uni8387 [providen] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.30 Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Provee la Corte la calificación de la ins�trucción seguida en contra de los aforados doctores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME HENRIQUEZ GALLO, a quienes se vinculó por la comisión de posibles hechos punibles ocurridos cuando integraban la Mesa Directiva del Senado de la República.

H E C H O S: Dio lugar a la iniciación de las presentes diligencias la denuncia formulada por Carlos Alonso Lucio López y Emilio Sánchez Alsina, en contra del Presidente del Senado, doctor CARLOS ESPINOSA FACIO�LINCE a quien le imputa�ron origi�nalmente la comisión �de los delitos de "abuso de autoridad y abuso de funciones públi�cas" al realizar unas concilia�ciones admi�nis�trati�vas a juicio de los quejoso irre�gulares con varios ex-emplea�dos de esa Corpo�ración des�vincu�la�dos por la Mesa Direc�tiva, hechos a los cuales exten�dieron luego los cargos a los delitos de false�dad, constreñi�miento y extralimita�ción de funciones dentro de la ejecución del plan de retiro compensado del personal del Senado, remi�tién�dose para sustentarlas a un informe de la Procu�ra�duría General de la Nación y a un pronun�ciamiento de la Comi�sión de Etica del Senado que invocó de la Plenaria la amones�tación de la indi�cada Mesa Directiva, denuncia que luego vendría a coincidir con una petición que en sentido semejante formuló un grupo de alumnos de la Universi�dad Pedagógi�ca.

Concretando toda esa pluralidad de hechos imputados a los doctores ESPINOZA FACIOLINCE como Presi�dente del Senado, OMAR YEPES ALZATE como Primer Vicepresidente y JAIME HENRIQUEZ GALLO, Segundo Vicepre�sidente durante el período compren�dido entre el primero de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1992, con motivo de la definición provisio�nal de la situación de los aforados, así resumió la Sala las varias imputaciones hechas: 1.- El 28 de febrero de 1992, mediante Resolu�ción 088 e invocando sus facultades de nominador y la dispo�sición del artículo 1o. transitorio de la Constitución que habría dejado en "inte�rinidad" al personal del Congreso, los denun�ciados nombran a Armando Villegas en reemplazo de Stella Sandoval como Director Administrativo; a Ruben Valencia a cambio de Orlando Rodríguez para la Dirección de Asesoría Técnica; a Cesar Julio Gómez por Raúl Montes como Jefe Divi�sión Servi�cios; a Guillermo Alcalá para reemplazo de Gustavo Pedraza como Jefe de la Oficina Jurídica;

Marlen Santos por Lucila de Cruz como Jefe de Referencia Legislativa; Sonia Ibarguen por María Sepúlveda en la Jefatura de Contabilidad; a Jairo Hernández en reemplazo de Carlos Palechor en la Pagaduría; a Alberto Vargas a cambio de Henry Martínez en Registro y Con�trol; Fernando Martínez como Jefe de la Oficina de Prensa; Orlando Gómez por Rodrigo Silva de Subjefe de Información y Prensa;

Gabriel Parra en reemplazo de José del C. Rodríguez en el cargo de Jefe de Personal y Juan Antonio Barrero por Néstor José Rojas como Jefe de Suministros. Con estas once designaciones, se afirma, desconoció la Mesa que el personal desplazado se hallaba nombrado para período fijo que concluía el 19 de julio de 1994, y además el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que por pronunciamiento del 19 de febrero de 1992 reconocía el derecho de estos servidores a permanecer en sus respectivos destinos hasta la fecha preindi�cada. 2.- Expedidas las leyes 4a y 5a de 1992 rela�cionadas con la nueva planta de personal del Congreso (redu�cida aproximadamente en dos terceras partes) y el Decreto 1076 de ese mismo año que autorizaba la ejecución en dos etapas del plan de retiro compensado del personal cesante, la Mesa Directiva integrada por los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRI�QUEZ expidió la Resolución 227 de julio 6, y con invoca�ción del inciso segundo del artículo 1o. del evocado Decreto que extendía su aplicación "a los ex-empleados desvinculados en el actual período que deban ser reintegrados por mandato judi�cial o conciliación administrativa", comisionó al Presi�dente del Senado para que entrara a conciliar con los funcio�narios desvinculados mediante Resolución 088.

Como a esa opción se atuvieron Stella Sando�val, Orlando Rodríguez, Raúl Montes, Gustavo Pedraza, Lucila Cruz, María Victoria Sepúlveda, Carlos Pale�chor, Henry Martí�nez, José del C. Rodríguez, Néstor Rojas y Rodrigo Silva, el Doctor ESPINOSA FACIOLINCE avocó por sí y ante sí el com�promiso en�trando a suscri�bir los pertinentes acuerdos extra�ju�diciales, reconociéndole a éste personal los derechos que les asistían de permanecer y devengar ingresos hasta la fecha de vencimiento del período, aspecto sobre el cual centra sus críticas primeras la denun�cia. 3.-Cuando la Mesa se ocupó de ejecutar la primera etapa del plan de retiro compensado, incluyó dentro del personal indemnizado a seis de los funcionarios designa�dos mediante Resolución 088 de febrero 28 (Rubén Darío Valen�cia, Cesar Julio Gómez, Marlén Santos Moreno, Sonia Eugenia Ibar�guen, Jairo Enrique Hernández y Orlando Gómez Ramírez.

Con este reconocimiento, se habría dado lugar a una doble indemnización de personal respecto del mismo cargo y de contera a producir una indebida erogación en el erario, con mayor razón si se trataba de personal que apenas había alcanza�do a laborar unos pocos meses en esos cargos, y que además tenía prelación para su incorpora�ción a la nueva planta de personal creada por la Ley 5a. de 1992. 4.- El 17 de julio de 1992 -dos días antes de hacer entrega de sus cargos directivos- los denunciados designaron personal para cubrir 111 de los nuevos cargos del Senado, algunos de los cuales tomaron posesión sin que se hubie�se produci�do la vacan�te en cargos iguales o similares de la planta anterior, ocasionan�do con ello una erogación injus�ti�fica�da a cargo del Estado.

Además, la Mesa ordenó la ins�crip�ción de estos 111 empleados en la Carrera Admi�nis�trativa de la Rama Legislati�va, sin tener en cuenta los requisitos previstos en la Resolución 001 de julio 7 de 1992 conjunta de las directivas de Senado y Cámara que precisaba parámetros para que esa vinculación a la Carrera obedeciera a una garan�tía de selección de los mejores candi�datos mediante sistemas de con�curso. 5.-En el proceso de designación del nuevo personal de planta no se tomó en cuenta la voluntad de los servido�res públi�cos del Congreso de acogerse o no al plan de retiro compensado, no obstante que el recto entendimiento de los arts. 385 y 386 de la Ley 5a. de 1992, en armonía con el artículo 14 del Decreto 1076 obligaban a deducir la prevalen�cia y necesidad de esa voluntad. 6.- Mediante Resolución 522 de julio 17 de 1992 la Mesa Directiva designó en la planta de personal de la ley 5a. a Ana Rosa Robayo Giraldo quien se desempeñaba como Jefe de Grupo de Correspondencia (cargo de la Ley 52 de 1978) con sueldo de $222.813, como Jefe de Unidad de fotocopiado de la planta de la Ley 5a., con una asignación de $400.000,oo, muy a pesar de que a la fecha de su nombramiento la funciona�ria accedía su derecho a pensión, según lo autorizaba el inciso 2o. del artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992.

Con este proceder se habría desconocido el inciso segundo del art. 16 del Decreto 1076 que facultaba a la Mesa para señalar los emplea�dos que continuarían en servi�cio del Congreso, siem�pre y cuando no estuvieren sujetos a jubila�ción. 7.- Una irregularidad más se detectó en el caso de la designación y posterior indemnización del indivi�duo Cesar Julio Gómez, nombrado el 28 de febrero como Jefe de la División de Servicios del Senado e indemnizado por retiro compensado en julio 17, pues cuando su nombramiento se produ�jo, este indivi�duo hacía parte de la nómina del FER regional de Bogo�tá y recibido una comisión para laborar en el Senado, consiguiendo, una vez resarcido por la Corporación legislati�va, reintegrarse en su empleo del Fondo Educativo. 8.- Mediante resoluciones 275, 277, 278, 286, 287, 293, 315 y 571 de la Mesa Directiva, se reconoció dere�cho a indemnización por retiro compensado a Luz Elena Ramí�rez, Raúl de J. Villegas, Pablo Emilio Restrepo, Manuel H. Gonzá�lez, Matilde Gutiérrez, Mario Francisco Arias, Ruth Cecilia Retamozo y Tiberio Trespalacio.

Tal reconocimiento, que totalizó una erogación aproximada a los setenta millones de pesos, se hizo cuestionable por beneficiar a personal de libre nombramiento y remoción, que justamente y por la natu�raleza de esos cargos no supeditaba la permanencia en los empleos a un período determi�nado sino a la discrecionalidad del nominador, lo que hace cuestionable el reconocimiento econó�mico, y 9.- En un último reproche se critica la inclu�sión dentro del plan de retiro compensado de la señora Mar�goth Henriquez de González quien por haber fallecido el 24 de junio de 1992, días antes del reconocimiento de su indemniza�ción, no había podido manifestar su voluntad de acogerse o no a esas opciones de permanencia o resarcimiento, y en cuyo favor se recono�ció derecho a retiro mediante indemniza�ción. A C T U A C I O N P R O C E S A L: Acredita�da documentalmente, mediante la adjun�ción de las respectivas Gacetas del Congreso la cali�da�d de Senado�res, para el período constitucio�nal 1991-1994, y de integrantes de la Mesa Directiva concurren�tes en los doctores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME HENRI�QUEZ GALLO, Presiden�te, Primero y Segundo Vicepre�si�dentes de esa Corpora�ción, respecti�va�mente, y su desempeño funcional en esa directiva durante el lapso compren�dido entre el 1o. de diciem�bre de 1991 y el 19 de julio de 1992, la Corte avocó el conocimiento de la queja y luego de verificar distintas diligencias preliminares abrió la respectiva investigación, escuchando en injurada a los imputados y recaudando los medios de prueba que se consideraron pertinentes.

Al definir la situación jurídica provisional de los indagados, mediante auto del 15 de septiembre de 1994 se abstuvo la Sala de proferir medida de aseguramiento en contra de los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRIQUEZ, definien�do de una vez y definitivamente dos de las imputaciones que originalmente les fueran endilgadas, al precluir la instruc�ción respecto del delito de prevaricato aparentemente cometi�do con la expedición de la Resolución 088 del 28 de febrero de 1992 por medio de la cual se proveyeron 11 cargos dentro de la planta del Senado en reemplazo de igual número de empleados por ese acto desplaza�dos, y en relación con el posterior reconocimiento de indemni�zaciones dentro del plan de retiro compensado a personal designado mediante aquella misma resolución, con excepción del individuo Cesar Julio Gómez.

Hasta este momento se había adelantado un copioso recaudo probatorio integrado por los resultados de las averiguaciones disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, actos de averiguación fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, información alusiva al trámite interno de la Comisión de Etica y el Senado de la República que dentro de sus competencias se ocuparon de investigar los mismos hechos que aquí suscitan el pronuncia�miento de la Corte, además de escuchar a miembros de la Mesa Directiva del Senado que sucedió a los aquí procesados, al personal de la ESAP que asesoró la ejecución del plan de retiro compensado, recibir las explica�ciones rendidas por los procesados en sus injuradas y evacuar en buen grado las citas hechas para su excusa.

Luego de definir la situación provisional de los procesados la labor instructiva prosiguió mediante el allega�miento del texto de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado que denegó la pérdida de la investi�du�ra de los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRIQUEZ, se obtuvo el dicta�men contable sobre el soporte e impacto de la gestión reali�zada por los procesados como integrantes de la Directiva del Senado en los aspectos críticos que fueron motivo de esta investigación, y se obtuvo nueva información documental y testimonial comple�men�taria, sobre la cual se hará en detalle el recuento de su conteni�do, junto al análisis de su repercusión sobre la calificación de fondo, clausurada como fuera la etapa de instruc�ción. Corrido el traslado a los sujetos procesales para alegaciones, de esta prerrogativa hicieron uso en opor�tu�nidad el señor defensor del vinculado doctor CARLOS ESPINO�SA, y el defensor común de los aforados doctores YEPES ALZATE y HENRI�QUEZ GALLO.

El señor defensor del ex-Presidente del Senado doctor ESPINOSA FACIOLINCE comienza su alegación recordando la postura primera de la Sala al definir la situación provi�sional de los aforados, prosiguiendo de allí con una relación de las pruebas recaudadas con posterioridad, para ir conclu�yendo de ellas la demostración de la atipicidad de las dife�rentes conductas imputadas, dando especial relieve a la respuesta de los expertos del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, quienes dictaminaron en relación con cada una de las inquie�tudes plasmadas por la Sala, descontando la disipación de cualquier suma del erario por parte de los vinculados, quie�nes, en términos generales, aparecen allí interpretando los términos exactos de las normas que les correspondía desarro�llar, no sin haberse asesorado de los organismos del Estado más adecuados para la implantación del plan de retiro compen�sado, cuyas orientaciones cumplieron a cabalidad.

También resalta el resultado de la prueba testimonial favorable a los indagados, los resultados obteni�dos en la averiguación seguida por la Fiscalía en contra del individuo Cesar Julio Gómez Cardona en quien se acusa una indemnización irregular, y los pronunciamientos del Consejo de Estado que en Sala Plena mantuvo la investidura de los tres Senadores aquí comprometidos, tras encontrar que los cargos por distracción o mal manejo de los dineros del Estado habían quedado disipados.

De allí concluye en la demostración de la atipicidad de la conducta endilgada al doctor ESPINOSA FACIO�LINCE, pues de ninguna manera llegó a demostrarse que hubiese incurrido en alguna de las modalidades de peculado que san�ciona la ley, por lo que su conducta se ajustó a derecho, como espera sea reconocido por la Corte, procediendo a pre�cluir la instruc�ción en su favor.

En defensor común de los doctores YEPES ARCILA y HENRIQUEZ GALLO comenzó su alegato explicando que esta averi�guación fue el fruto de una controversia política en la que los procesa�dos constituían un extremo y el presidente de la Mesa Directiva que les sucedió, la postura antagónica, para a su vez resaltar de los antecedentes y dedicación de los doctores YEPES ALZATE y HENRIQUEZ GALLO, una voluntad inquebrantable de rectitud y de servicio público, de la que no se distanciaron con motivo del cumplimiento de la delicada labor de ejecución de la Ley 4a de 1992 y el Decreto 1076 de ese mismo año. En ese orden recuerda que de manera temprana la Mesa Directiva se procuró la Asesoría de expertos adminis�trado�res de la Esap, quienes se encargaron de programar la ejecución del plan de retiro compensado, hasta la preparación de las respectivas Resoluciones, lo que muestra desde un comienzo, en su sentir, la buena fe con la que actuaron los indagados, y en particular la confianza que depositaron los doctores YEPES y HENRIQUEZ en el doctor ESPINOSA, en el caso concreto de las conciliaciones.

Y luego retomando el orden que lleva el auto que definió la situación provisional de los vinculados, alude al tema de las conciliaciones para destacar que la liquida�ción la realizó el Doctor Calle de la Esap, y no los indaga�dos, y que el Consejo de Estado reconoció la admisibilidad de tal procedi�miento, y que en ese episodio no se había dado indebida destina�ción de los dineros públicos.

La imputación de no haber programado debida�mente el plan de retiro no solo se dio por la Corte en prin�cipio como disipada al definir la situación provisional de los aforados, sino que a continuación se desestimó rotunda�mente con la pericia practicada, y así también ocurrió res�pecto del supuesto cargo de desconocimiento de la carrera administrativa, como a la par se avaló testimonialmente.

Por otra parte, la duplicidad de cargos, con onerosas consecuencias para el presupuesto nacio�nal, y que la Procuraduría calculó en 50, también se clarificó en favor de los indagados, luego de establecer la imposibilidad de que la planta saliente, distinta de la recién creada, asumiera exactamente funciones que imponían el nombramiento de nuevo personal, dentro del cual no se podía superar la propor�ción del 15% del que correspondía a la planta anterior.

Dentro de esa misma limitación proporcional quedó explicada la vincula�ción de Ana Rosa Robayo, con sus requisitos reunidos, a la nueva planta de personal. La vinculación e indemnización de un empleado que había llegado apenas en comisión (caso de César Julio Gómez) se aclaró en la averiguación seguida por la Fiscalía en contra de este individuo a quien se imputa el engaño del Congreso, y como por esa infracción responde, no se podría cobrar igual conducta a quienes, precisamente aquí aparecen como engañados, hecho al cual se suma el que la fecha del pago corresponde es a la gestión de la nueva Mesa Directiva, y no a la que conformaron los aquí indagados.

Por último, la indemnización de empleados de libre nombramiento y remoción y la situación de la señora Margoth Henríquez de González, fallecida y en principio favorecida con retiro compensado, quedaron a juicio del defensor debidamente esclarecidas en favor de sus represen�ta�dos, pues el cargo primero se disipó debidamente ya ante otros estrados como ocurrió con la decisión del Congreso que exoneró a la Mesa aquí comprometida, y del último evento se preconiza una equivocación, ni siquiera atribuible a los procesados, que recibían los proyectos de resolución elabora�dos, pero que prontamente y sin daño alguno para la adminis�tración, revocó directamente la equivocada resolución, como lo autorizaba el Código Administrativo, lo que descuenta perjuicio y mala fe.

De lo anterior concluye el libelista que en este caso la Procuraduría actuó con ligereza y ansias de protagonis�mo, mediante interpretaciones subjetivas de los preceptos aplicables, y averiguación deficiente de los he�chos, lo que se vino a superar en la investigación de la Corte, y muy particu�larmente con el dictamen fundado del cuerpo técnico que una a una respondió las preguntas de la Sala, excluyendo de todo cargo a los aforados, pues si no existió razón para extenderles una medida de aseguramiento, menos la hay ahora para acusarles, cuando las dudas se han disipado todas en su favor, como así espera y pide sea reco�nocido por la Sala.

La Procuraduría Delegada y la Contraloría General, constituida en parte civil, no presentaron alegación de fondo alguna. P R U E B A S Y C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Para mejor comprensión de los cargos que resta por evaluar de fondo y la responsabilidad en ellos de los imputados, es conveniente resaltar que toda la actividad a través de estas diligencias investigada tuvo como motivación y fuente de partida la serie de modificaciones introdu�ci�das por las leyes 4a y 5a de 1992 y el Decreto 1076 del mismo año sobre el sistema, integración y vinculación del personal del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, involucrando una re�ducción de casi un tercio de los emplea�dos de la planta anterior, previendo la des�vincu�lación gra�dual del personal sobrante y su indemnización, la crea�ción e iniciación de la Carrera Admi�nistrativa�, y otra serie de reformas más, encomen�dadas en su fase inicial en el Senado a la Mesa Directiva integrada por los aquí indagados, dentro de un plazo relativa�mente breve, y con la responsabilidad de no interferir el correcto desempeño de ese cuerpo legislativo.

Así, pues, que siendo responsables de garanti�zar el interrumpido desarrollo de las tareas ordinarias del Senado dentro de sus funciones constituyentes, electo�ra�les, admi�nis�trativas, judiciales, de protocolo y de control públi�co y político (artículo 4o. transitorio constitucional), la Mesa Directiva integrada por los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRI�QUEZ había quedado revestida, para su ejecución antes del 19 de julio de 1992 y por mandato expreso de la Ley 5a. de ese año (artículos 373, 375 y 378), del ejercicio de los deberes de "Comisión de Adminis�tración" y "Director Gene�ral Adminis�trativo", reci�biendo particularmente facultades para desig�nar, promover y remover el perso�nal, expedir normas y directrices encaminadas a resolver los problemas que sur�gieren por el tránsito de leyes y ordena�ción del gasto, deberes a cumplir en muy breve lapso, vista la fecha de la ley (junio 17) y la de venci�miento de dichas facultades (julio 19), lo que da idea del apremio con que estos actos debían ejecutarse, tomando en cuenta que ellos incluían el cumpli�miento de la prime�ra parte del plan de retiro compensa�do del personal saliente y vincula�ción parcial de los de nueva planta (aspec�tos regu�la�dos por el artículo 18 de la Ley 4a. de 1992 -mayo 18- y el Decreto 1076 de ese mismo año -junio 26-), siendo prácticamente de solo diez (10) días el término en que las Mesas Directivas de Senado y Cámara debían fijar el proceso del plan, para luego ejecutar�lo en su prime�ra parte entre el 1o. y el 19 de julio.

Sobre estos antecedentes fácticos y normati�vos, procede abordar el estudio y decisión sobre los cargos que todavía resta por definir de fondo, y cuya plura�lidad y complejidad conlleva a abordar su análi�sis separado, de la forma que sigue: 1.- La primera de las imputaciones pendientes se encamina a incriminar a los doctores OMAR YEPES ALZATE y HENRIQUEZ GALLO el haber delegado en el doctor CARLOS ESPINO�SA la facultad de conciliar administrativamente los intereses del Senado con los de los once (11) empleados de esa Corpora�ción que ellos mismos habían desvinculado de sus cargos, y como consecuencia estaban impugnando ante la juris�dicción contencio�so administrativa, reclamando la nulidad del acto y su reinte�gro a los cargos que para entonces desempeña�ban.

La imputación, en este caso, se ha encaminado a reprochar de una parte la competencia y la legalidad de los actos suscritos por el doctor ESPINOSA con cada uno de los ex-funcionarios, como también la erogación con ese mecanismo autorizada en contra del erario. Sobre el primero de estos dos aspectos se allegó la versión de algunos de esos 11 ex-empleados del Senado removidos por la Mesa Directiva desde el mes de febre�ro de 1992, afirman�do al respecto Stella Sandoval de Concha y Raúl Enrique Montes que su insubsistencia había obedecido solamente al apetito burocrático de los integrantes de la Mesa.

Después de sucedida su desvinculación se conoció un concepto del Consejo de Estado que les reconocía su estabili�dad, y como consecuencia pidieron directamente su reincorpo�ración. Al serles negada demandaron ante el Contencioso Administrativo su reinte�gro, pero como también lo afirma el interrogado Orlando Rodríguez, por lo que luego fueron llama�dos a conciliar como en efecto lo hicieron con el Senado mediante un acto de contenido general que posteriormente dio lugar a la liquidación de lo que a cada quien le correspon�día. El último de los declarantes sostiene, sin embargo, que la indemnización tenía por objeto evitar una responsabilidad fiscal, y aún añade que la persona que le reemplazó al ser removido era también trabajador del Senado, y por lo mismo tenía derecho a la indemnización, aún cuando en otro cargo.

La explicación que sobre este cargo suminis�tra�ron los imputados en sus indagatorias remite al entendi�miento que dieron al Decreto 1076 de 1992 en cuanto aludía a la indemnización de personal desvinculado durante ese período y que debiera ser reintegrado por decisión judicial o conci�lia�ción administrativa, y a la consulta que sobre el particu�lar hicieron con expertos en derecho adminis�trativo que para ese entonces laboraban al servicio del Senado, quienes coin�cidieron en el mismo criterio de la Mesa, respecto de la operancia de dicha conciliación, que para entonces no se podía entender viable sino mediante un arreglo directo con las personas beneficiarias de ese reconocimiento.

Para respaldo de esta explicación, y desde el punto de vista normativo, tiénese que el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 fijaba ciertamente la posibilidad de indemnizar a ex-empleados que debieran resultar reintegrados por decisión judicial o por conciliación, los que en el caso concreto no eran otros que aquellos once (11) desvinculados de febrero, pues a raíz del pronunciamiento posterior del Consejo de Estado veían ratificado su derecho a la estabili�dad, y ya en efecto lo habían demandado, como en el folio 200 del último cuaderno lo certifica el Senado de la República, añadiendo que a raíz de la conciliación desistieron de sus respectivas demandas.

En tal sentido, el texto del Decreto no podía haber sido más ilustrativo: "Las mesas directivas de Senado y Cámara, retirarán del cargo a los empleados públicos que laboran en estas Corporaciones, dentro del Plan de retiro compensado que se establece en el presente Decreto. El plan de retiro compensado se aplicará al perso�nal administrativo nombrado por las mesas directi�vas, al personal elegido por los miembros del Con�greso cuyos cargos figuren en las plantas de perso�nal estableci�das en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, a los ex-empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa.

Parágrafo. El presente Decreto no se aplica a los asistentes de los Congresistas."(subrayas de la Sala) Sin embargo, esa autorización condicionaba como queda visto, la existencia de un mandato judicial, o de una conciliación administrativa, sin que la diligen�cia que al final se impuso pudiera calificarse dentro de una u otra naturale�za, pues lo que hubo a la postre fue un pacto transac�cional suscrito entre el Presidente de la Mesa direc�tiva y cada uno de los ex-empleados, mediante el cual éstos se comprometie�ron a desistir de sus demandas, y a aceptar el pago de la indemniza�ción que les correspondía. Tal actuación, objeto de la más amplia contro�versia, no mereció sin embargo, ni en la investigación de la Procuradu�ría, ni ante la comisión Legal de Etica del Senado la imposición de sanción o censura alguna para los aforados, pues como lo acredita la actuación, el entonces Procurador General de la Nación, quien ya había formalizado cargos, se abstuvo de fallar el proceso disciplinario para dejarlo bajo la competen�cia del Consejo de Estado mediante el trámite de pérdida de investidu�ra, y el informe de la Comisión Legal de Etica tampoco obtuvo el apoyo que requería para enderezar alguna decisión adversa en contra de los aforados, suerte extendida a todos los demás cargos que obligan el pronuncia�miento de la Sala.

Por su parte, en el Consejo de Estado la investidura de los tres senadores se mantuvo también inamovi�ble, y como allí se le dio amplio respaldo a la postura que para entonces había sentado esta Sala de la Corte al abste�ner�se de proferir medida de aseguramiento, a esas razones procede recurrir, tras recordar que los abogados Mario Rafael Alario Méndez y Juan Gregorio Eljach Pacheco reconocieron la asesoría brindada a los indaga�dos, en cuanto fueron quienes mediante contrato de prestación de servicios profesionales conceptuaron que la solución a optar no era otra que la verificada, sobre el supuesto de que la conciliación adminis�trativa que mencionaba el Decreto 1076: " era una figura distinta de la conci�liación conten�cio�so-administra�tiva esta�ble�cida en la ley 23 y el Decreto 2651 de 1991, pues de otro modo resul�ta�ba imposible dar cumplimiento al Decreto 1076 de 1992 en el corto plazo esta�ble�cido para ese fin; además, dentro de la regulada en esa ley y decreto solamente encajan las acciones de repara�ción direc�ta y las controversias contrac�tua�les de que tratan los artícu�lo 86 y 87 del Código Conten�cioso Admi�nistra�tivo y no las de carácter laboral." Por tal motivo, y cotejando el tránsito de disposiciones que para entonces regían, al abstenerse de proferir medida de aseguramiento, ya había advertido esta colegiatura que no se demostraban otras situaciones distintas de las de aquellos 11 empleados despedidos desde febrero de 1992 para que fueran beneficiarios de la indemnización en los términos del artículo 1o. del Decreto 1076, siendo absoluta�men�te breve el lapso en que debía aplicarse el plan de retiro compensado, como para esperar que sobre las demandas formula�das, el Contencioso Administrativo produjera "mandato judi�cial".

Y en cuanto a la posibilidad de la conciliación se añadió textualmente que "Las razones que encontraron los abogados consulta�dos se compendian como sigue: La ley 23 de 1991 había autorizado la conciliación en materia conten�cioso administra�ti�va; el Decreto 2651 de ese mismo año, sin embargo, la había restringido, y así lo había sentado ya el Tribunal Contencio�so de Cundi�namarca, a los casos de los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Luego inexis�tiendo un procedimiento legal previo y expreso para despachar concilia�ciones contencioso administrati�vas en litigios de nulidad y restablecimiento del derecho, resultaba claro que la autori�za�ción del Decreto 1076, urgida además por su exigua vigencia en el tiempo, instituía una eventua�lidad sui géne�ris para la sola facilitación de la ejecución del plan de retiro frente a personas que acreditaban derecho a percibir ese resarcimien�to, de modo que para evitarle una mayor erogación al Estado, resul�taba viable el mecanismo excepcional de la conci�liación directa, y así se hizo.

Si se tiene en cuenta que la conciliación es un procedi�miento apropiado para dirimir anticipada y pronta�mente contro�versias de otro modo sometidas a una larga con�tención judicial, pero en las cuales las partes en conflicto son llevadas a un acuerdo por un conciliador, es claro que el procedimiento adoptado por el doctor ESPINOSA FACIO-LINCE no se acomodaba a ese concepto por ausencia del tercero garante y promotor del trato.

Con todo y ser ello exacto, tampoco se puede igno�rar que las motivaciones de los abogados asesores del Senado encontra�ban apoyo en las disposiciones consul�tadas: La ley 23 de 1991 había autorizado expresamen�te la conciliación administrativa para controversias de la índole de la promovi�da por los empleados retirados, pues a ella se refería el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contempla�do en el artículo 59 de la ley 23.

No obstante, al expedirse el Decreto 2651 del mismo año, norma especial, posterior temporal y expedida de conformidad con la expresa autorización del artículo 5o. transitorio de la Constitución Políti�ca, en su artículo 2o. solamente reguló la conci�liación en asuntos "distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos", y cuando en su artículo 6o se refirió a ésta última materia, restrin�gió el ámbito de aplicación a los asuntos en que la contro�versia radicara sobre "la responsabi�lidad contractual y extracontrac�tual del Estado", valga decir, a los previstos en los artículos 86 y 87 del Código Conten�cioso Administrativo, porque el artículo 85 restrin�gía su ámbito, ya se ha dicho, a la acción de nulidad y restablecimiento del dere�cho.

Desde el punto de vista de la economía y de la convenien�cia, tampoco escapa que la intención del Decreto 1076, como así la interpretó la Directiva del Senado, estaba apuntan�do a evitarle al Estado mayores erogaciones frente a un reintegro que no parecía a esas alturas discutible, y a un derecho de dejación del cargo mediante la compensación de un resarcimien�to." De aquella ocasión a ahora, ninguna prueba desmiente las versiones dadas por los indagados sobre esta primera imputación, tampoco el apoyo brindado por los testi�gos de favor, y sí en cambio, se insiste, es el propio Conse�jo de Estado quien le brinda su aval -al menos por decisión de mayoría- a la interpretación del Decreto 1076 de 1992, bajo la cual condujo el doctor ESPINOSA FACIOLINCE el acuerdo con los once (11) ex-empleados, y ello descuenta la adecua�ción de un cargo de prevaricato, habida cuenta que no se puede menospre�ciar, así de esta pueda discreparse, la inter�pretación que bajo criterios de economía y costo beneficio llegó a hacerse del artículo 1o. del antedicho Decreto, pero ante todo, porque la forma de proceder, sin mayor tiempo de procurar mejores opciones, y previa consulta con expertos, hace completamente desestimable el dolo.

Es más, para indagar si el pacto celebrado pudo ocasionar a los intereses económicos del Estado algún perjuicio que redundara en una posible infracción de pecula�do, al ya sabido derecho que le asistía a los ex-empleados de acceder a un reconocimiento para ese entonces reclamado de la jurisdic�ción contencioso-administrativa, el dictamen consenti�do por los sujetos procesales ha permiti�do saber que la actividad del doctor ESPINO�SA, por encargo de los doctores YEPES y HENRIQUEZ se limitó a acordar la aplicación del Decreto 1076 que ya contemplaba la indemnización del per�sonal indebidamente desvinculado en ese período, acuerdo que por corresponder a una voluntad legal no podría constituir ni abuso, ni exceso, ni contravención de un gasto en esos términos expresamente prevenido.

Siendo esa la realidad final y debidamente demostrada, procederá la Corte a precluir la instrucción en favor de cada uno de los tres indagados, reconociendo así la atipicidad del cargo analizado. 2.- Se le ha imputado a los aforados el haber omitido un estudio y planeación adecuados de la ejecución del plan de retiro compensado, lo que habría suscitado eroga�ciones dobles o paralelas de sueldos a cargo del erario para distintas personas que llegaron a ejecutar simultáneamente la misma función, unas porque hacían parte de la planta anterior y aún no habían sido retiradas, y otras pertenecientes al primer grupo de 111 empleados de la nueva nómina, incidiendo en una doble erogación que bien podría repercutir hacia la comisión de un delito de peculado.

Agotada como ha sido en este aspecto la ins�truc�ción, lo que se ha venido a demostrar es la inexistencia de los hechos imputados, según pasa sucintamente a concretar�se: Rindiendo explicación sobre este aspecto, los indagados coinciden en sostener que como integrantes de la Mesa Directiva tuvieron el propósito opuesto a aquel que se les atribuye, pues lo que procuraron introducir fue una reforma adminis�trativa radical y encaminada a la búsqueda de la eficiencia en el papel asignado por la nueva Consti�tución al Congreso.

Para ello obtuvieron el apoyo de la Contraloría General de la Repú�blica para que realizara un balance general del manejo finan�ciero y adminis�trativo, de la Procuraduría General de la Nación para que adelantara un examen de la conducta de los empleados, el de la Escue�la Superior de Administración Publica (ESAP) para que asesorara el estudio de una planta de personal eficiente y acorde con las necesi�dades, creando además la Comisión Acciden�tal de Reestruc�tu�ra�ción integrada por Senado�res vinculados con las diversas tenden�cias representadas en la Corporación. Ese resultado se logró mediante la expedición de la ley 5a. de 1992 que le representó una sensible economía al presupuesto con la reducción del personal de planta de 634 a 276 empleados, participando con ello de la política de moderni�za�ción del Estado consignada en los Decre�tos 1660 y 2100 de 1991; la elimina�ción del oneroso régimen salarial y pres�ta�cional anterior habilitó la vinculación de personal capacita�do, y permitió elevar el nivel técnico y profesio�nal, estable�ciendo además la carrera adminis�tra�tiva en acata�miento del artículo 125 de la Constitu�ción, objetivos todos obteni�dos en muy corto plazo, dado que los 19 días calen�dario estable�cidos en el Decre�to 1076 de 1992 para ejecución de la primera etapa de retiro se redujo todavía más ante la incer�ti�dum�bre sobre el monto de la apropiación presu�puestal nece�saria, solo conocida el 7 de julio.

Por eso, con base en los crite�rios propuestos por la ESAP, y ante la impo�sibilidad presupues�tal de indemni�zar en la primera etapa la totalidad de los cargos de la antigua planta de personal, se optó por la susti�tución gra�dual que segura�mente pudo generar algún paralelismo excepcio�nal y transito�rio, pero que fue superado al término de la segun�da etapa.

De todos modos, en ningún caso los empleados de la nueva planta podían ocuparse en sentido estricto de las mismas activi�dades que desempeñaban los de la anterior, porque la reducción de personal y el esquema de la ley 5a. de 1992 implicaban la redistribución de funciones en unos casos, su eliminación en otros y solamente en lo relacionado con el manejo financiero o su control podría hablarse de identidad de tareas.

Mas, como éstos eran cargos de manejo, se hacía necesario mantener la doble actividad por el tiempo requerido para formalizar la trasferencia y empalme de esas labores. Para corroborar la excusa interrogó la Corte al personal de la Escuela Superior de Administración Pública que desde el mes de enero de 1992 se vinculó con la programa�ción de la reforma interna del Senado, siendo escuchados los funciona�rios Germán Puentes, Carlos Arturo Castañeda, Alberto Penagos y Fernando Calle Parra quienes confirman que hubo una cuidado�sa tarea de programa�ción y análisis del gasto y de impacto de las modificaciones de planta, participando inclu�sive en la fase de liquida�ción de las indemni�zacio�nes, para la cual se habían fijado unos parámetros objeti�vos y cuidado�sa�mente preparados, lo que incluyó el estudio del desplaza�miento de personal, a fin de precaver y asegurar la conti�nuidad en el funcionamiento del Congreso y particularmente de las comisio�nes.

De manera concreta el decla�rante Fernando Calle Parra desmintió además el cargo de la doble asigna�ción de personal, poniendo de presente que por ser diferentes la planta existente y la nueva, tanto por número como por clasificación y tipo de funciones, jamás podría darse el cumpli�miento simultá�neo de la misma función por personal entrante y el todavía no retira�do, pues los distintos oficios con sus características y responsa�bilidades eran disímiles en la Ley 5a. y en la estructura de la nómina anterior, insis�tiendo en que tal y como se hallaba previsto, primero se retiró al personal indemnizado, y luego se efectuaron las nuevas incorpo�raciones, cumpliéndose el propó�sito de no sobrepasar la disponibilidad presupuestal.

En el mismo sentido depusieron Germán Puentes González, Secretario General de la ESAP y Director del Pro�yecto de Modernización del Senado, Carlos Arturo Castañeda y Alberto Penagos, contratistas de la Escuela, quienes añaden que dentro del estudio general y la preparación cuidadosa de los cambios programados, fueron consultadas personas expertas en distintos temas como los doctores Luis Carlos Sáchica, Hernán Guillermo Aldana y Jaime Vidal Perdomo, y en otros aspectos, personal experto del Ministerio de Hacienda, veri�ficando un estudio cuidadoso de los cargos que podían pres�cindirse o fusionarse, del número de empleados a indemnizar, el monto de los reconoci�mientos y la conformación y manuales de funciones de la nueva planta, e inclusive hubo participa�ción directa del equipo aún en la etapa final de las liquida�ciones, lo que en un todo descuenta la supuesta improvisación que se imputa.

En coincidencia con la versión rendida por el personal de la ESAP, estrechamente vinculado con la prepara�ción y apoyo en la ejecución del plan de retiro rindió tam�bién su testimonio el doctor Raúl Villegas Gutiérrez, quien ratifica que junto al personal de apoyo de la ESAP, hubo una comisión del Ministerio de Hacienda asesorando los cambios realizados, y otra más integrada por el doctor ESPINOSA FACIOLINCE, de la cual hizo el testigo parte en su etapa avanzada, correspondién�dole precisamente la selección de las personas que debían dejar sus puestos más rápido, por haber quedado sin funciones (cfr. folio 211 del tercer cuaderno).

Sin embargo y como en las conclusiones de la Procuraduría se afirmaba que se había dado el nombramiento de personal en unos cincuenta (50) cargos dobles, trayendo a cita cerca de 30 casos en concreto, se hizo necesario dispo�ner un cotejo pormenorizado por parte del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con miras a determinar adicionalmente el monto de los gastos de más que hubiese generado esa innecesa�ria duplicidad de cargos.

La respuesta obtenida e incorporada en el dictamen visible a folios 157 y siguientes del tercer cuader�no original resultó contundente para excluir la posibili�dad siquiera de un peculado culposo, al afirmarse que las dos plantas de personal resultaban enteramente diferentes tanto por su régimen legal, como por el número de cargos y la forma de vinculación. Y como uno de los defectos de la sustituida era la ausencia de manuales de funciones, no resultaba posi�ble cotejar exactamente los nuevos empleos con los abolidos, ni mucho menos determinar coincidencia entre las labores del personal entrante y saliente, y por lo mismo afirmar con certeza si hubo paralelismo en la prestación de servicios, dado que las funciones no podían ser iguales ni similares.

Lo cierto es, concluye la pericia, que el límite dado por la disponibilidad presupuestal, jamás fue sobrepasado. El resultado, pues, de la averiguación, no permite imputar como hecho probado en contra de la Mesa Directiva compuesta por los indagados, ese desgreño, improvi�sación y doble gasto adjudicado en la denuncia y en las conclusiones de la Procuraduría, si es comprensible de lo probado que al reducir la planta de personal de modo tan sensible, lo que precisamente se buscaba era causar efectos de economía, rectificando la mala administración y el despil�farro a que se había llegado para ese entonces y si además tal reducción de personal hacía previsible que en los nuevos empleados se concentraran seguramente varias de las funciones que, de modo por lo demás indeterminado, se estaban ejecutan�do con la abultada nómina de personal que se sustituía. Tampoco es menospreciable para la Sala tomar en cuenta como en un inicio fuera dicho, que era deber de la Mesa garantizar la ininterrupción de las labores del Congreso dentro de esa situación de tránsito, sin que sobre el parti�cular se haya causado queja, y claro en cambio que por volun�tad de la ley esa sustitución de personal debía cumplirse supeditada a la ejecución de dos etapas, de las cuales los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRIQUEZ solo podían intervenir en la primera, y por si fuera poco, el cumplimiento práctico debía ceñirse a una disponibilidad presupuestal que solo en último momento se les estaba habilitando.

Sumadas estas circunstancias al hecho evidente de que los cambios fueron desde un comienzo asesorados por personal experto de la Escuela Superior de Administración Pública y comisiones internas del Senado y externa del Minis�te�rio de Hacienda, se debe descartar definitivamente la imputa�ción de improvisación y despilfarro en lo que a este concreto cargo se refiere, con cuanta mayor razón si la Contraloría no le dedujo responsabilidad fiscal a la Mesa Directiva, ni los peritos que asesoraron en este aspecto a la Sala lograron ubicar ni contabilizar pérdida o detrimento alguno de índole presupuestal.

La preclusión de la instrucción, es, pues, la conclusión que emana en la definición final del cargo ins�trui�do. 3.- A modo de complemento del cargo anterior, pero con su indiscutible autonomía, el tercer hecho imputado hace referencia al desconocimiento de la carrera administra�ti�va, pues mientras que la nueva planta de personal debía integrarse respetando los principios que rigen este sistema objetivo de vinculación y ascenso, garantizando la selección de los más idóneos y capaces en bien del servicio y de la adminis�tración, los doctores ESPINOSA, YEPES y HENRIQUEZ habrían descono�cido la novísima reglamenta�ción ya entonces expedida, generando con los nombramientos hechos en la nueva planta de personal unos actos prevaricadores.

A este respecto es necesario consultar la norma que regía la provisión de personal, para el efecto la Resolu�ción 001 de julio 7 de 1992 (conjunta de Senado y Cámara) la cual le dio a las mesas directivas, por una sola vez, la facultad de selec�cionar y evalua�r los aspiran�tes a ingreso en la nueva planta de perso�nal mediante el sistema estable�cido en el inciso 1o. del artículo 19 de ese reglamen�to, a manera de procedi�mien�to ágil pero confiable, que prescindiendo por esta vez de la convocatoria, los exáme�nes y la clasifica�ción, guardara equilibrio entre la necesi�dad de no interrumpir las funciones del Congreso, pero tampo�co repetir los vicios de las designaciones por compadrazgo u otros factores meramente subjetivos.

No cabe duda, sobre el particular, que para aquel momento de vinculación masiva, era la Mesa Directiva del Senado la autorizada a proveer las nuevas plazas de personal, en cuanto así lo había indicado el parágrafo tran�sitorio del artículo 378 en la Ley 5a. de 1992, y que de complemento, en la Resolución 001 conjunta de Senado y Cáma�ra, concordantemente se autorizó en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 19, que"En la provisión de los cargos de la planta de personal creada por la Ley 5a. de 1992 y con el objeto de no paralizar la administración en ocasión del Plan de Retiro compensado, las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara de Representantes por única vez, seleccionarán y evaluarán a los aspiran�tes a cada cargo de acuerdo a lo estipulado en el inciso primero del presente artículo." Como esa previsión normativa implicaba la práctica de exámenes, entrevistas, análisis de antecedentes contenidos en la hoja de vida, de cursos o cualquier medio idóneo, debiendo utilizar al menos dos o más de éstos medios de selec�ción, la averiguación se extendió a la consulta de las hojas de vida del personal designado en esa primera etapa del Plan, sin que, en principio, en ellas constaran los mecanismos empleados.

Por esa causa fue necesario encomendar de nuevo al Cuerpo Técnico de Policía Judicial las pesquisas que permitieran localizar las comprobaciones pertinentes, cono�cién�dose ahora, por la respuesta dada, que no se vulneró el precepto aquí transcrito, pues el cuerpo auxiliar consta�tó que el personal fue designado previo el cumplimiento de dos de los requisitos alternativos previstos, constituidos aquí por la verifi�cación de una entrevista y la revisión de anteceden�tes.

Como esta constatación apoya ahora las versio�nes rendidas por los testigos Rubén Darío Valencia y Gabriel Arturo Parra, integrantes del Comité de Apoyo de la Mesa Directiva, no ha lugar a la adopción de una decisión distinta a la de la preclusión respecto de este hecho averiguado, dada la acredita�da sujeción de los aforados a los preceptos que regulaban la actuación en este ámbito cumplida. 4.- También se le adjudica adicionalmente a los integrantes de la Mesa doctores ESPINOSA, YEPES y HENRI�QUEZ y en relación con la provisión del nuevo personal de planta del Senado, que no tuvieron en cuenta, ocasionando con ello perjuicios patrimoniales al Estado, la opción legal de incorpo�rar a la nueva planta de personal, una importante proporción del personal de la nómina anterior integrada por las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, lo que habría podido reducir el monto a pagar por concepto de indemnizaciones.

La simple reducción, sin embargo, de una planta compuesta por 634 cargos, a otra de apenas unos 270 servidores, permite apreciar de entrada el grueso número de empleados que por el simple factor numérico tendrían que ser retirados e indemnizados, ante la imposibilidad de integrarlos todos bajo la nómina a crear. Si a ello se suman las explica�ciones dadas por los indagados cuando aludieron a una necesi�dad de moraliza�ción y eficiencia frente a los colaboradores con que contaba hasta entonces el Congreso, es comprensible que la ley hubiese limitado el número de personas a reincor�porar dentro de la nueva estructura a solo un 15% de la nómina anterior.

Pero además de esta limitante numérica previs�ta en el artículo 16 del Decreto 1076, debía tenerse en considera�ción que la posibilidad de reincorporación prevista en el artículo 385 de la Ley 5a. de 1992 la condicionaba al cumpli�miento de otros requisitos, puesto que el candidato debía reunir las exigen�cias legales para acceder al cargo y no haber optado por indemnización. Pero además de lo anterior se tiene demostrado que para el manejo, en un tiempo tan breve, de estas defini�cio�nes sobre el personal, la Mesa Directiva contó con un grupo de asesores expertos en manejo de nómina como ocurría con la comisión delegada de la ESAP, y más concretamente con la asistencia de los doctores Raúl Villegas, Ruben darío Valencia y Arturo Parra, de modo que la gestión no se ejecutó de manera arbitraria sino programada y atenida a las regula�ciones normativas, como al final contribuyó a esclarecerlo la pericia del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, que luego de revi�sar y cotejar la nueva nómina del senado concluyó que la proporción autorizada de reintegrados de la nómina anterior no podía sobrepasar de 95 personas, pues ese era el 15% de los 634 cargos sustituídos.

Como en la primera etapa del Plan, a cargo de los aquí indagados, se alcanzaron a hacer 110 nombramientos, de los cuales 77 empleados fueron posesionados, y 24 de ellos pertenecían a la planta vieja, es evidente que el precepto no se desatendió ni sus topes se excedieron, sin que la ley exigiera que todos los reintegrados lo fueran de una vez en la primera etapa, porque restando por designar el mayor número de cargos, quedaba para la etapa siguiente la posibi�lidad de satisfacer el saldo que faltaba.

En estos términos se ha de reconocer que ni por exceso ni por defecto podría surgir aquí un reproche penal en contra de los procesados, y menos si se recuerda que esta primera etapa tenía unos plazos muy restringidos para su implementación, y dificultades propias de la novedad y el cambio, de la urgencia de suplir los cargos más necesarios para el funcio�na�miento del Senado, de la opción que tomaran los empleados de la vieja planta, las exigencias que en ésta se hacían de requisitos que no cumplía el personal saliente, y obviamente la disponibilidad presupuestal que como ha sido visto, también se vino a expe�dir ya avanzado el tiempo.

De todo lo anterior se infiere que obrando dentro de los márgenes que les fijaba la ley, no podría mantenerse un reproche en contra de los miembros de la Mesa Directiva por la imputación presente, y ello impone, enton�ces, también por este cargo, optar por la preclusión de la investi�gación en favor de los sumariados. 5.- En un sentido enteramente opuesto al cargo inmediata�mente anterior, en el caso de la empleada señora Ana Rosa Robayo Giraldo, quien hacía parte de la vieja planta de personal del Senado, lo que los denunciantes reprochan a la Mesa Directiva no es el que no se le hubiese reincorpora�do, sino precisamente el que a pesar de tener requisitos de pensión resultase designada dentro de la nueva planta, lo que se inter�preta como un hecho oneroso para el erario.

La señora Ana Rosa Robayo Giral�do venía efecti�vamente vincu�lada a la planta de personal del Senado, desde antes del mes de julio de 1992, pero como atenida a las prerrogativas que le concedía la ley, manifestó que no se acogía al plan de retiro compen�sado, se le designó dentro de la nueva nómina como Jefe de la Unidad de Fotoco�piado.

La explicación que de este hecho dan los aforados parte del respeto hacia la voluntad manifestada por la empleada quien expresó su deseo continuar vinculada con la entidad, hecho al cual se sumó una constancia suscrita por 32 Senado�res pertenecientes a distintos partidos, quienes allí informaban de su efi�ciente desempeño. Para los sindica�dos, con esa provisión no se desatendía el ar�tículo 16 del Decreto 1076 de 1992, pues cuando en ese texto se dice que el perso�nal rein�corporado lo sería "siempre y cuando estos no sean suje�tos de indemni�zación o pensión", se estaba señalando la incompatibili�dad surgida entre el reconocimiento de estos beneficios y un nuevo nombramiento, mas no una obligación de desvincular forzosamente a la persona.

Por ello entienden que si un empleado vinculado legalmente en las condiciones de la señora Robayo Giraldo llegaba posteriormente a ser indem�nizado, la responsabilidad que surgiera sería para la Mesa Directiva que hiciera ese reconocimiento, mas no para aquella que proveyó la designación, pues el nombramiento por ellos hecho, simplemente la vinculaba dentro del régimen de la ley 5a de 1992, y siendo ello así, mal se le podría aplicar después el Decreto 1076.

En efecto, vista la sola designa�ción de la señora Ana Rosa Robayo dentro de la nueva planta del Senado, el hecho no se podría considerar como ilegal, pues según ya se vio, esa eventualidad se hallaba autorizada, en el ar�tícu�lo 16 del Decreto 1076, siempre y cuando no se excedie�ra el porcenta�je allí mismo indicado, ni se tratase de indivi�duos "sujetos de indemnización o pensión".

Como la señora Robayo había advertido que no se atenía al plan de retiro compensado, era de entender que esa segunda condición tampoco se contravenía, pues pese a los vacíos que acusa el Decreto 1076, no parece difícil entender que la incompatibilidad estaba en que a la vez se indemnizara o pensionara a un empleado y además se le incor�po�ra�ra en la nueva planta, lo que no sucedía en este caso, pues la susodi�cha empleada apenas se vinculó a la nómina de la Ley 5a. y nada más. No desatiende la Sala que el Decreto 1076 fue particularmente prolífico en disposiciones relacionadas con el derecho a la pensión, pues el artículo 3o. estableció nuevos requisitos para su reconocimiento dentro del plan de retiro compensado, el artículo 4o. reguló su reajuste, el 5o previó la forma de acreditar en este caso el tiempo servido, el 8o estableció incompatibilidad entre el reconocimiento de pensión y el pago de indemnización, los artículos 9 y 11 fijaron que el Fondo de Previsión del Congreso las reconoce�ría con cargo al Presupuesto Nacional, el artículo 13 facultó a las Mesas Directivas de Senado y Cámara para que señalaran plazos para surtir su trámite, el artículo 14 prescribió que la pensión dentro del plan de retiro se recibiría a título de indemniza�ción, y los artículos 17 y 18 dispusieron que las plantas de personal de las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983 perdurarían hasta la indemni�zación o pensión total de sus funcionarios.

Pero solo los artículos 6o y 16 regularon la incompatibilidad entre el derecho a la pensión y la vincula�ción con la nueva planta, solo que en términos compatibles con la interpretación que dieron en el caso de estudio los funciona�rios aforados, pues la primera de estas disposiciones sentó que "El reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en las leyes vigentes y en el presente decreto, a que tengan derecho los empleados públicos del Congreso, significará la terminación de la vinculación legal y regla�mentaria con dicha Corporación", y en el caso de la señora Robayo no se acredita que ya se hubiese producido tal "reco�nocimiento" para impedirla a asumir en la nueva planta.

En cuanto al artículo 16, en él se dice que no se podrían rein�corporar empleados "sujetos de indemnización o pensión", y ello no apunta, en una interpreta�ción literal ni sistemática, a prohibir la designación de quien apenas llenara requisitos, sino la de aquel que hubiese optado por recibir cualquiera de estos beneficios, dentro del plan de retiro compensado, caso distinto al de la señora Robayo, quien se había marginado de tal alternativa.

Que pueda haber una interpretación distinta, no autoriza a imputarles a los doctores YEPES, HENRIQUEZ ni ESPINOZA un cargo por prevaricato, pues éste no consiste en discrepar de una interpretación cualquiera de la ley, y ni siquiera de la más generalizada, sino en contrave�nir mani�fiestamente un precepto, lo que en el caso propuesto no sucede, menos si se recuerda que fue el propio Ministro de Hacienda (Doctor Rudolf Hommes) quien en versión rendida en el Congreso reconoció que la responsabilidad por las defi�ciencias del Decreto 1076 era de su Despacho, y que para suplir los múlti�ples vacíos generados, hubo necesidad de expedir el Decreto 1330 de agosto 11 de 1992, del cual merece resaltar su artículo 2o. por la alusión que hace de situacio�nes semejantes a la de la señora Robayo Giraldo: "Los empleados al servicio del Congreso Nacional que a la fecha de expedición del Decreto 1076 de 1992, reunían los requisitos establecidos en su artículo 3o., podrán continuar laborando en el Congreso hasta el 31 de diciembre de 1992, si las directivas de las Corporaciones lo aprueban.

Para tal efecto, el empleado deberá formular, por escri�to, la respectiva solicitud a más tardar dentro de la segunda etapa del plan de retiro compensado, contemplada en el artículo 12 del Decreto 1076 de 1992". Bajo estas condiciones, tampoco el nombramien�to de la señora Ana Rosa Robayo podría considerarse lesivo del presupuesto nacional, pues viene de confirmarse por la gestión del Cuerpo Técnico de Inves�tigación que al asumir esta empleada su nuevo cargo lo hizo con el lleno de todos los requisitos legales exigidos, y en otro aspecto es de resaltar que sería al momento de recono�cer su derecho a la pensión, y de liqui�darle sus mesadas, cuando tendrían que selec�cionarse las normas que invocara para su jubilación, mirando en ellas su aplicación e incompatibi�lidades, actividad que en ningún momen�to se imputa a los afora�dos, porque además de haberse allegado al expedien�te (folio 459 cuaderno 2), una constancia expedida por el Jefe de Pagaduría del Senado donde se asevera que la Mesa integrada por los doctores YEPES, HENRIQUEZ y ESPINOSA no autorizó pago alguno dentro del plan de retiro, merece insistir en que la Contraloría no dedujo cargo fiscal en contra de los aforados.

La decisión calificatoria que en este caso se impone, no podrá ser, por consiguiente, otra distinta de la preclu�sión. 6.- Se hizo cargo en contra de los doctores CARLOS EPINOSA, OMAR YEPES y JAIME HENRIQUEZ, por haber vinculado a la nueva planta de personal del Senado al indivi�duo César Julio Gómez, incluyéndolo luego en el plan de retiro compensado, pese a que se trataba de un trabajador del FER de Santafé de Bogotá, quien había llegado a laborar a la Corpora�ción legislativa comisionado por la Secretaría de Educación del Dis�trito para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, como Jefe de la División de Servi�cios Generales del Senado.

Para explicar este hecho los indagados han dicho que ignoraban esa vinculación anterior del empleado, y que quien propuso el nombre de César Julio Gómez como candi�dato para suplir a uno de los once cargos vacantes con la expedición de la Resolución 088 había sido el doctor OMAR YEPES ALZATE, refe�rencia que éste acepta pero con la adver�tencia de haber procedido de buena fe y sin saber que el designado mantenía vinculación en otro cargo, pues simple�mente se limitó a facilitarle una posibilidad de trabajo a una persona a quien efectivamente conocía. En estas condicio�nes, si alguna irregu�laridad se había dado, de ella debería responder Gómez Cardona quien estaba en la obligación de suministrar a la Oficina de Personal la información veraz que era requeri�da.

Interrogado para este proceso, el señor Gómez Cardona reconoce que efectivamente se hallaba vinculado con el FER cuando pasó a desempeñarse en el Senado, de donde salió resarci�do para su cargo origi�nal. Sobre el particular explica que como le había solici�tado a su amigo el doctor OMAR YEPES ALZATE que lo vincular a la parte adminis�trativa del Senado donde podría deven�gar un mejor salario que el percibido como Asistente Administrativo del Fondo Educativo Regional de Bogotá. Como ese nombramiento se produjo como Jefe de la División de Servicios Generales, entonces solici�tó y obtuvo de la Secreta�ría Distrital de Educación una comi�sión renunciable para desempeñar un cargo de libre nombra�miento y remo�ción en el Senado, el que desempeñó entre el 13 de marzo de 1992 y el 20 de julio siguiente.

Luego de laborar duran�te cinco meses se retiró para ser indemnizado, regresando a su antiguo cargo en el Distrito. A lo anterior agrega que se pose�sionó ante el Secreta�rio Gene�ral del Senado, y que al posesionarse entregó copia de la resolu�ción de comisión, pero de ese hecho no enteró a ninguno de los miembros de la Mesa Directiva porque no lo consideró necesa�rio.

Esa vinculación del empleado referido con el FER aparece confirmada por esta entidad al certificar su desempeño entre el 1o. de enero de 1992 y el 14 de marzo del mismo año, y luego entre el 11 de agosto y el 30 de diciembre lo que confirma el lapso de interrupción durante el cual se desempeña en el Congreso. Ahora bien: como ya dentro de la investigación de la Procuraduría se le reconoció a este episodio doble connota�ción penal y disciplinaria, gracias al seguimiento de ese aviso de infracción logró la Sala confirmar que en contra del empleado Gómez Cardona existe medida de asegu�ra�miento de detención preventiva por los delitos de fraude procesal, estafa y falso testimo�nio, pues dentro de esa averiguación se acreditó que este servidor público le ocultó al Senado que era em�pleado del FER y que a ese cargo regresaría, pues bajo la gravedad del juramento afirmó, faltando a la verdad, que se había desvincu�lado de aquel destino oficial, lo que le habilitó para ejercer sin restricciones el nuevo empleo, y aún pedir y obtener, junto con los empleados del senado, una indemnización dentro del plan de retiro compensado.

De estas diligencias conoce la Fiscalía 208 de la Unidad Primera de delitos contra la Administración Públi�ca, y según consta en la información allegada, de la medida de aseguramiento conoció la Unidad Delegada ante los Tribuna�les de Bogotá y Cundinamarca, impartiéndole confirmación. Así, entonces, tiénese que la información obtenida tanto en este expediente, como en la Fiscalía y en la actuación a cargo del Consejo de Estado dentro del trámite de pérdida de investidura, en un todo coincidente, lleva a colegir, como lo había admitido César Julio Gómez, primero ocurrió su designación en el cargo ante el Congreso, y luego sí su manejo acomodaticio de la comisión y el reintegro, que al haber ocultado a las directivas del Senado, excluye para estas algún grado de responsabilidad penal, con mayor razón si en ninguna de las plurales averiguaciones de que se tiene noticia, se insinúa imputación que revele el conoci�miento y auspicio de los doctores ESPINOSA, HENRIQUEZ o YEPES respecto de las mentiras y el fraude programados por César Gómez Cardona.

Una vez más, entonces, la decisión calificato�ria tendrá que optar por la preclusión en favor de los afora�dos. 7.- Un segundo aspecto del cargo referente a la situación del señor Gómez Cardona, pero extensivo a un número mayor de empleados del Senado apunta a reprochar que se les hubiese incluido dentro del plan de retiro compensado y como consecuencia, indemnizado, pese a tratarse de emplea�dos de libre nombramiento y remoción. Este tema, quizás uno de los más polémicos dentro de la ejecución del referido plan, jamás tuvo, como se verá, una interpretación uniforme ni pacífica.

Partiendo, como es obvio, del contenido mismo de la norma y su ámbito de aplicación, conviene recordar que dentro de la planta de personal del Senado, operante hasta la primera parte del año de 1992, unos empleados eran de perío�do, coincidiendo el suyo con el de los congresistas, otros, designados por las Mesas Directivas, eran de su libre nombra�miento y remoción, y otros más, nombrados directamente por los parlamentarios.

A sabiendas de esa compleja reali�dad, el Decreto 1076 de 1992, indicó en su artículo 1o., inciso primero, que las mesas de Senado y Cámara retirarían dentro del plan allí reglamentado, a"los emplea�dos públicos que laboran en esta Corpora�ciones". El inciso segundo especificó que ese plan se aplicaría, más exactamente "al personal administrativo nombrado por las mesas directivas", "al personal elegido por los miembros del Congreso cuyos cargos figuren en las plantas de personal establecidas en las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983", y a los "ex-empleados desvinculados en el actual período del Congreso que deban ser reintegrados por mandato judicial o conciliación administrativa." Finalmente, en el parágrafo sentó la única excepción: "El presente decreto no se aplicará a los asistentes de los Congresistas".

Cuando la Mesa Directiva incluyó dentro del plan de retiro a los empleados de libre nombramiento y remoción y ante el escándalo que esa y otras decisiones desatara, la Comisión de Etica interrogó al señor Ministro de Hacienda doctor Rudolf Hommes, quien a pesar de reconocer los vacíos que habían quedado el en Decreto 1076 y atribuirle la responsabili�dad por esas fallas a su propio despacho, dijo al respecto que los empleados de libre nombramiento y remoción no se habían exceptuado expresamente, porque le parecía que esa exclusión era obvia y no requería de regulación alguna.

Sin embargo, acto seguido añadió que frente a las dificultades surgidas por la primera aplicación del plan, había sido necesario expedir el Decreto 1330 de agosto 11 de 1992 (ya concluida la labor de la Mesa Presidida por el doctor ESPINOSA), cuyo artículo 1o. vale la pena reproducir en su texto: "ART.1°. El Decreto 1076 de 1992 no se aplica a los empleados del Congreso de la República vinculados a esa Corporación después del 1° de diciembre de 1991, a los empleados de libre nombramiento y remoción, cualquiera que sea la fecha de su vinculación, ni a los empleados cuyo período venció el 19 de julio de 1992."(negrillas de la Sala).

Pese a que este segundo Decreto se adoptó por sugerencia de la nueva Mesa Directiva conformada por los doctores José Blackburn, Alvaro Pava y Jaime Vargas Suárez a quienes el sistema de indemnización de sus antecesores les pareció escandaloso (conforme aquí lo dijeron), lo cierto es que el texto del primer decreto solo excluyó del plan de retiro a "los asisten�tes de los Congresistas" (que no es el caso de reproche), que a pesar de la "claridad" que veía el señor Ministro para excluir a los empleados de libre nombra�miento y remoción, tuvo necesidad de expedir un nuevo decreto (el 1330/92) donde por vez primera y de manera explícita los segrega, y que, además, al promulgar esa nueva norma, ya la Mesa Directiva conformada por los doctores HENRIQUEZ, YEPES y ESPINOSA, había proferido los actos de desvinculación con indemnización de que se trata.

Citados a rendir excusas, los indagados han dicho uniformemente que a los empleados de libre remo�ción no se les podía excluir del retiro compensado, porque el pará�grafo del artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992 no los privó expresa�mente del plan como sí lo hizo con los asistentes de los congresistas, pero además porque el segun�do inciso del artículo incluyó al perso�nal del Congreso vinculado por las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983 y es lo cierto que el artícu�lo 3o., numeral 2, de esta última los incluía. Por otra parte, el resarcimiento de esta clase de servidores no era extraño, pues ya antes el Gobierno los había consi�de�rado sujetos de dicho beneficio como ocurrió en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1991 que autorizó el pago de indemnización por insubsis�tencia para los emplea�dos de libre nombramiento y remoción dentro de planes de retiro compensado, y con apoyo en esa norma el Ministerio de Hacienda había indemnizado a 2023 emplea�dos de esa catego�ría. Sumado a ello, el artículo 11 del Decreto 2100 de 1991 prohibía decla�rar insubsistentes a empleados de libre nombramiento y remoción que se hubie�ren acogido a planes de retiro compen�sado.

Por lo mismo, sugerir que esos fun�ciona�rios debieron incorporarse a la nueva planta, carecía de apoyo normativo, y tampoco era posible esa vincula�ción una vez que manifestaron su deseo de aco�gerse al retiro compensado. Mas, si lo anterior no fuese suficiente, la Mesa contó con la asesoría de la ESAP, en criterio de cuyo Director, la omisión de indemniza�ción a cual�quiera de los sujetos benefi�ciarios del Decreto 1076 de 1992 implicaría el desconoci�mien�to de esa norma, con conse�cuencias tales como que de vulnerarse derechos laborales y ser ello objeto de demanda, se podría repetir en contra de quienes hubiesen negado el reconoci�mien�to.

A todo lo anterior deberá añadirse -como ya se ha visto-, que la Mesa Directiva había creado un comité inte�grado por Ruben Dario Valencia Aristizabal (Direc�tor General de Asesoría Técnica), Gabriel Arturo Parra Cifuentes (Jefe de Personal del Senado) y Raul Villegas (Asistente de la Segunda Vicepresiden�cia) quienes estaban encargados de adelantar el estudio de los procesos de indemni�zación que se habían cumplido en otras entidades del Estado, y debían hacer las recomenda�ciones que permitieran el buen desarrollo del previsto para el Senado.

Así se conoce por la voz de estos asesores que fue suya la idea de indem�nizar a los funcionarios de libre nombra�mien�to y remo�ción, a quienes en un principio la ESAP había excluido del reconocimiento, pues como su vinculación se regía por la ley 28 de 1983, que era el punto de referencia para la aplica�ción del plan de retiro compensa�do, según lo esta�blecido por el artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, el que únicamente exceptuaba a los asisten�tes del los congre�sistas, era indis�cutible el derecho a la indemnización. Estos declarantes ratifican lo dicho por los indagados, en cuanto ya para entonces los Decreto 1660 y 2100 de 1991 servían de antecedente para considera�r destinatarios de esta indemniza�ción a éstos servidores de libre desig�na�ción, permi�tiéndoles acogerse a los planes allí diseñados para otras entidades oficiales.

Y ni siquiera el criterio del personal de asesores de la ESAP podría tenerse como marcadamente discrepan�te, pues si bien es verdad que en un principio consideraron a los empleados de libre nombramiento y remoción para cuantificar el monto global de la indemnización, y luego variaron de parecer por considerarlos excluidos, según dicen los señores Puentes y Penagos, Fernando Calle Parra aclara que luego de conocido el texto del Decreto 1076 volvieron a asumir que sí cabían dentro del plan de retiro compen�sado, pues el artículo primero que fijó el ámbito de aplicación, dejó exclusivamente por fuera a los Asisten�tes de los Congresistas y a nadie más. Al lado del cargo por la indemnización de estos servidores, se ha recriminado también a los aforados porque el reconocimiento económico benefició a personas muy recientemente vinculadas, en lo que nuevamente se advera un daño económico para la administración. Sin embargo, y de acuerdo aquí con la aprecia�ción que de este hecho hizo el Consejo de Estado, pese a reconocer que quien más tiempo llevaba vinculado apenas alcanzaba los siete (7) meses (Villegas), mientras que los restantes tenían en promedio entre seis (6) meses (Arias, Retamozo y Trespalacios), cinco (5) meses (Ramírez) y tres (3) meses (Restrepo, Gonzá�lez y Gutiérrez), la imputación no conlleva ese alcance de daño patrimonial que se ha querido darle, pues tal reconocimiento obró dentro de los márgenes de la regulación normativa adoptada y no modificada aún cuando los sindicados dispusieron los reconocimientos.

De una parte, tratábase de servidores incorpora�dos a la planta de personal por las leyes 52 de 1978 y 28 de 1983; en segundo lugar, su período sí estaba indicado en el artículo 3o de ésta última preceptiva, pues como lo recuerda el Consejo de Estado, allí se le había asignado el mismo de los congresis�tas. En tercer lugar, no era personal exceptuado para el plan de retiro por el parágrafo del artículo 1o. del Decreto 1076 de 1992, y sumado a todo lo anterior, tratábase de personas que expresamente se acogían al retiro compensado como lo han sostenido, por vía de ejemplo Matilde Gutiérrez de Piñerez y Pablo Emilio Restrepo, aclarando la primera que antes de acceder a su indemnización, el doctor ESPINOSA hizo las consultas pertinentes para determinar si le era extensible esa prerrogativa.

Pero además de lo anterior aún debe añadirse que los ocho funcionarios fueron vinculados antes de expedir�se la ley 4a. de 1992 (mayo 18), siendo por los propios beneficia�rios descartado el supuesto de arreglos, reconocimien�tos o partici�paciones de sus indemniza�ciones con los procesa�dos, pues en ello se obedecieron fueron las pautas de la Dirección Adminis�trati�va, e inclusive en algunos casos se tuvo que recurrir, dicen, a acciones judiciales para obtener el pago efectivo, sin que se diga que en ellas se les hubiese obstruido o declarado ilegal su reconocimiento.

En otro aspecto debe insistir la Sala, como ya lo había vislumbrado con motivo de la definición de la situa�ción provisional de los indagados, en que el sistema de reconocimientos por retiro compensado le dio oportunidad al Ministerio de Hacienda para enterarse de estas situaciones particulares, y al contrario de exceptuarlas, contempló en el Decreto 1076 la posibilidad de resarcir, incluso a quienes habían sido reempla�zados por los aquí beneficiados, y respecto de los cuales operaría la conciliación administrativa, así que no podría afirmarse con exactitud que la interpretación dada por la Mesa Directiva, y previamente asesorada, resultase tortuosa, acomodaticia o ilegal.

Es más: como así lo expresó la Corte en la definición de situación provisional, la particularidad del plan de retiro en el Congreso permite colegir que " a diferencia de otros planes de reducción de personal, el de retiro diseñado para Senado y Cámara no tomó en cuenta el término que el servidor oficial llevase de vinculación con su empleo, salvo el recono�ci�miento de su derecho a pensión, de modo que si el único criterio radicaba en la consideración del tiempo que faltaba para que feneciera el período del Congreso, no se ve una diáfana razón que marginara a esas personas de la posibi�lidad de acogerse a un régimen que bajo su amplitud les comprendía. Este fue el criterio que se le trasladó a la Mesa Directi�va, sostienen además los integrantes del Comité asesor de los aforados, luego de consultar para salir de dudas, los parámetros fijados por otras disposiciones expedi�das dentro del programa de modernización del Estado, y parti�cularmente del Decreto 1660 de 1991.

La preceptiva de éste Decreto, mediante el cual se establecie�ron " sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria " para la Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso, la Rama Jurisdiccio�nal, el Ministe�rio Público, la Contraloría y la Registradu�ría, había efectiva�mente regulado el retiro voluntario me�diante bonificación, haciéndolo extensivo incluso al personal de libre nombramiento y remoción. Es así como en su artículo 11 el precepto enuncia�ba: "Naturaleza:Los empleados o funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción podrán acogerse por voluntad propia a los Planes Colectivos de Retiro Compensado de que trata este Capítulo, pre�sentando una Solicitud de Retiro en la cual mani�fiesten su voluntad de separarse definitivamente del servicio acogiéndose al Plan propuesto por la respectiva enti�dad.

Para todos los efectos se entenderá que la Solici�tud de Retiro es una figura distinta e independien�te de la renuncia, la cual sólo podrá presentarse dentro de los Pla�nes de Retiro Compensado." Por ser ello así, si algún reproche pudiera hacerse a los sindicados por no haber acogido una interpreta�ción distinta y menos onerosa, este tendría que endere�zar�se por una vía distinta de la penal, por ejemplo la de control político o ético al interior de la propia Corporación de la que hacían parte, como en efecto lo intentó la Comisión de Etica, no en una cotejación de la decisión y sus proyeccio�nes pecunia�rias frente de los delitos de prevaricato y pecula�do, pues además de haber quedado en descubierto su sujeción a la regulación legal (aunque defectuosa) del Decreto 1076, y ante su propia perplejidad, los aforados pidieron y obtuvie�ron la asesoría de personal experto como se acredita ocurrido, antes de definir, en el sentido que se les recomendó, la medida procedente, y ello descarta la posibilidad de un actuar doloso, y aún culposo en el caso del peculado, toda vez que el recurrir a expertos y recibir de éstos conceptos debidamente fundados, traduce es una voluntad de acierto, y no la maliciosa intención de proveer contrariamente a la ley, o de quebrantar deberes impuestos bajo normas de ejecución presupuestal.

Sin que de esa conducta desviada o descuidada informe el expediente, y sí de la voluntad de un proceder correcto y adecuado, también sobre esta imputación precluirá la Sala lo actuado, no sin dejar de recordar que de la etapa de la liquidación se ocupó el personal administrativo del Senado y no los aforados, y que fueron esas personas las convocadas a responder fiscalmente ante la Contraloría General de la República según se halla acreditado. 8.- Por último y en relación con la posible connotación penal de la resolución por medio de la cual se le alcanzó a reconocer derecho a indemnización a la empleada Margoth Henríquez de González, quien había fallecido el 24 de junio de 1992, se tiene lo siguiente: Según lo estableció la Comisión de Etica del Senado, la muerte de doña Margoth había ocurrido desde el mes de junio, por lo que desde el día 8 del mes siguiente se preparó y pasó a la firma del doctor ESPINOSA un proyecto declarando la vacancia del cargo por muerte de la titular, formalizado en Resolu�ción del día 14 de julio.

La explicación de los indagados dentro y fuera de este proceso, coincidió en sostener que los proyectos de resolución les habían sido preparados por el personal de apoyo de la Mesa en formatos preimpresos, y que como para su prepara�ción general se había tenido en cuenta la nómina del 30 de junio de 1992, simplemente se había incluido a la doña Margoth de modo involuntario, porque hacía parte de un grupo de mecanografía que había quedado íntegramente eliminado en la nueva planta, y dado que el fallecimiento de la empleada ocurrió después de la fecha de corte de novedades.

Por ello añaden que como prueba de su buena fe está la Resolución 571 del mismo día 17 de julio, en la que una vez enterados de su equivocación, revocan la 265 en que se hizo el errado reconoci�mien�to, defecto superado sin que se hubiese erogado dinero alguno ni generado daño a la adminis�tración. Conocido el exiguo tiempo con que contó la Mesa para implementar el cambio de planta de personal en el Senado, la expedición del Decreto 1076 de 1992 ya en la antesala de la ejecución, y la más tardía disponibilidad presupuestal, lo mismo que el número de indemnizaciones y de provisión de cargos que les correspondió definir en ese lapso y que se devela por la expedición de más de 300 resoluciones el mismo día 17 de julio, no asoman argumentos valederos que lleven a poner en duda la verdad de las explica�ciones dadas, con mayor razón frente a la rapidez con que se procedió a rectificar la equivocación cometida, a sabiendas del mecanismo utilizado, el que implicaba la preparación de los proyectos de resolu�ción por parte del personal de apoyo.

Para corroborar que ello fue así procede consultar en los anexos de la Procuraduría allegados a esta averiguación el Oficio que el 25 de agosto de 1992 suscribe Julio Roballo Lozano como Director de la ESAP, y quien informa ante las incipientes averiguaciones, que efectivamente el dato utilizado para efectos de corte en la programación del cambio de plantas de personal en el Senado, fue el de la nómina de junio 30 de 1992, en la que no podía aparecer como novedad el fallecimiento de la señora Henríquez de González, pues éstas se reportaban hasta el 15 de cada mes, y ya se ha visto que el deceso ocurrió hacia el día 24.

Por otra parte y también en coincidencia con la excusa, no es difícil advertir que para expedir las Resolucio�nes se utilizó una redacción pro-forma, la que para el caso resulta mucho más ilustrativa al comparar la resolución 265 de Margoth Henríquez, con la anterior (264 referente a Calderón Cristian) y la siguiente (266 de Gil Barrios Carmen), porque su redacción coincide en los distintos numerales, y de añadido refieren a ex-empleados de la sección de mecanografía, resolu�ciones seguidas de la número 571 de la misma fecha, uno de cuyos apartes deroga expresamente la 265, motivando que en el caso de la señora Margoth, su cargo se había ya declarado vacante.

Si ello fue así, como en igual sentido lo ratifica entre otros la versión de Raúl Villegas Gutiérrez, se ha de descontar la responsabilidad penal de los integran�tes de la Mesa, frente a esta última imputación, pues la falta de dolo pesa para afirmar la atipici�dad de los delitos de prevari�cato y falsedad, solo imputa�bles en la modalidad dolosa, como en relación con un delito de pecula�do, frente al cual se acredita que no medió erogación alguna, y aún se limitó a tiempo la perspectiva de causarla con la inmediata revoca�ción de la Resolución 265 que hacía el equivocado reconocimiento de indemnización. Los resultados últimos de la instrucción conducen indefectiblemente y como de modo individual se ha ido razonando, a la preclusión respecto de todas y cada una de las imputa�ciones que hasta este estadio procesal hacían mérito a la prosecución de la investigación, lo que en tal sentido habrá de declararse con asidero en los artículos 443 y 36 del Código de Procedimiento Penal, sin que pueda la Corte, como ha quedado dicho, extender sus análisis más allá de los límites del aspecto penal examinado, como sería al caso de los desaciertos que precedieron y rodearon la expedición de la regulación motivo de análisis, cuyo debate se halla constitucional�mente reservado a otros órganos, dentro del ejercicio del control político de la gestión pública.

Consecuencia obligado de la decisión que se anuncia, será la del definitivo archivo de estas diligencias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: PRIMERO.- Precluir la instrucción en relación con todos y cada uno de los cargos a que refiere la presente providencia, y por las razones que al margen de cada uno de ellos se concreta, cesando como consecuencia la actuación en favor de los indagados doctores CARLOS ESPINOSA FACIOLINCE, OMAR YEPES ALZATE y JAIME HENRIQUEZ GALLO, y SEGUNDO.- Disponer que una vez en firme esta providencia, se archive el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELAN�DIA. NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR. SECRETARIA. � � Radicación No. 8387 C/ Carlos Espinosa F. y os. �página \* arábico�2�