la misma liquidación. No es necesario entonces otra consideración para concluir que no se demostró contradicción entre el efecto valorativo de la prueba y la realidad procesal ni la violación de las normas sustanciales citadas en la proposición jurídica, y por tanto que el cargo no prospera.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 15 de septiembre de 1995, en el proceso ordinario adelantado por MIGUEL FRANCISCO AGUILERA FORERO contra el IDEMA.

Costas a cargo del recurrente. Tásense. COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �12� Casación No. 8391.